臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1099號

• 裁判案由: 金融控股公司法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1099號
原　　　告　聯和投資股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　蔡易紘律師
被　　　告　行政院金融監督管理委員會
代　表　人　乙○（主任委員）
訴訟代理人　丁○○○
戊○○
丙○○
上列當事人間金融控股公司法事件，原告不服行政院中華民國98年5 月4 日院臺訴字第0980085217號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
被告前於民國（下同）94年7 月21日以金管銀（六）字第0940018410號函核准中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金）申請投資金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎公司）已發行股份總數5%至15% ，其後復以95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函同意中華開發金控公司增加投資金鼎公司已發行股份總數至70% ，並適用自動核准（上開二函下合稱前處分）。嗣原告於97年4 月18日以其係金鼎公司之創始法人股東及常務董事，開發金因被告核准轉投資金鼎公司，而得以進行敵意併購，且開發金於申請核准前已利用子公司、關係企業對金鼎公司進行投資行為，未符行為時金融控股公司法（以下簡稱金控法）第36條及行為時金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則（96年10月18日修正名稱為金融控股公司轉投資作業管理原則，以下簡稱轉投資審核原則）第1 條第1 款規定，且開發金自94年7 月21日取得轉投資核准後1 年內，並未依投資計畫完成金鼎公司發行股數70% 之投資，亦違反行為時轉投資審核原則第1
條第9 款規定云云，乃依行政程序法第128 條規定，向被告申請撤銷或廢止前處分，經被告以97年7 月22日金管銀（六）字第09700159070 號函（下稱原處分）否准，原告不服，提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應作成撤銷前處分之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造陳述：
㈠ 原告主張：
1.原處分由其事實及理由之說明已然表示拒絕撤銷前處分，核其性質屬於拒絕原告申請之行政處分。再者，原處分並無教示期間，依訴願法第14條第1 項及行政程序法第98條第3 項規定，本件原告於系爭函文送達1 年內聲明不服，自仍視為於法定期間內所為合先敘明。
2.開發金於94年7 月5 日申請轉投資金鼎公司股份5%-15%
，經被告於94年7 月21日以金管銀（六）字第0940018410號函核准，惟該行政處分係屬違法處分：
⑴行為時金控法第36條第4 項規定對於金融控股公司之轉投資，係採「事前核准制」，金控公司於轉投資申請案經主管機關核准前，不得進行所申請之投資行為。此由被告銀行局於97年1 月18日以銀局字第09700021520 號函曾謂：「按金融控股公司法第36條第4 項規定，本會對金融控股公司投資之事業採核准制，未經申請核准（包括提出申請書件）前，不得進行所申請之投資行為」即明。上揭函文，乃就行為時金控法第36條第4 項對金融控股公司投資之事業採核准制，法定之管制是否及於申請前期間之疑義所為之釋示與闡明，依司法院釋字第287 號解釋意旨，自適用於所有自金控法該條項生效之日以後發生之案件，本件系爭轉投資核准案，亦當有其適用。由最近98年1 月21日新修正之金控法第36條第4
項後段新增「違反本項規定者，除應依第六十二條處以罰鍰外，其取得之股份，不論於本法修正前或修正後，應經核准而未申請核准者，無表決權，且不算入已發行股份之總數，主管機關並應限令金融控股公司處分違規投資」亦明顯足證管制之期間包含申請前之行為。此更可證明，前述行為時金控法第36條第4 項投資行為申請主管機關核准前，其管制相關投資行為之期間，除提出申請書件後到核准期間外，尚應包括申請前之期間，均不得進行所申請之投資行為。
⑵開發金轉投資申請案當時適用之「轉投資審核原則」第3 條第10款、修正前及新修正金控法第36條第4 項等規定，足見我國金控法對金融控股公司轉投資採取「事前核准制」之管制對象，尚應及於金融控股公司之子公司、關係人及關係企業。換言之，金融控股公司欲轉投資其他事業，應先取得主管機關之核准，始得以自身名義或利用其子公司、關係人或關係企業等名義為之。若金控公司凡在轉投資申請獲核准前（此包括金控公司提出申請書件前）已先對投資標的為投資，或利用其子公司、關係人或關係企業之名義先為投資行為者，即不符行為時金控法第36條第4 項規定及「轉投資審核原則」之規定。此時，被告對於金控公司轉投資申請案之裁量權應縮減至零，而僅得駁回轉投資申請案，否則即有裁量濫用之違法。開發金於94 年7月間提出轉投資申請前，即利用旗下子公司開發工銀及孫公司開發國際大量收購金鼎公司股份。其中開發工銀自94年2月2日至4 月12日間買進4 萬張、開發國際則於4 月7 日至12日短短4 個營業日內買進3 萬5,464 張。凡此，均有行政院日前公布之「二次金改檢討報告」第8 頁所載內容可稽。開發金此行為已然違反行為時金控法第36條第4 項及「轉投資審核原則」第3 條第10款規定，被告竟仍核准開發金對金鼎公司之轉投資申請。顯有違反行為時金控法第36條第4 項規定及未依行為時「轉投資審核原則」審核之違法情事。
⑶按行為時「轉投資審核原則」第1 條第2 款、行為時「轉投資審核原則」附表三之聲明內容，金控公司有違反上開競業禁止及利益衝突防止之情況者，主管機關並得廢止或撤銷已核准之處分。按「申請人切結之事項，若係核准之法定構成要件要素，如有欠缺即不得為行政處分，而不得以附款或切結取代。欠缺法定構成要件要素時，縱然設置附款或要求切結，原核准決定亦仍屬違法之行政處分，自得予以撤銷」，此有學者論著可參。本件開發金提出系爭轉投資申請時（94年7 月5 日、94年10月19日），開發金常務董事吳春臺身兼開發國際董事長（兩公司營業項目均包括投資證券業在內，具有競業關係），且未獲開發金股東會決議免除其競業禁止義務，有違公司法第209 條競業禁止之規定。於95年1 、2
月開發金召開董事會決議公開收購金鼎公司股份時，吳春臺更藉由競業之便，未於開發金董事會討論該議案時充分揭露開發國際持有金鼎公司股份之狀況，而使開發國際所持金鼎公司股份嗣後得以出售予開發金，使開發國際取得數億餘元之不法差價利益。被告表示曾去函開發金要求其子公司開發工銀另行指派代表，替代吳春臺擔任開發工銀及開發國際之董事職務，同時請開發金董事會提案討論吳春台擔任該公司常務董事之適當性，此足可證明開發金實有未遵守競業禁止及利益衝突防止聲明，並違反行為時「轉投資審核原則」第1 條第2 款之規定。本件於申請案核准前，開發金即先利用開發工銀及開發國際對金鼎公司為投資行為，復又有開發金常務董事吳春臺身兼開發國際董事長之競業事實存在（此有行政院日前公布之「二次金改檢討報告」第9 頁所載內容可稽），顯已違反公司法、行為時金控法及「轉投資審核原則」之規定，縱開發金依行為時「轉投資審核原則」附表三出具聲明書，系爭核准處分仍屬違法，迨無可疑。
3.開發金於94年10月19日申請增加轉投資金鼎公司股份至70% ，經被告於95年1 月17日以金管銀（六）字第09585003580 號函覆同意並適用「自動核准」，然該行政處分亦為違法處分：
⑴行為時金控法第1條及同法第36條第4項之規定可知，基於金融控股公司財務及業務健全發展、金融市場穩定及投資大眾利益等考量，行為時金控法對於金融控股公司轉投資事業，係採「事前核准制」。未經核准之所有轉投資行為，皆屬違法，此乃所有事前核准制之通例；從而金融控股公司自應事先取得主管機關之核准，始得轉投資其他事業。為簡化行政作業程序，前開行為時金控法第36條第4 項後段在確立事前核准制度之前提下，兼採「擬制核准」之規定，該條但書僅係避免金融控股公司對於「擬制」之效力有所誤認所為之提醒，但不改變行為時金控法第36條採「事前核准制」之基本精神。前述規定之期間乃是法定發生「擬制核准」效力之期間及要件，不應將整體事前核准制之管制期間曲解限縮為僅限於該一定期間內。發生擬制核准效力之期間，與取得核准前均不得進行轉投資之管制期間，乃屬兩事，兩者不應混為一談。金管會銀行局97年1 月18日銀局字第09700021520號函，已有極為明確之釋示，可為佐證。
⑵按行政程序法第4 條規定及司法院釋字第479 、488 號解釋意旨，本案行為時之「轉投資審核原則」第4 點所規定之「自動核准」，惟此雖有核准之名，卻實已形同報備，明顯抵觸行為時金控法第36條之核准制。此觀諸行為時金控法第36條第4 項，可知主管機關對於符合規定之申請案件，應該於上述法定期間內為積極核准之行為，若逾期仍消極未為核准之行為者，則擬制為已核准。亦即係在核准制之原則下，兼採「擬制核准」。「擬制核准」絕非前揭「轉投資審核原則」第4 點所謂之「自動核准」，本質不同不應曲解，否則便與母法嚴重抵觸。蓋兩者明顯有別，前者之擬制有其前提要件，須以：（1 ）提出申請案、（2 ）主管機關已逾法定期間、（3 ）未為反對之表示者，始擬制發生核准之效力；而「自動核准」只須提出申請，不需任何其他條件之配合，自動便生核准之效力。雖形式上有核准之名，卻絲毫無核准之實，已如同「報備制」或所謂的「準則制」。在行政法理上「許可（常表現為核准、核定、……）」與「報備（或稱備查）」，兩者乃屬截然不同之制度，不應混淆。此可參酌地方制度法第2 條關於「核定」（許可制之一環）與「備查」之規定自明。行為時「轉投資審核原則」第4 點所另訂之「自動核准」，係明顯逾越行為時金控法第36條第4 項「擬制核准」，被告據此所為之行政處分自有違法瑕疵可指，是被告於95年1 月17日以金管銀（六）字第09585003580 號函覆同意並適用「自動核准」之行政處分，顯係違法處分。
4.本件原告依行政程序法第117 條請求撤銷系爭轉投資核准處分，被告已無不作為之裁量餘地：
⑴查行政程序法第117 條前段及第121 條規定，及最高行政法院97年度判字第328 號判決要旨更揭示「……行政程序法第121 條第1 項規定之『撤銷原因』，乃指行政處分係屬違法而應予撤銷之原因，包括認定事實及適用法規之瑕疵……」。足見為貫徹依法行政原則，確保行政之合法性，行政機關所為行政處分若存有認定事實或適用法規有瑕疵之情事即係以撤銷為原則，縱已逾法定救濟期間，依上揭規定，於機關知有撤銷原因時起2 年內，亦仍應撤銷。
⑵按司法院釋字第469 號解釋意旨及高雄高等行政法院93年度訴字第320 號判決略謂：「……又人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，……，反之，自法律規範之目的，行政機關享有裁量權以決定是否賦予人民一定之利益（除於裁量減縮至零外），縱行政機關怠於執行職務，人民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。……」。再查行為時金控法第36條第4
項及第62條規定，等以及相關子法之規定，目的不僅課以主管機關強化金融之合併監理，促進金融市場之健全發展等公益之義務，亦課以該機關應排除非法投資合併，保護被敵意併購金融機構之義務，為保護規範在本案尤屬顯然。蓋原告所受之侵害，若無被告之介入，勢難以排除。且本案原告既已向被告提出請求應迅速改正自身先前之違法錯誤行為，並取締不法。則被告應已無不作為之裁量餘地（即裁量權收縮至零），原告對於被告應有行政介入請求權，亦即被告依法有應作為之義務。此時若仍不作為，自屬明顯違法。
5.原告為系爭轉投資核准處分之利害關係人，核屬於行政程序法第128 條規定所稱之「利害關係人」；又本件原告得依該條文規定請求被告撤銷系爭轉投資核准處分：
⑴訴願決定認為原告縱為被告核准開發金轉投資之對象（即金鼎公司）之創始法人股東及常務董事，惟金鼎公司為股票上市公司，投資者均可在證券交易市場買賣金鼎公司股票，其股東結構係隨時可變動，系爭轉投資核准處分雖可能使金鼎公司股東結構改變，惟原告僅有事實上之利害關係，不得依行政程序法第128 條規定申請撤銷系爭轉投資核准處分云云。惟查，原告因被告核准開發金之轉投資申請，使開發金得以買進金鼎公司之股票，進行敵意併購。金鼎公司原不從屬任何公司，具有財務、業務獨立性之法律上地位，隨著開發金逐步買進金鼎公司股票，而逐漸改變並受影響。系爭轉投資核准處分之效力繼續存在與否，既攸關開發金得否轉投資金鼎公司，而原告身為金鼎公司之創始法人股東及常務董事，自屬被告核准開發金轉投資處分之利害關係人。
⑵被告對開發金轉投資金鼎公司之核准處分，不僅造成金鼎公司股東之改變，而且依當時開發金申請轉投資所適用之「轉投資審核原則」規定並應於自核准日起一年內完成一定額度之投資（依行政院二次金改檢討報告指出，目前開發金及其子公司目前持有金鼎公司股份約48.47%；另開發國際持股比例為0.07% ），是此種轉投資既須受行為時金控法及當時有效之「轉投資審核原則」等規範，自顯已與一般於市場上得自由買賣股票之情形迥異；且股東為公司組成之重要要件並享有股東權暨表決權，而股東之意思經由股東會並得以影響公司之經營等重大決策，故原告就前處分具有法律上利害關係。依司法院釋字第488 號解釋意旨，無論法規或機關據以執行之行政措施，對於銀行或其他金融機構本身固生直接之影響，該等機構之股東（社員）、經營者等，亦同屬利害關係人。本案當時之准、駁，及是否事後撤銷，衡諸事實與首揭大法官解釋，均直接影響原告本身，以及經營者、金鼎公司之權益，是渠等核屬利害關係人自當不容置疑。
6.本件該當行政程序法第128 條規定，符合行政程序重開之要件。
⑴被告之銀行局於97年1 月18目以銀局（一）字第09700021520 號函釋內容，實符合金控法第36條第4 項對金控轉投資採取事前核准制之立法精神，於開發金轉投資金鼎公司申請核准程序，當然亦有適用。原告於97 年1月22日知悉該函內容後，發現被告於決定是否為系爭轉投資核准處分時，實有未能遵循該函所揭法律適用解釋之證據，已如前述。故原告以利害關係人地位本於行政程序法第128條第l項規定，於97年4 月18日向被告申請撤銷前處分，自已符合行政程序法第128條第2項規定之期間要求。且按行政院日前於98年1 月9 日公布之「二次金改檢討報告」，明確指出開發金於94年7 月間提出轉投資申請前，即利用旗下子公司開發工銀及孫公司開發國際大量收購金鼎公司股份。而本件至此時點，原告方由懷疑至明確知悉系爭轉投資核准處分確實存有行政程序法第128條第1項所規定之事由。
⑵依行政程序法第128 條第1 項第2 、3 款規定及法務部95年1 月17日法律字第0940048235號函釋意旨，及鈞院97年度訴字第2851號判決：「……所謂『新證據』，可以為行政處分作成始成立者，亦可為行政處分作成時已存在，但為當時所不知或未援用者，此種新證據證明原行政處分之違法性，所涉及者應係『撤銷違法行政處分』問題。」及鈞院97年度訴字第1836號判決意旨，本件開發金轉投資金鼎公司案，開發金於申請核准前即已利用子公司、關係企業對金鼎公司進行投資行為，不合行為時金融控股公司法第36條第4 項「事前核准制」規定，亦不合行為當時「金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則」所訂核准轉投資之要件；且開發金提出轉投資申請當時，其常務董事吳春臺即身兼開發國際董事長，違反公司法第209 條兢業禁止規定；另開發金於95年1 、2 月召開董事會決議公開收購金鼎公司股份時，復未遵守競業禁止及利益衝突防止聲明。而依上開系爭轉投資核准行政處分成立時已存在之證據，足徵被告94年7 月21日金管銀（六）字第0940018410號函顯違反行為時金控法第36條第4 項「事前核准制」規定，且不合行為當時「轉投資審核原則」，而顯然具有違法性，存有該當行政程序法第128 條第1 項第2 款「發現新證據」之情事，且被告對於金控公司轉投資申請案之裁量權應縮減至零，被告竟仍核准開發金對金鼎公司之轉投資申請。系爭轉投資核准處分，顯有違反行為時金控法第36條第4 項規定及未依行為時「轉投資審核原則」審核之違法情事，有消極不適用法規之違誤。
⑶且被告95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函行政處分適用行為當時「轉投資審核原則」第4 點所另訂之「自動核准」規定，明顯逾越並牴觸行為時金融控股公司法第36條第4 項「擬制核准」規定，此由被告於96年6 月14日才修正金控轉投資規定於符合一定條件即自動核准（自申請書件送達主管機關之次日起核准），嗣於96年10月18日修正金控轉投資規定時，即又特別將剛修正不久之自動核准制予以刪除，回歸核准制亦可得証。故被告依據行為當時「轉投資審核原則」第4 點所另訂之「自動核准」規定所為之95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函行政處分，卻非依據金控法「事前核准或擬制核准」規定作出系爭函文，自屬違法，有消極不適用法規違誤。
7.原處分及訴願決定均應撤銷，其理由已如前述外。此外，訴願機關依法應就重開程序之要件等實體事由之有無理由予以判斷，不得逕為不受理之決定。本件訴願決定「不受理」，自亦屬顯然違法，應予撤銷。系爭函文確具行政處分之性質，業如前述。然而，原告雖已於97年4 月18日申請書清楚表明申請所依據法條包括行政程序法第117 條、第128 條，訴願決定竟認原告之申請「並非屬依法申請之案件」，已難謂允洽。復依最高行政法院97年度裁字第5406號裁定、同院95年度裁字第36號裁定及鈞院94年度訴字第3620號判決見解，程序重開之申請，係依行政程序法第128 條所為之申請，行政機關拒絕程序重開申請之決定，性質上是新的處分，受處分不利影響之申請人依法得提起行政爭訟，訴願機關應就重開程序之要件等實體事由之有無理由予以判斷，不得逕為不受理之決定，則本件訴願決定竟未為實體上決定，而逕為不受理之決定，亦係有所違誤，自應予撤銷等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定、系爭函文、被告94年7 月21日企管銀（六）字第0940018410號函及95年1月17日企管銀（六）字第09585003580號函。㈡被告則以：
1.原告尚非被告94年7 月21日金管銀（六）字第0940018410號及95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函行政處分之相對人或利害關係人，為當事人不適格。依法尚難依行政程序法第128 條規定，申請撤銷上開核准函：
⑴按行政程序法第128 條係屬行政程序重新開始之規定，依其要件，必須為行政處分之相對人或利害關係人方得請之。另為符合行政程序當事人之適格性，該條所稱利害關係人係指因該行政處分使其權利或利益受損害之特定人。又依實務及學說上之見解，此「利益」係指法律已肯定其具有值得保護之價值，但未成權利者。單純政治、宗教、文化、經濟或感情上利益及反射利益，雖有利於當事人，亦非法律上之利益。
⑵原告雖為金鼎公司之創始法人股東及常務董事，惟金鼎公司為股票上市公司，任何人均可於股票集中交易市場自由買賣其股票。雖開發金為金融控股公司，須事先經被告核准後始得進行投資，惟其經被告審核符合轉投資規定予以核准後，即與其他任何購買金鼎公司股票之人相同，為金鼎公司之股東之一，其享有之股東權與其他股東並無區別。被告對開發金轉投資金鼎公司之核准，雖可能造成金鼎公司股東及董監事結構之改變，對於原告或有經濟上之利害關係，惟難謂其法律上之權利或利益將因之受到影響而有法律上之利害關係，原告既非受行政處分之相對人，亦非屬行政程序法第128 條之利害關係人，屬當事人不適格。自難謂得依該條規定申請被告撤銷94年7 月21日金管銀（六）字第0940018410號及95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函行政處分。
2.本件原告爭訟之標的為系爭函文，並非已確定之前揭轉投資核准處分，且該轉投資核准處分亦不因原告申請程序重開或起訴爭執而阻斷其確定力。本件原告訴請被告將其核准開發金轉投資金鼎證之行政處分予以撤銷，於法未合。3.原處分尚非行政處分，原告對之提起訴願及行政訴訟，均於法未合：
⑴原告97年4 月18日向被告申請撤銷或廢止被告94年7 月21日金管銀（六）字第0940018410號函及95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函核准開發金轉投資金鼎公司之核准函。因原告尚非上開核准函之相對人或利害關係人，亦無代表金鼎公司之權能，為當事人不適格。該申請書即非屬依法申請之案件，故被告無法依法准駁其申請。依行政程序法第4 條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，此即為法治國家之依法行政原則，若任何以申請書形式來函之陳情案件均須主管機關為准駁，除耗費行政資源外，亦有逾越法律規定之虞。
⑵作為撤銷標的之行政處分，依行政程序法第92條規定，須以其行政行為已對外直接發生法律效果為要件。鑒於原告97年4 月18日之申請尚非依法之申請，被告於以系爭函文回復，係就原告請求撤銷或廢止核准開發金轉投資金鼎公司一事，說明被告審核情形及法令依據，其性質屬事實敘述及理由說明。按最高行政法院59年判字第79號判決略以：官署就某一事件之真相及處理之經過，通知當事人並未損及其任何權益，並非行政處分。系爭函文既非行政處分，原告對之提起訴願及行政訴訟，均於法未合。
4.原告依行政程序法第117 條請求撤銷系爭轉投資核准處分，被告已無不作為之裁量餘地一節，按行政程序法第117
條之規定，原處分機關之職權撤銷係以行政處分違法為前提，惟被告94年7 月21日金管銀（六）字第0940018410號及95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函核准開發金轉投資金鼎公司之行政處分，尚非違法之行政處分，無依該條規定撤銷處分之理由，說明如次：
⑴金融控股公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金控公司申請之被投資事業股票︰
①原告指稱系爭開發金轉投資原告申請案，開發金於獲核准前即已利用其子公司、關係企業對原告進行投資行為，顯然違反金控法第36條第4 項「事前核准制」規定、亦不合當時轉投資審核原則所訂核准轉投資要件云云，惟查，依據當時金融控股公司法第36條第4
項之規定，金融控股公司不得於主管機關審核期間內進行所申請之投資行為。另依據當時轉投資審核原則第3 條第10款規定，金融控股公司申請投資時，應檢附金融控股公司及其子公司、關係人及關係企業，或利用上該子公司名義已購買金控公司申請之被投資事業股票之明細表。由前揭規定可知，金融控股公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金控公司申請之被投資事業股票，而係應檢附相關持股明細表，向主管機關揭露。查開發金申請轉投資金鼎證股票時，已依據上述規定檢附相關持股明細表。
②依據轉投資審核原則第3 條第10款之規定，金融控股公司申請轉投資時，並應檢附金融控股公司承諾於主管機關審核期間，不得利用其子公司、關係人及關係企業對申請投資之標的進行投資行為之聲明書。查開發金申請轉投資原告股票時，已依據規定檢附相關聲明書，亦未發現有違反聲明情事。
③有關98年1 月21日修正公布之金融控股公司法第36條第4項規定之適用一節，說明如次：
A.按金融控股公司法第36條第4 項規定，金融控股公司及其直接或間接控制之關係企業未經核准，除金融事業依各業法之規定辦理外，不得進行所申請之投資行為。違反上開規定者，依該項後段之規定，其取得之股份，不論於本法修正前或修正後，應經核准而未申請核准者，無表決權，且不算入已發行股份之總數。
B.依前揭規定，本法修正前所取得之股份，如依取得當時之法令規定，應經核准而未申請核准者，行為時已構成違法，原係由主管機關依相關法令規定處分，本次修法則增訂該違法取得之股份，無表決權，且不算入已發行股份之總數等效果，係以法律規定剝奪該違規投資者行使股東權。至於股東於取得股份當時，如法令並未規定其應先經核准後始能取得，則其所取得之股份非屬金融控股公司法第36條第4 項所稱「本法修正前，應經核准而未申請核准」之情形者，則非屬該條項規範之範圍。就所取得之股權，可依法取得行使股份之權益。
C.依據開發工銀及開發國際投資金鼎公司股票當時之法令規定，尚非屬金融控股公司法第36條第4 項所稱「本法修正前，應經核准而未申請核准」之情形：如前所述，金融控股公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金融控股公司申請之被投資事業股票，而係應檢附相關持股明細表，向主管機關揭露。開發工銀當時投資金鼎公司股票係依據銀行法第91條第5 項、「工業銀行設立及管理辦法」及「工業銀行投資有價證券之種類及限額規定」規範，於規定限額內投資國內上市、上櫃股票等有價證券，尚無須經核准。至開發國際係屬一般公司，尚非金融事業，其投資亦不受金融法令有關投資需事先核准之限制。
⑵原告指稱開發金提出轉投資申請當時，其常務董事吳春臺即身兼開發國際董事長，違反公司法第209 條競業禁止規定云云，茲說明如下：
①開發金94年7 月5 日申請轉投資金鼎公司時，開發金常務董事吳春臺兼開發國際董事長，業經開發金94年6 月10日股東常會解除競業禁止之限制。爰並未違反公司法第209 條之規定。
②有關開發金常務董事吳春臺身兼開發國際董事長，於董事會討論具體之議，開發金公開收購金鼎公司股份時，未於開發金董事會中揭露開發國際持有金鼎公司股份狀況，並將開發國際持有金鼎公司股份出售予開發金，被告就金融管理所發現事實，已為相關行政處理（就開發金公司治理缺失人事導正部分，函請開發金及要求子公司開發工銀另行指派代表替代吳春臺擔任開發工銀及開發國際之董事職務，並請開發金董事會提案討論吳春臺擔任該公司常務董事之適當性），吳春臺業於95年7 月12日辭去開發金常務董事、開發工銀與開發國際之董事職務。
⑶有關原告指稱被告將行為時金控法第36條第4 項變更為自動核准，逾越違反行為時金控法第36條第4 項之規定及核准制之法理與原則一節，說明如次：
①被告94年6 月14日修正金控公司轉投資審核原則採自動核准制之理由係為落實對財務狀況不同之金控公司作差異化管理；且參酌銀行進行轉投資時，如符合「加速降低本國銀行逾期放款措施」採自動核准制之規定。惟金控公司之子銀行依法不得進行轉投資，無法適用上開獎勵措施，為求平衡並強化轉投資之管理，爰修訂金控公司在符合一定財務、業務之條件下，對其轉投資案採申請書件送達主管機關之次日起自動核准。
②有關適用「自動核准制」之申請案件，被告在執行上仍須確認申請之公司符合財務業務健全性、守法性相關規定，並衡酌金控公司經營管理能力等條件予以審理，並無拋棄金控法授予之法定審核權，尚無逾越金控法第36條第4 項規定。
5.原告97年4 月18日申請被告撤銷系爭轉投資核准處分，因不符行政程序法第128條要件，尚非依法之申請。
⑴原告並未於行政程序法第128條第2項所定期間內申請。原告主張97年1 月22日知悉被告銀行局97年1 月18日銀局（一）字第09700021520 號函釋「按金融控股公司法第36條第4 項規定，本會對金融控股公司投資之事業係採核准制，爰未經申請核准（包括提出申請書件）前，不得進行所申請之投資行為」後，發現被告於決定是否為系爭轉投資核准處分時，未遵循該函所揭法律適用解釋之證據（尤其被告審查系爭轉投資申請案時，未考量開發金於提出申請書件前已透過子公司、關係企業先行買進金鼎公司股票，違反金控法第36條及前函所揭法律適用解釋，而有違法不當）。原告遂於97年4 月18日向被告申請撤銷系爭開發金轉投資核准處分，已符合行政程序法第128 條第2 項規定之期間要求。惟上開97年1
月18日銀局（一）字第0970 0021520號函，係被告依職權就法規適用為法律見解，並非「新證據」。尚難謂原告依行政程序法第128 條第2 項規定之期限內，於97年1 月22日發現「新證據」後3 個月內向被告提出申請撤銷系爭轉投資核准處分。
⑵原告97年4 月18日之申請並無行政程序法第128 條第1
項第2 款（發現新證據）之事由。被告97年1 月18日銀局（一）字第09700021520 號函，係被告依職權就法規適用為法律見解，並非「新證據」，已如前述。如原告所稱之新證據係原告前指陳被告未考量開發金於提出申請書件前已透過子公司、關係企業對金鼎公司進行投資行為，違反金控法第36條及前函所揭法律適用解釋，而有違法不當，查被告前已詳細說明相關法令規定及開發金申請轉投資金鼎公司股票時已依規定附相關持股明細表，原告所稱之「新證據」，並非實在。
⑶原告97年4 月18日之申請並無行政程序法第128條第1項第3 款（適用法規顯有錯誤）之事由。關於原告主張本件開發金轉投資金鼎公司申請案，開發金於獲准前即利用子公司、關係企業對金鼎公司進行投資行為，違反金控法第36條第4 項「事前核准制」、其常務董事吳春臺違反公司法第209 條競業禁止規定，難謂被告無消極不適用法規之違誤乙節，關於原告主張被告95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函行政處分適用「金融控股公司依金融控股公司法第36條申請轉投資審核原則」第4 點所另訂之「自動核准」規定，逾越並牴觸金控法第4 項「擬制核准」規定一節，就有關適用「自動核准」之申請案件，被告在執行上仍須確認申請之公司符合財務業務健全性、守法性相關規定，並衡酌金控公司經營管理能力等條件予以審理，已如前述，故尚無逾越金控法第36條第4 項規定。
6.原告尚非其處分之相對人或利害關係人，自難謂得依行政程序法第128 條規定，申請撤銷上開核准函。且上開核准函為合法之行政處分，亦無依行政程序法第117 條規定撤銷處分之理由。系爭函文其性質屬事實敘述及理由說明，並不因而生法律上之效果，非行政程序法所稱之行政處分，且該書函亦無任何違法或不當，原告對之提起訴願及行政訴訟，既不合法，亦無理由。爰請依法駁回，以維法制等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
理 由
一、原告主張：原告為金鼎公司創始法人股東及常務董事，被告以前處分核准開發金轉投資金鼎公司，原告自為前處分之利害關係人。因開發金於獲核准前即已利用其子公司、關係企業對金鼎公司進行投資，有違金控法第36條第4 項規定與轉投資審核原則所定核准轉投資要件，且申請當時，其常務董事吳春臺亦身兼開發國際董事長，有違公司法第209 條規定，被告竟違反金控法第36條第4 項規定作成前處分，自應依行政程序法第117 條自行撤銷。原告係於97年1 月22日始發現前處分具有應撤銷事由，故原告於97年4 月18日依行政程序法第128 條申請被告撤銷前處分，竟遭被告以原處分否准，乃提起本件課予義務訴訟，求為撤銷原處分，並判命被告作成撤銷前處分之行政處分。
二、被告則以：關於前處分，原告僅有經濟上之利害關係，難謂其法律上之權利或利益將因之受到影響而有法律上之利害關係，故原告非前處分相對人或利害關係人，其依行政程序法第128 條規定求為前處分之程序重開，為當事人不適格。且開發金申請轉投資金鼎公司股票時，已依據行為時轉投資審核原則第3 逃第10款規定，檢附相關持股明細表，且依據開發工銀及國際投資金鼎公司當時之法令規定，尚非金控法第36條第4 項之情形，而開發工銀當時投資金鼎公司股票係依據銀行法第91條第5 項規定，於規定限額內投資國內上市、上櫃股票等有價證券，尚無須經核准，而開發金係屬一般公司，尚非金融事業，自不受金融法令有關投資需事先核准之限制，而開發金於94年7 月5 日申請轉投資金鼎公司時，其常務董事吳春臺兼開發國際董事長，業經開發金94年6 月10日股東常會解除競業禁止之限制，亦未違反公司法第209 條規定。故前處分均為合法，亦無依行政程序法第117 條規定撤銷處分之理由。且原告並未於行政程序法第128 條規定之期間內提出，亦無發現新證據、適用法規顯有錯誤之情事，與行政程序重開之要件不符，以原處分否准之，亦無不合等語，資為抗辯。
三、按人民對於已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，得依行政程序法第128 條規定，請求行政機關重新進行行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分，此種請求如經行政機關否准，人民得對之向法院提起課予義務訴訟，除請求撤銷否准程序重開之處分，並請求行政機關作成撤銷或廢止原行政處分之處分。而其前提條件，乃人民必須為前開不可爭訟行政處分之「相對人」或「利害關係人」。又行政訴訟法第5
條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2
項）」，此即訴訟學理上所稱課予義務訴訟訴訟，其中關於「權利或法律上利益受損害」為起訴條件之設定，於人民依行政程序法第128 條起訴請求行政機關程序重開之情況，與人民是否為原處分之「相對人」及「利害關係人」之判斷基礎上應為一致，此設定之作用之一在於排除民眾訴訟，非主張個人利益受損害者，不得起訴，作用之二在於藉此區隔權利與法律規範之反射效果（即法規之目的在於保障公共利益而非個人私益，不過因法規有此規定對個人利益亦產生一種附隨效果）。不過，傳統上的權利與反射利益二分法，固有其簡便之處，但對個人權益之保障則有欠周延，如何判斷法律所規範之目的純係為維護公益，或亦兼有保護個人權利之作用，此參考司法院釋字第469 號解釋文：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。」及該號解釋於理由書第二段就如何判斷法規規定之目的係為保護人民之法益與否，有所闡釋：「至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」可見已揭示係採客觀主義及整體關連性之體系解釋方法，即學說上所謂保護規範理論方法。然由於「公益」本身即具備眾多私益集合之特質，實務上如何一方面修改反射利益之狹隘立場，以保護規範理論擴大對人民權利之保障，另一方面又不致因此而造成課予義務訴訟性質改變，淪為民眾訴訟，除就原告所主張之法律規範保護對象予以探究外，並須進一步就原告所欲申請之行政處分所引據之法律所保護之對象，及該處分是否實質損害其權利為審酌，如僅影響其法律上以外之經濟上利益、感情上利益，則不在值得保護之範圍，仍應認其提起課予義務訴訟為當事人不適格。
四、經查，前處分係被告對訴外人開發金核准轉投資金鼎公司額度之授益處分，相對人為開發金而非原告，且開發金核准投資之對象為金鼎公司，就該前處分而言，有利害關係者厥為金鼎公司，並非原告。原告縱為金鼎公司之原始法人股東及常務董事，於法律上所得主張者無非據其股票數額所得表彰之股東權益，於自由市場處分股票，並於股東大會上依其持股多寡對公司營運政策為表決而已。而金鼎公司為股票上市公司，投資者均可在證券交易市場自由買賣其股票，其股東結構隨時可變動，被告對開發金轉投資金鼎公司之核准，雖可能使金鼎公司股東結構造成改變，而影響金鼎公司營運，甚至影響原告於金鼎公司之股東結構地位，但以原告就金鼎公司持股所得主張之股東權益而言，其實並無任何變動。基此，原告因前處分容有事實上之利害關係（影響原告於金鼎公司之股東結構地位），但原告就金鼎公司持股所得主張之股東利益，於法律上既無變動，即難謂原告法律上之權利或利益將因前處分而受影響並有法律上之利害關係。另核諸金控法第1 條規定以觀，規範所保護之對象乃安定金融市場之公共利益，而非投資者個人私益，原告於金鼎公司股東結構中地位因前處分受有影響，無非個人私益，亦非金控法規範所保護之對象，原告遽以前處分違反金控法第36條第4 項及相關準則規定為由，請求被告程序重開，作成撤銷前處分之處分，自屬當事人不適格。
五、綜上所述，本件原告之訴為當事人不適格，原處分以消極應對原告申請之方式，否准其程序重開之申請，自無不法，訴願決定指原處分非行政處分，而為不受理之決定，雖有不當，但結論並無二致，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並求命被告作成撤銷前處分之行政處分，均無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊、防禦方法，於本案之結論無涉，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年 9 月 30 日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　王立杰
法 官　許麗華
法 官　楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年 9 月 30 日書記官 徐子嵐