臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第00814號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 07 月 30 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00814號
原　　　告　王品餐飲股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　吳紹貴 律師
蘇志淵 律師
被　　　告　經濟部
代　表　人　乙○○（部長）
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　普羅國際生物科技有限公司
代　表　人　丙○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年1
月30日經訴字第09706100830 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人普羅國際生物科技有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人前於民國（下同）94年10月3 日以「JPDS王品及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第31類之飼料、魚精、魚粉、動物飼料、家禽飼料、家畜飼料、魚飼料、蝦子飼料、寵物飼料、混合飼料、輔助飼料、完全飼料、完全配合飼料、飼料奶粉、水產用飼料、狗飼料、貓飼料、動物用飼養劑、飼料用的藻類、動物用食品等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣原告（公司名稱原為王品台塑牛排館股份有限公司，嗣變更為王品餐飲股份有限公司，下同）以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、16款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第75691 、159810、186245、188044、0000000 號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。經原處分機關審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款之規定，以96年7 月27日中台異字第951416號商標異議審定書所為系爭商標註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，經經濟部97年1 月30日經訴字第09706100830 號訴願決定撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：撤銷訴願決定。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？
⑵訴願決定認系爭商標無違商標法第23條第1 項第12款之規定，是否仍應審酌其他異議條款（即同法第23條第1 項第13、
16款）有無理由？
㈠原告主張：
⒈按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2 個月之不變期間內為之，但訴願人以外之利害關係人知悉在後者，自知悉時起算，行政訴訟法第106 條定有明文，本件原告係97年2 月1 日收受決定書，應於97年3 月31日屆至，是依法提起訴訟，合先敘明。
⒉復按「訴願無理由者，受理訴願機關應以決定駁回之。原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」訴願法第79條第1 、2 項業有明定。但查：
⑴原告95年10月30日異議申請書第3 頁關於異議理由即開宗明義為「壹、系爭商標違反商標法第23條第1 項第12、13及第16款之規定」，另「貳、異議人之『王品』實屬著名，在我國境內為一般大眾所熟知且夙者盛譽」（第4 頁），「參、兩造商標／標章圖樣構成近似」（第5 頁），「肆、兩造指定商品／服務雖非同一或類似，然對相關消費者而言，『王品』商標較為熟悉，按『混淆誤認之虞審查基準』，應給予異議人商標在第31類相關商品較大的保護」（第6 頁），「伍、系爭商標與異議人法人名稱特取部份相同，有致公眾混淆誤認之虞」（第7 頁），亦分就第12款前段及第16款情形予以表明（見本院卷第26至34頁）。
⑵此外，原告96年1 月3 日補充異議理由書亦分就12款前、後段之規定與事件所涉情形予以論列補充（見本院卷第35至37頁）；尤其在參加人提出訴願階段，原告96年12月12日之參加訴願申請書除增添中台訴字第950102號、960035號商標評定書附件外，更就12款前後段之情形，分別予以詳論（見本院卷第38至46頁），訴願決定機關何以視而不見？應予決定之事項未為決定，其決定自有理由不備之違誤。
⑶訴願決定書已認定「系爭註冊第0000000 號『JPDS王品及圖』商標圖樣係由一經設計之圖形、外文『JPDS』及中文『王品』，依上中下橫列所組成，與後者以中文『王品』單獨、或結合中文『台塑牛排』、或結合外文『WANG' STEAK 』之諸商標圖樣相較，均有引人注意且寓目印象深刻之中文『王品』二字，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，其外觀、讀音即相彷彿，應屬高度近似之商標。」，又認原處分機關就異議階段所據之中台異字第911285號、第920018號、第941080號、第941081號、第941082號商標評定書，皆屬12款前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」，而不同於後段是否「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」之本件情形，是不論據以異議商標是否已達到12款後段所要求之著名程度，其已構成12款前段之情形，並無疑義，則依前揭訴願法之規定，受理訴願之機關即應以決定予以駁回。詎被告竟以本件涉係屬12款後段之情形，即逕斥不採，而撤銷原處分，其決定實難令人認同。
⒊再者，以商標法第23條第1 項第12款後段為據，被告之訴願決定，亦非無疑義。蓋商標法第23條第1 項第12款不論前後段規定並不以同一或類似之商品或服務為限，此不僅原告所檢附，原處分機關之各案皆有同樣意旨著稱，即依第12款本身「相關近似於他人著名商標或標章…」之規定，另參照其餘各款關於「相同或近似於他人同一或類似商標或服務…」之規定觀之，亦無以商品或服務有無類似或競爭關係為限之問題。則系爭商標與據以異議商標，高度近似，既為訴願決定予以肯認（第5 頁前半），是尚須研討者，僅商標淡化時是否合乎審查基準之要求。但查：
⑴「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」（下稱「著名商標保護審查基準」）3.3.1 至3.3.5 固有規定商標著名程度、近似程度、第三人之廣泛使用程度及商標之識別性程度等及其他參酌因素，惟有無商標淡化之虞，乃相關因素之綜合判斷（「著名商標保護審查基準」3.3 ），其中各項參酌因素所作之參考說明，皆屬最典型、最無異議之狀況，非謂參酌因素中任一因素其程度稍有疑義，或非屬典型之事例，即得全盤否定。是訴願決定徒以著名程度雖有12款前段之程度，但是否達到12款後段之要求尚有疑義，即撤銷原處分，尚難令人認同，合先敘明。
⑵其次，系爭商標或據以異議商標屬高度近似之商標，業經訴願決定予以認定，則商標之識別性或信譽有遭受減損之虞實已顯而易見（「著名商標保護審查基準」3.3.2 ）
⑶又除原告之多角化經營及系爭事件外，系爭商標不僅未為第三人廣泛使用，依本次異議事件所附之各案商標異議評定書，據以異議商標亦有多次成功執行權利之紀錄，排他使用之程度甚高，依上開審查基準，系爭商標之使用，自有減損據以異議商標之識別性及信譽之虞。
⑷此外，據以異議之商標「王品」，其意即品中之王，具王者之意象，品評第一之象徵，係創意性之商標，結構簡單且意象明確，意義絕佳，筆劃、圖形並令人印象深刻，參之參酌因素之例示，商標創立過程及前此檢附之證據資料，自屬識別性高與著名程度高之商標無疑。
⑸反之，若據以異議商標不具如此之識別性及著名性高度，參加人又豈會以不正方式進行攀附？參加人聲稱，系爭商標係由圖形、英文「JPDS」及中文「王品」組成，其中英文「JPDS」係JPTENTATE FOODS （君主食物）之前後段二個字母之結合，而中文「王品」主要係JPTENTATE FOODS 之中文意義聯想所得云云。惟，參加人申請指定使用之商品類別係商標法施行細則第49條所定之31類「飼料、魚精、魚粉、動物飼料…動物食品」等商品，如此之商品豈是「君主食物」？又在中文裡「王」之意義佳且意象豐富，但「君主」顯然指人，謂由JPTENTATE FOODS 聯想成中文之「王品」，未免自欺欺人，況JPTENTATE FOODS 之意，幾人能識，遑論撿取前後段二個字母之結合？「據以異議之商標經過長期廣告、行銷已具高知名度之事實，並非系爭商標被異議申請時才突然存在」（參加人訴願書第3 頁第10至12行，見本院卷第47 至51頁），為參加人所自認之事實，其利用原告之「王品」商標，再以所謂之英文予以掩護，故意使之聯想之意圖甚明，顯已合乎其他參酌因素。是依「著名商標保護審查基準」之綜合判斷，系爭商標自已構成12款後段之規定。
⒋事實上，原告成立於82年，專業提供餐廳飲食之服務，由於原告以獨特牛排料理方式及訓練有素的服務員親切招待，使得「王品台塑牛排」在消費者心中樹立良好口碑（見本院卷第52至55頁）。原告為維護及推廣行銷其「王品台塑牛排」之品牌，除在國內及中國大陸、印尼及新加坡分別註冊「王品」、「王品台塑牛排」等商標外（見本院卷第56至60頁），自83年起即陸續於北、中、南分別設立14家分店（見本院卷第61頁），並投下巨額之廣告費用以促銷所提供之服務（見本院卷第62頁），尤其，因原告之代表人甲○○致力精研「王品台塑牛排」及提供服務品質，於87年間以開創餐飲業新格局獲得「中華民國第21屆創業青年楷模」之殊榮，而原告亦在西元2000年取得ISO2000
國際品保之認證，並為經濟部選定為餐飲ISO9002 推行示範、觀摩之單位，此有原告異議時所檢附之智慧財產局中台異字第G00000000 號商標（原服務標章）異議審定書及中台異字第G00000000 商標異議審定書影本附卷可稽，此外，為維護商標，並進行多角化經營，更逐步擴大指定之服務範圍申請註冊，足認於本件系爭商標申請註冊日（94年10月3 日）前，據以異議之「王品」、「王品台塑牛排」商標所表彰之信譽，已為一般大眾或消費者所熟之並臻於著名之程度無疑。則系爭商標已分別構成商標法第23條第1 項第12款前後段之規定，訴願決定自不能再予維持。㈡被告主張：
⒈原告起訴理由略以：
⑴系爭商標圖樣與據以異議諸商標圖樣固屬高度近似之商標，原告於95年10月30日異議申請書第3 頁關於異議理由為系爭商標違反第23條第1 項第12、13及16款之規定，並於96年1 月3 日補充異議理由書亦分別就12款前、後段之規定予以論列補充，亦於96年12月12日之參加訴願申請書除增添中台訴字第950102號、第960035號商標評定書附件外，更就商標法第12款前後段之情形，分別予以詳論，尚包括前段及第23條第1 項第16款之情形（異議申請書第3 頁、補充理由書及參加訴願申請書），何以僅論第12款後段？又既已符合前段規定，異議即應成立，何以仍撤銷原處分？且不論據以異議諸商標是否已達到商標法第1 項第12款後段要求之著名程度，其已構成第12款前段之情形，受理訴願機關即應以決定予已駁回，詎被告竟以本件涉屬第12款後段之情形逕斥不採，而撤銷原處分，其決定自有理由不備之違誤。
⑵商標法第23條第1 項第12款之規定，並不以同一或類似之商品或服務為限，據訴願決定予以肯認系爭商標與據以異議諸商標既屬高度近似，僅須探討商標淡化時是否合乎著名商標保護審查基準第3.3.1 至3.3.5 固有規定商標著名程度、近似程度、第三人之廣泛使用程度及商標識別性程度等其他參酌因素之要求。而原告之商標在此之前亦有多次成功執行權利之紀錄，排他使用之程度甚高，且據以異議「王品」商標意即品中之王，自屬識別性高與著名程度高之商標無疑，反之，參加人又豈會以不正方式進行攀附，是系爭商標自有減損原告商標識別性及信譽之虞。
⑶又原告以獨特牛排料理方式及訓練有素的服務，使原告「王品台塑牛排」在消費者心中樹立良好口碑，除在國內及大陸地區、印尼及新加坡分別註冊「王品」、「王品台塑牛排」等商標外，自83年起陸續於北、中、南設立14家分店，並投下巨額廣告費促銷所提供之服務，並為經濟部選定為餐飲ISO9002 推行示範觀摩之單位，此有原告異議時所檢附之中台異字第911285號及920018號商標異議審定書影本附卷可稽，足認本件系爭商標申請註冊日（94年10月3 日）前據以異議諸商標已為一般消費者所熟悉並臻著名之程度，訴願決定自不能再予維持。
⒉經查：
⑴按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得申請註冊，為商標法第23條第1
項第12款所明定。本款之適用，可分為前段「有致相關公眾混淆誤認之虞」及後段「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」兩種態樣。而商標減損（或稱淡化）乃係繼受外國法而來，是基於傳統混淆誤認之虞的理論，雖可保護消費者不致被誤導，然因混淆誤認之虞之理論係基於兩相同或近似商標使用於雖非相同或類似，仍屬相關商品時，消費者不易辨識之前題，因此如二商標使用之商品無關聯時，消費者雖可能不致混淆誤認，卻無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽免於遭受損害所發展出來的概念，是一種補充性的救濟手段，由於該一理論係由商標法之保護消費者延伸至保護商標所有人之商業利益，故認判斷是否對於一在先商標之識別性或信譽有減損之虞時，適用條件應與「混淆誤認之虞」有別，且更為嚴謹。實務上尚可分為稀釋、減弱（blurring）著名商標之識別性、獨特性或污損（tarnishment ）著名商標的信譽而產生玷污、醜化或負面的效應等二種主要形式。又依被告96年11月9 日經授智字第09620031171 號令訂定發布之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」第3.3.1 至3.3.5 所規定，該款後段之參酌因素有：⑴對該商標著名程度之要求應較同款前段規定為高；⑵在兩造商標圖樣近似之要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高；⑶商標若為第三人廣泛使用於不同之商品／服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損；⑷商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度；⑸判斷有無減損著名商標識別性或信譽之虞的其他參酌因素，例如系爭商標權人是否有使人將其商標與著名商標產生聯想的意圖。
⑵查本件系爭商標圖樣係由一經設計之圖形、外文「JPDS」及中文「王品」，依上中下橫列所組成，與據以異議商標以中文「王品」單獨、或結合中文「台塑牛排」、或結合外文「WANG' STEAK 」之諸商標圖樣相較，均有引人注意且寓目印象深刻之中文「王品」二字，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，其外觀、讀音極相彷彿，應屬高度近似之商標。
⑶次查，系爭商標指定使用之飼料、魚精、魚粉等商品，而據以異議諸商標指定使用之餐廳、各種食品、飲料、農畜產品、肉品、水產品之零售、企業買收之仲介及有關諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、人事管理顧問等服務，及冷凍果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、果醬等商品相較，其與據以異議諸商標指定使用之商品或服務，前者為動物用食品之商品，後者係提供人類為消費對象之餐廳及企業買受之仲介、有關諮詢顧問等服務，二者之商品／服務性質有別，非屬類似，亦不具任何競爭關係。
⑷再者，本件原處分機關固依原告於異議階段所檢附之中台異字第911285號、第920018號、第941080號、第941081號、第941082號商標異議審定書及中台評字第950145號商標評定書等另案資料，認據以異議「王品」商標已為原告提供餐廳飲食服務之著名商標在案；惟上開諸案均係以「有致相關公眾混淆誤認之虞」加以論斷，而與本件所涉屬是否「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者有別，則本件原處分機關仍援用前揭案例，認據以異議「王品」商標已達商標法第23條第1 項第12款後段所要求之著名程度即有疑義，復以前揭審定書皆未提起訴願並經被告審認，被告自不受原處分機關對該等案件認定之拘束。況查，上開諸案中，原告僅於91年10月16日中台異字第911285號商標異議審定書乙案中有檢附90年間據以異議商標具體之使用證據資料，證明其為著名商標外，其餘諸案均未提供，而係援用該91年10月16日異議審定書之內容作為論證；而查，本件系爭商標係94年10月3 日申請註冊，原處分機關仍逕援引該件91年作成之審定書逕行認定據以異議商標為著名商標，即非妥適。案經被告通知原告參加訴願程序，請其檢附據以異議「王品」諸商標在90年至94年間為著名商標之證據資料，惟原告所增加檢附者係原處分機關96年7 月20日中台評字第950102號商標評定書與96年12月3 日中台評字第960035號商標評定書，而未檢附其他據以異議商標為著名商標之證據資料；且查該二案原處分機關仍係援用前揭91年10月16日中台異字第911285號商標異議審定書之認定，認所涉商標違反商標法第23條第1 項第12款前段有混淆誤認之虞之規定，撤銷其註冊；而與本件違反同條款後段規定之案情並不相當，是依原告於異議及訴願階段所檢送之證據，仍不足認據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時（94年10月3 日）已達著名，且所表彰之識別性與信譽應為絕大多數之一般民眾所熟知。
⑸又依原告於訴訟階段所檢附之相關證據資料觀之，西元2005年至2007年12月份顧客滿意度調查表2 紙，係針對至原告餐廳用餐之相關消費者就該次消費服務之滿意度作調查，並未針對原告消費族群以外之一般消費者作調查，且「高滿意度」與「高著名度」係分屬二事，自難以該3 年顧客滿意度調查表執為據以異議諸商標已達商標法第23條第1 項第12款後段要求之高著名度之有利論據；另依原告檢附在我國、大陸地區、印尼、泰國及新加坡等地註冊之「王品」諸商標清單4 紙、原告在我國分店資料、原告90年至95年度業績表1 紙及原告廣告費支出明細表等證據資料，皆與據以異議諸商標是否為我國一般消費者所熟知而已達高著名度之認定，並無直接關聯。是以，前揭證據資料尚不足以證明據以異議「王品」諸商標在系爭商標申請時已為著名商標，因此被告所為之訴願決定洵無違誤。
⒊至原告申請異議之法條依據，不限商標法第23條第1 項第12款後段，尚包括前段及第同條項第16款之情形，何以僅論第12款後段；又既已符合前段規定，為何仍撤銷原處分云云。惟查，本件原處分係以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款後段之規定，撤銷系爭商標之註冊；參加人據此經由原處分機關向被告提起訴願，被告自應以原處分之內容及參加人表示不服之意旨而為本件訴願審究之範疇，經被告依法審究認系爭商標尚無商標法第23條第1 項第12款後段之適用，自應依訴願法第81條第1 項及第2 項規定作成撤銷原處分之訴願決定。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人原為陳瑞隆，嗣變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得申請註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。
三、本件系爭註冊第0000000 號「JPDS王品及圖」商標異議事件，原處分機關係認系爭商標與參加人據以異議之註冊第75691 號「王品WANG' STEAK 」、第159810號「王品台塑牛排及圖」、第186245號「王品WANG' STEAK 」、第188044號「王品WANG' STEAK 」、第0000000 號「王品」等商標圖樣相較，皆有予消費者印象深刻之中文「王品」二字，應屬構成高度近似之商標，且據以異議之「王品」商標已為參加人之著名商標，而系爭商標之註冊有致減損著名之據以異議商標之識別性或其商標價值之虞者，所為系爭商標註冊應予撤銷之處分。
四、參加人不服，提起訴願，經經濟部97年1 月30日經訴字第09706100830 號訴願決定認：本件兩造商標固屬構成近似之商標，且指定使用之商品非屬同一或類似且不具任何競爭關係，惟原告於異議階段及訴願階段所提據以異議商標使用證據資料，尚不足以證明其所表彰之識別性與信譽，於系爭商標申請註冊時已達到一般民眾所熟知之程度，則本件原處分機關認系爭商標之註冊有減損據以異議商標之識別性或其商標價值之虞之情形，而有違首揭商標法第23條第1 項第12款之規定，應予撤銷之處分，嫌有未洽，故將原處分撤銷，並命原處分機關就首揭法條之其他構成要件重行審酌後，另為適法處分等語。原告不服，提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？
⑵訴願決定認系爭商標無違商標法第23條第1 項第12款之規定，是否仍應審酌其他異議條款（即同法第23條第1 項第13、16款）有無理由？
五、關於⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢系爭商標圖樣係由一經設計之圖形、外文「JPDS」及中文「王品」，依上中下橫列所組成，與後者以中文「王品」單獨、或結合中文「台塑牛排」、或結合外文「WANG' STEAK 」之諸商標圖樣相較，均有引人注意且寓目印象深刻之中文「王品」二字，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，其外觀、讀音極相彷彿，應屬高度近似之商標。
六、關於⑵訴願決定認系爭商標無違商標法第23條第1 項第12款之規定，是否仍應審酌其他異議條款（即同法第23條第1 項第13、16款）有無理由部分：
㈠查，系爭商標指定使用之飼料、魚精、魚粉、動物飼料、家禽飼料、家畜飼料、魚飼料、蝦子飼料、寵物飼料、混合飼料、輔助飼料、完全飼料、完全配合飼料、飼料奶粉、水產用飼料、狗飼料、貓飼料、動物用飼養劑、飼料用的藻類、動物用食品等商品，與據以異議諸商標指定使用之餐廳、各種食品、飲料、農畜產品、肉品、水產品之零售、企業買收之仲介及有關諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、人事管理顧問等服務，及冷凍果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、果醬等商品相較，其與據以異議諸商標指定使用之商品或服務，前者為動物用食品之商品，後者係提供人類為消費對象之餐廳及企業買受之仲介、有關諮詢顧問等服務，二者之商品／服務性質有別，非屬類似，亦不具任何競爭關係。故系爭商標與據以異議商標雖構成近似，亦難認系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，是原告稱系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款前段規定之情事，尚無可採。
㈡至訴願決定認系爭商標亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，其理由係認：
⒈本件原處分機關固依原告於異議階段所檢附之中台異字第911285號、第920018號、第941080號、第941081號、第941082號商標異議審定書及中台評字第950145號商標評定書等另案資料，認據以異議「王品」商標已為原告提供餐廳飲食服務之著名商標在案；惟上開諸案均係以「有致相關公眾混淆誤認之虞」加以論斷，而與本件所涉屬是否「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」有別，則本件原處分機關仍援用前揭案例，認據以異議「王品」商標已達商標法第23條第1 項第12款後段所要求之著名程度即有疑義，復以前揭審定書皆未提起訴願並經被告審認，被告自不受原處分機關對該等案件認定之拘束。
⒉況查，上開諸案中，原告僅於91年10月16日中台異字第911285號商標異議審定書乙案中有檢附90年間據以異議商標具體之使用證據資料，證明其為著名商標外，其餘諸案均未提供，而係援用該91年10月16日異議審定書之內容作為論證；而查，本件系爭商標係94年10月3 日申請註冊，原處分機關仍逕援引該件91年作成之審定書逕行認定據以異議商標為著名商標，亦非妥適。
⒊又經被告通知原告參加訴願程序，請其檢附據以異議「王品」系列商標在90年至94年間為著名商標之證據資料，原告所檢附者係原處分機關96年7 月20日中台評字第950102號商標評定書與96年12月3 日中台評字第960035號商標評定書；然查該二案原處分機關仍係援用前揭91年10月16日中台異字第911285號商標異議審定書之認定，認所涉商標違反商標法第23條第1 項第12款前段有混淆誤認之虞之規定，撤銷其註冊；與本案違反同條款後段規定之案情並不相當，仍尚難執為據以異議商標在系爭商標申請註冊時已為絕大多數的一般民眾所熟知之著名商標之論據云云。
㈢然查：
⒈據以異議商標在系爭商標申請註冊時是否已為一般民眾所熟知之著名商標，訴願機關自應依原告所檢附之所有證據資料以認定之，至於該證據資料是否曾於其他訴願程序，經被告審認，在所不問。本件原告於異議階段所檢附之中台異字第911285號、第920018號、第941080號、第941081號、第941082號商標異議審定書及中台評字第950145號商標評定書等資料，固皆未提起訴願並經被告審認，被告仍應加以實質審酌，其竟以：前揭審定書皆未提起訴願並經被告審認，被告自不受原處分機關對該等案件認定之拘束，而未為實質審酌，即有未洽。
⒉又系爭商標係94年10月3 日申請註冊，則凡原告所提於94年10月3 日前之使用資料，自均得作為證明據以異議商標是否為一般民眾所熟知之著名商標之證據資料。乃訴願機關竟謂：原告僅於91年10月16日中台異字第911285號商標異議審定書乙案中有檢附90年間據以異議商標具體之使用證據資料，證明其為著名商標；而本件系爭商標係94年10月3 日申請註冊，原處分機關仍逕援引該件91年作成之審定書逕行認定據以異議商標為著名商標，亦非妥適云云，亦有未洽。
⒊是本件被告認原告於異議階段及訴願階段所提據以異議商標使用證據資料，尚不足以證明其所表彰之識別性與信譽，於系爭商標申請註冊時已達到一般民眾所熟知之程度，其論據尚有可議。
㈣退步言，縱原告於所提據以異議商標使用證據資料，尚不足以證明其所表彰之識別性與信譽，於系爭商標申請註冊時已達到一般民眾所熟知之程度，而無法認系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款之規定，然本件原告異議時，其主張之異議條款包括同法第23條第1 項第12、13、16款，鑑於訴願法第79條第1 、2 項所規定：「訴願無理由者，受理訴願機關應以決定駁回之。原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」，是被告如認原告所提據以異議商標使用證據資料，尚不足以證明其所表彰之識別性與信譽，於系爭商標申請註冊時已達到一般民眾所熟知之程度，系爭商標並無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，而無同法第23條第1 項第12款之適用，被告亦應一併審酌同法第23條第1 項第13、16款有無適用餘地。茍系爭商標有違同法第23條第1 項第13、16款之情事，則原告之異議仍屬有理由，原處分機關所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其結論即無不合，則參加人之訴願即為無理由。乃被告就同法第23條第1 項第13、16款均未予審酌，逕自將原處分撤銷，並命原處分機關就首揭法條之其他構成要件重行審酌後，另為適法處分，其決定自有未合。
七、綜上，本件訴願機關將原處分撤銷，自非合法，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定撤銷，著由訴願機關另為適法之決定。案經發回，被告於重為決定時，應就原告於訴訟階段所另提出之使用證據資料，一併審酌其是否足以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時已達到一般民眾所熟知之程度，併予敘明。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　 30 　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　畢　乃　俊
法 官　陳　金　圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　 30 　日書記官 陳 可 欣