臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度簡字第278號

• 裁判案由: 性別工作平等法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 04 月 30 日

臺北高等行政法院判決
98年度簡字第278號原　　　告　甲山林房屋仲介股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　劉素吟　律師
被　　　告　臺北市政府
代　表　人　乙○○（市長）
訴訟代理人　賴淑玲　律師
丙○○
上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國98年3 月27日勞訴字第0980001788號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告因不服被告裁處罰鍰新臺幣(下同)100,000 元之處分，而提起本件撤銷訴訟，因其爭執之罰鍰金額未逾200,000 元，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款、第2 項規定及司法院民國92年9 月17日（92）院臺廳行一字第23681 號令，應適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，合先敘明。
二、事實概要：原告之前勞工劉永卿向被告所屬勞工局申訴，其於97年2 月初將懷有身孕一事告知原告公司，並於同年月12日穿著孕婦裝上班，原告於當日即要求申訴人劉君應換回工作制服，嗣原告於97年3 月17日以其不能勝任文案工作為由，於97年3 月26日予以資遣，顯有懷孕歧視之情事。案經被告所屬勞工局進行調查後，提經臺北市性別工作平等會97年9 月17日會議審議暨評議結果：「性別歧視( 懷孕歧視) 成立。」被告乃以97年11月26日府勞二字第09736381800 號裁處書( 即原處分) ，以原告違反性別工作平等法第11條第1
項規定，依同法第38條之1 規定，處罰鍰100,000 元。原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠查劉君於任職原告公司前，並無房地產文案經驗，故於試用期間，並未交付房地產專案給劉君負責，僅交付一些文案讓劉君嘗試，以逐漸培養劉君之專業能力；嗣劉君雖通過試用，但試用期間之考核標準與正式員工之考核標準自不相同，劉君之專業能力自應與時俱進，不能原地踏步。然而後來指導劉君之同事及主管即不斷反應劉君指導困難、工作能力不佳。職是，自不能徒以劉君通過試用，即認為劉君之工作能力受肯定，嗣後無不能勝任工作之情。
㈡次查，劉君通過試用後，原告始陸續將專案交由其負責，惟此後不斷有同事及主管反應其抓不到文案重點、人物引用不當、內容錯誤百出等不勝枚舉，故其文稿均須同事及主管多次修改，有些甚至需廢棄重作，因而造成人力資源之浪費，原告一再找機會讓其嚐試、練習，希望其能有所成長。但事與願違，迄97年2 月間，劉君卻連最基本之文稿修改都仍無法掌握重點，還須主管或同事一再指導、協助，而形成人力資源之浪費，故資遣劉君實乃原告最後不得已之決定。至於資遣之時間點固係在劉君懷孕之後，然此純係時機湊巧，劉君懷孕之狀態，並不在原告是否資遣劉君之考量範圍內。不能僅因兩者時間點間隔月餘，即率而認定原告係因劉君懷孕而將其資遣。又原告公司亦有其他員工於任職期間懷孕、生產，此有勞工保險生育給付申請書暨給付收據可稽，益徵原告公司對懷孕員工並無歧視對待之情。
㈢復按，公務員應迴避而未迴避者，屬行政程序之重大瑕疵，構成撤銷原處分之絕對原因，此為實務判決所支持( 本院89年度訴字第1004號判決參照) 。查劉君早於97年6 月10日即委任賴淑玲擔任其民事訴訟代理人，又賴淑玲為臺北市性別工作平等會之委員，乃係依法從事公務之人員，自應依行政程序法第32條第3 款及「臺北市政府公務員迴避案件處理要點」第3 條第1 項第3 款規定，提出自行迴避案件申請表申請迴避，以維該會所為程序正當及公平可信。惟查，賴淑玲仍列名於臺北市性別工作平等會就本件所為97年11月26日府勞二字第09736381802 號審定書之上，而未依上開規定申請迴避，該會議之組織即不合法，其所為之審定書自屬違法，被告竟仍依據系爭審定書作為原處分，顯有重大違誤，應予撤銷。被告雖提出會議簽到表主張賴淑玲已為迴避場云云，惟該會議簽到表內容至多僅表示賴淑玲未簽名或未出席該次會議，此與法定之迴避程序迥然不同，根本不生依法迴避之效力；而依該會設置要點第5 條第2 項、第6 條分別規定，只要達法定出席人數即得開會，且採合議制，該審定書自屬全體委員之合意，包含未依法申請迴避之委員在內，此所以該審定書上仍將賴淑玲列名其上，被告單憑該會議簽到表主張臺北市性別工作平等會之程序合法云云，於法無據，顯不可採。
㈣被告雖稱賴淑玲曾以電話向臺北市性別工作平等會之承辦人員表明因迴避故請假不出席該次會議云云，姑不論其所稱是否為真，賴淑玲既未依上開「臺北市政府公務員迴避案件處理要點」之規定，簽報主管長官核准自行迴避，自不生依法迴避之效力；且被告並未提出該會97年11月17日評議本案之會議記錄以實其說，自難認其主張為真實。尤其被告自承賴淑玲曾以申訴人劉君之代理人之身份，接受承辦人針對「為何申訴人提出勞資爭議申訴時及民事訴訟起訴時記載之『雇主』並非同一公司」之詢問，而提出口頭意見說明，顯見賴淑玲未為迴避之情形下，實質上已介入本案之調查程序，自難謂臺北市性別工作平等會所為程序正當及公平可信等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
㈠按性別工作平等法第11條第1 項所謂「因性別因素所為之差別待遇」，依同法施行細則第2 條規定，係指雇主因性別因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。核其立法目的，在於受僱者懷孕時雇主之不利對待是否構成差別待遇，往往牽涉雇主主觀動機之認定，而應如何判斷雇主之真正意圖，受僱者往往舉證困難。有關差別待遇之證據，多屬雇主之人事管理資料，受僱者取得不易，因此性別工作平等法於制訂時，即特別參考歐美先進國家處理懷孕歧視事件之作法，課予具有較優勢地位且掌握人事資訊之雇主較重之舉證責任，受僱者僅須盡其釋明責任，使處分機關或調查委員相信因懷孕而有遭受不利待遇之情事時，舉證責任即轉換至雇主( 同法第31條參照) 。
㈡查劉君表示其於96年7 月23日到原告公司任職，擔任企劃文案一職，其於97年2 月4 日在原告員工大會暨尾牙上，向所有同仁宣布其已懷孕3 個月的消息，在此之前，劉君曾向經理羅述萩表示懷孕想穿孕婦裝一事，羅經理亦已同意。詎年假過後，其於97年2 月12日穿著孕婦裝上班，羅經理卻要求其向老闆娘解釋為何穿便服來上班，其向老闆娘說明懷孕狀況時卻發現老闆娘臉色不悅。之後約莫15分鐘，人事部陳玲如主任以msn 暗示劉君應穿回制服。97年2 月22日企劃部許懷銓總監找其到會議室約談，以老闆娘認其工作表現不佳，暗示其主動離職。97年3 月17日，許懷銓總監即明確告知公司要資遣劉君，理由是不能勝任文案工作，而人事部陳玲如主任即要求其做到3 月27日等情。劉君業已於接受被告勞工局訪談時陳述甚詳，堪認已就因懷孕而遭受不利對待之情事盡釋明之責。
㈢原告雖主張係因劉君不能勝任工作而解僱，並提出劉君前所服務之事業單位資遣或解僱之由為證。惟查，稽諸原告之業務經理黃惠玲、人事主任陳玲如之談話紀錄及原告97年5月14日接受勞動條件檢查之會談紀錄(見原處分卷附勞資爭議協調會議紀錄、談話紀錄及勞動條件檢查會談紀錄影)。劉君係於96年7月24日到職，於96年11月17日改任正式人員，而原告於97年2月中已知悉其懷孕，於97年3月17日告知劉君不能勝任工作，並於97年3 月26日予以資遣，然查，原告認劉君之工作能力不佳，卻不在試用期三個月期滿後將其資遣，遲至知悉劉君懷孕後，旋以不能勝任工作將其資遣，兩者時點過於密接。且原告以工作能力不佳為由資遣劉君，並主張劉君所撰擬之廣告文案多有不當，並附具數紙範本，惟原告所附資料均未有劉君之署名，無法認定為劉君所撰，且該等文案內容良窳之評價仍屬主觀判斷，亦與前開談話紀錄中黃惠玲及陳玲如所稱考核依據(如：案量多寡、個案銷售情形及出勤紀錄……) 有別。㈣基此，原告雖對劉君工作無法勝任之狀況，並未提出具體證據，如平時考績、考評等資料顯示劉君確實無法勝任工作，且原告人事部主任陳玲如、業務經理黃惠聆之談話紀錄中亦表示「現在劉君一直說公司再為難她，但是文案認定的標準各有不同，要舉證實有難度。」顯見原告亦認其無法盡到舉證之責。而同日談話紀錄中亦載有「到97年2
月因為她的案子已非強打的案子，廣告所需要的文稿只需用以前作的文稿稍作修改即可」、「在她離職後所刊登廣告因為之前是她所負責辦理的，當時我們也有付她薪水，再說並非一整個文案都是她一個人的努力，這樣劃分並不妥。」顯見終止契約當月，劉君負責刊出之文稿僅需作修改非創造，而事後原告亦依劉君所辦理之文稿刊出廣告，劉君就此顯非有不勝任之情形。按終止契約應為雇主終極不得已之最後手段性，劉君尚無此不能勝任工作之程度且未達終止契約之情形存在。基上理由，臺北市性別工作平等會認定原告對懷孕婦女為不利對待，違反性別工作平等法第11條第1 項規定，被告依同法第38條之1 規定，裁處原告罰鍰100,000 元，於法並無不合。
㈤再查，臺北市性別工作平等會設置要點並無迴避之相關規定，該會97年9 月17日召開會議時，賴淑玲因兼具該會委員及申訴人之訴訟代理人身分，故依行政程序法第32條規定迴避而未出席該次會議，而在會議上，承辦人員認為賴淑玲並未參與調查、審查及決議等所有行政程序，故僅在會議上口頭報告賴淑玲為劉君之訴訟代理人而請假未出席，並未特別提及迴避二字。另賴淑玲雖以劉君之代理人身分，接受承辦人員針對「申訴人提出勞資爭議申訴時及民事訴訟起訴時所記載之『雇主』並非同一公司」之詢問，而提出口頭意見說明，但並未參與決議及討論。而臺北市性別工作平等會審議相關案件之程序只有「調查程序」及「審議程序」，本件申訴案係由被告勞工局派員調查，亦僅在97年9 月17日召開第26次會議審議該案件，並由承辦人員依據該次會議結果作成書面之審定書並通知原告，而賴淑玲為迴避本件申訴案件，並未參與包括調查及審議之全部行政程序，此有會議簽到簿為證，其既未出席審議會議，自然也不可能與其他委員在會議上達成任何合意，此為不證自明之理，原告主張賴淑玲有參與合意，實屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院判斷如下：
㈠按性別工作平等法第1 條規定：「為保障兩性工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視，促進兩性地位實質平等之精神，爰制定本法。」第5 條規定：「為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。前項性別工作平等會應置委員五人至十一人，任期兩年，由具備勞工事務、性別問題之相關學識經驗或法律專業人士擔任之，其中經勞工團體、女性團體推薦之委員各二人，女性委員人數應占全體委員人數二分之一以上。前項性別工作平等會組織、會議及其他相關事項，由各級主管機關另定之。……」第11條規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前2 項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」及第38條之1 規定：「雇主違反……第11條第1 項、第2 項……規定者，處新臺幣100,000元以上500,000 元以下罰鍰。」
㈡另被告依上揭法條第5 條第1 項、第3 項之授權，已設置台北市性別工作平等會，並訂定「台北市性別工作平等會設置要點」第2 點規定：「本會之任務如下：㈠性別工作平等法及其附屬法規之諮詢及研議。㈡性別工作平等申訴案件之調查及審議。……」第3 點規定：「本會置委員11人，其中一人為召集人，由本府秘書長兼任，餘由本府就下列人員聘（派）兼之，其中女性委員人數應占全體委員人數二分之一以上。㈠臺北市勞工團體代表二人。㈡臺北市雇主團體代表一人。㈢臺北市女性團體代表二人。㈣大學教授、法律專家各一人。㈤本府勞工局代表一人。㈥其他社會人士代表二人。……」第5 點規定：「本會受理違反性別工作平等法之申訴案件，應於收受相關佐證資料後，於20日內交由本府勞工局派員調查，或於必要時，指派委員二人以上組成專案小組調查。前項調查完畢，並作成調查報告後，提本會完成認定之審議程序，並將審議結果作成審定書，移送本府勞工局以本府名義通知申訴人及相對人，並依性別工作平等法相關規定處理。前項審議會議應於調查人員提報調查報告之日起20日內（扣除例假日、休假日）召開，並應以書面通知申訴人及其他相關人員列席說明。審議時並以不公開為原則。……」（見本院卷第62 頁 ）。
㈢次按，「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰1 、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。2 、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。3 、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。4 、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰1 、有前條所定之情形而不自行迴避者。2 、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。……公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」行政程序法第32條、第33條定有明文。揆其立法意旨在確保正當行政程序，避免公務員因利益衝突或預設立場，致違反公正作為之義務；而現代行政為謀求「專業」與「公正」，輒於行政機關內部設置各種委員會，延攬學者、專家或社會公正人土參與作成決定，而此等委員會之決定，率為機關首長所尊重，此等委員縱不具公務員任用資格，亦理當負有公正作為之義務。因此，前揭迴避規定之公務員，應從最廣義解釋，凡依法令從事公務之人員皆有其適用（湯德宗著，行政程序法論，第12、13頁參照）。又公務員違反迴避制度，應迴避未迴避而參與行政處分之作成，因違反正當行政程序，及人民對行政機關公正作為之信賴，應認該等瑕疵之存在，已構成撤銷原處分之事由（改制前行政法院75年判字第2469號判例意旨參照）。
㈣又被告訂定之「台北市政府公務員迴避案處理要點」第2
點規定：「本要點所稱之公務員範圍如下：㈠各機關依法令從事公務之人員。㈡受各機關委託行使公權力之個人或團體之辦理業務人員。㈢各機關任務編組之外聘委員。」第3 點規定：「公務員於行政程序中，發現有行政程序法第32條所列各款情形之一者，應印填具迴避申請表，敘明事實及理由，簽報主管長官核准自行迴避：……前項情形，該公務員之主管長官應於三日內為准駁之決定，並將案件改分其他公務員重行或續行辦理。」第14點規定：「公務員有應自行迴避之情形不自行迴避，且未經當事人申請者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。各機關依職權命公務員迴避者，應將該案件改分其他公務員重行或續行辦理。」經核該要點係被告本於職權，為規範該機關及所屬各機關之公務員有行政程序法第32條第1 項規定應自行迴避事由之相關處理程序等細節性、技術性事項而訂定之行政規則，為執行法律所必要，並未牴觸行政程序法之規定意旨，自得適用之。因此，被告及所屬各機關之公務員或其任務編組成立委員會之外聘委員，如有上揭行政程序法第32條第1 項規定應自行迴避事由，應填具迴避申請表，敘明事實及理由，簽報主管長官核准自行迴避；如該管公務員或外聘委員有應自行迴避之情形不自行迴避，亦應由其所屬機關依職權命其迴避之。
㈤經查，本件申訴人劉永卿以原告因其懷孕而藉故予以資遣，違反性別工作平等法禁止性別歧視規定，提起申訴，經臺北市性別工作平等會97年9 月17日第26次會議評議結果，認定原告與訴外人甲山林廣告股份有限公司( 下稱甲山林廣告公司) 同為申訴人之雇主，並評議審定「性別歧視( 懷 孕歧視) 成立。」被告乃據以作成原處分，以原告違反性別工作平等法第11條第1 項規定，依同法第38條之1 規定，處以罰鍰外；另以97年11月27日府勞二字第09736382100 號裁處書，依上開規定對甲山林廣告公司處以罰鍰，惟經訴願機關勞委會以甲山林廣告公司非申訴人之雇主，而將被告對甲山林廣告公司所為上開罰鍰處分撤銷等情，為兩造所不爭，並有原處分、台北市性別工作平等會97年11月26日府勞二字第09736381802 號審定書( 下稱系爭審定書) 及勞委會上開訴願決定書可稽( 見本院卷第14、39-45 、57、58頁) ，堪信為真實。
㈥而有關本件勞僱爭議，申訴人前以訴外人甲山林廣告公司為被告，於97年5 月15日提起給付薪資之民事訴訟，早於97年6 月10日即委任被告之訴訟代理人賴淑玲律師為該民事訴訟第一審之訴訟代理人，此有申訴人所提民事委任狀可證( 見本院卷第81頁) ；且賴淑玲律師以社會人士代表資格，經被告聘為臺北市性別工作平等會第四屆之委員（任期自97年7 月15日至99年7 月14日) ，亦為被告所不爭，並有被告提出該會第四屆委員敦聘名冊可稽( 見本院卷第128 、129)，則揆諸上揭說明，賴淑玲為被告所設置台北市性別工作平等會之外聘委員，乃依法從事公務之人員，其既為申訴人劉永卿之民事訴訟代理人，於台北市性別工作平等會於97年9 月17日審議本件申訴案時，依上引行政程序法第32條第3 款及「臺北市政府公務員迴避案件處理要點」第3 條第1 項第3 款規定，賴淑玲自應申請自行迴避；如其未申請迴避，被告亦應依職權命其迴避，以維臺北市性別工作平等會審議之正當程序及人民對其公平作為之信賴。然觀諸系爭審定書末頁所載( 見本院卷第45頁) ，本件申訴人委任之律師賴淑玲仍列名為審議該申訴案之台北市性別工作平等會之委員，並未加註「迴避」或其他文字以表明其已迴避該案之審議，原告因認賴淑玲未自行迴避而參與本件申訴案之審議，質疑臺北市政府性別工作平等會作成之系爭審定書不合法，洵非無憑。
㈦被告雖辯稱台北市性別工作平等會處理委員應迴避事件，概由委員主動告知有需迴避事由時，即由承辦人於審理該具體案件時，請該委員迴避；本件係賴淑玲委員接獲開會通知後，主動告知承辦人為申訴人之民事訴訟代理人，乃自行迴避於事先請假，並未參與該次會議之審議，因不生迴避之問題，故會議紀錄就此未有特別記載云云，並提出該會第26次會議簽到簿為證( 見本院卷第130 頁) 。惟審諸行政程序法關於公務員迴避制度之規定，既在於確保正當行政程序及人民對於行政機關公正作為之信賴，則行政機關於作成行政處分之整個過程中( 含調查、審議、決議及製作行政處分等程序在內) ，如有應自行迴避事由之公務員均不得參與之，方符其立法目的。而觀諸台北市性別工作平等會第26次會議紀錄所載：「( 業務單位稱：) ……本案也進入民事訴訟程序，惟申訴人在這邊申訴的對象(甲山林房屋仲介股份有限公司，按：即原告) 與其在民事訴訟所告的對象( 甲山林廣告公司) 不一樣。依事實判斷的話，其實這兩公家公司皆為申訴人的雇主，而賴淑玲委員( 亦為本案民事訴訟委任律師) 建議本案可討論申訴人是否同時受雇於這兩家公司，並將此兩家公司皆納入本案當作被申訴人討論，以免本案在民事訴訟上遭遇訴訟認定的困難。……」等語；及台北市性別工作平等會該次會議亦作成決議：「懷孕歧視成立，並待釐清甲山林房屋仲介與甲山林廣告公司之股東、資金等關係後，以兩家公司併列為本案被申訴人」等情( 見本院卷第125 至126 頁)
，嗣被告即據之以原告及甲山林廣告公司為被申訴人，依上引性別工作平等法第11條第1 項、第38條之1 規定，分別處以罰鍰1,000,000 元，而經訴願決定將被告對甲山林廣告公司之罰鍰處分撤銷等情，亦詳如前述，顯見賴淑玲委員僅形式上未出席台北市性別工作平等會等26次會議，然在該次會議審議程序中，賴淑玲委員就本件被申訴人之適格，已經由被告之業務單位人員在會議中表示其法律意見及建議，並經台北市性別工作平等會參酌採納其意見為上述決議而作成系爭審定書，被告並據以作成上開罰鍰處分，足認賴淑玲委員已實質參與台北市性別工作平等會第26次會議審議及系爭審定書之作成，即有應迴避而未迴避之公務員參與作成上開評議審定之違法，洵堪認定。又本件申訴人係以其本人名義提出申訴，且於本案調查程序中，亦由申訴人本人接受訪談或與原告進行勞資爭議調解(
見原處分卷第9-41頁) ，從未委任賴淑玲律師為申訴人之代理人，被告之訴訟代理人賴淑玲律師辯稱其係本於申訴人之代理人身分提出口頭意見說明，而非以台北市性別工作平等會委員之身分表示意見，應屬調查之一部分云云(
見本院卷第109 頁) ，顯為事後卸就之詞，亦與事實不符，委無憑採。
六、綜上所述並揆諸前揭說明，本件既有應迴避而未迴避之公務員參與台北市性別工作平等會第26次會議審議而作成決議之重大程序瑕疵，該次會議決議即屬違法，被告逕依該次會議決議結論，認定原告對申訴人為不利對待等理由，違反性別工作平等法第11條第1項規定，依同法第38條之1規定，以原處分處以罰鍰100,000 元，於法即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未洽，原告請求撤銷為有理由，應予准許。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第233 條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　4　　月　 30 　 日臺北高等行政法院第二庭
法 官　蕭惠芳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　4　　月　 30 　 日書記官 李淑貞