臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1101號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 10 月 22 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1101號98年10月1日辯論終結原　　　告　興和建設股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　許順雄（會計師）
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　乙○○（局長）住同上
訴訟代理人　丁○○
丙○○
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年4 月6 日台財訴字第09800097810 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告辦理民國（下同）91年度未分配盈餘申報，原列報依所得稅法或其他法律規定不計入所得課稅之所得額新台幣（下同）0 元，未分配盈餘為負46,518,780元。被告查得原告91年度帳載有價證券跌價損失回升利益71,223,387元，應計入回升年度未分配盈餘之加計項目，乃調整核定當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額71,223,387元及未分配盈餘24,704,607元，依行為時所得稅法第66條之9 第1
項規定就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅計2,470,460 元，並按所漏稅額2,470,460 元處以0.5 倍之罰鍰計1,235,200 元（計至百元止）。原告不服，申請復查，經98年1
月7 日財北國稅法一字第0970260243號復查決定書駁回；原告仍不服，向財政部提起訴願，遭決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原處分將因市價上漲所產生之短期投資有價證券未實現回升利益列入申報未分配盈餘之加計項目，違反行為時所得稅法第66條之9 規定，並違反租稅法律主義：
⒈所得稅法第66條之9 並未授權財政部可於法定加項外另訂其他加項之法律授權：
⑴依修正前所得稅法第66條之9 規定：「自87年度起，……，不適用第76條之1 規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除下列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。……。十、其他經財政部核准之項目。」
⑵由上述說明可知，原立法時明確授權財政部可於1 至9
項之法定減項外，可再另訂其他減項，但並未授權財政部可於法定加項外另訂其他加項之法律授權，因此稽徵體系不論何種理由於法定加項外，另訂其他加項之函令皆屬違法且無效。
⒉有價證券回升利益之本質並非證券交易所得：
⑴有價證券跌價損失係因期末市價低於成本而提列之跌價損失，而有價證券回升利益係因市價回升在原列損失之範圍內作為當期收益，因其於收益產生時並無有價證券處分或出售之行為，因此本質上並非證券交易所得。
⑵依營利事業所得稅查核準則第99條規定：「一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。……」又第63條規定：「未實現之費用及損失，除第50條之存貨跌價損失，第71條第7 款之職工退休金準備、職工退休基金或勞工退休準備金，第94條之備抵呆帳，第99條第4 款之國外投資損失準備，及其他法律另有規定或經財政部專案核准者外，不予認定。」因此有價證券跌價損失係屬未實現之投資損失（並非證券交易損失），於營利事業所得稅申報時應予以帳外調整減列損失，而因提列之有價證券跌價損失時並未認列為損失，因此基於衡平原則，市價回升之利益亦不認列為收入，將有價證券跌價損失及回升利益作為未實現之投資損失及利益之稅務申報之處理，向為稽徵機關及實務界所認同。因此有價證券市價回升利益並非所得稅法第4 條之1 規定之停止課徵所得稅之證券交易所得至為明顯。
⒊財政部88年8 月13日台財稅字第881935775 號函（下稱財政部88年8 月13日函釋）與89年8 月1 日台財稅字第0890453743號函（下稱財政部89年8 月1 日函釋）之主要差異在於列為加項之時間點不同。營利事業之有價證券跌價損失如已列為計算未分配盈餘之減除項目，基於衡平原則自應於後續之申報加回，但列為加項之時間點將重大影響納稅人之權益，也將產生適法性之爭議。
⑴依財政部88年8 月13日函釋：「營利事業短期投資之有價證券，依所得稅法第48條規定，其估價準用同法第44條規定。營利事業按成本與時價孰低之估價規定所認列之跌價損失，因屬證券交易損失性質，依所得稅法第4
條之1 規定，不得列為計算當年度課稅所得額之減除項目；但於計算當年度應加徵10% 營利事業所得稅之未分配盈餘時，可依營利事業所得稅查核準則第111 條之1
第1 款規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除。營利事業嗣後處分上開有價證券時，自應按調減該跌價損失後之成本為準，計算其證券交易損益，並依所得稅法第66條之9 第2 項、同法施行細則第48條之10第1 項第2 款及前開查核準則規定，列為計算處分年度未分配盈餘之加計或減除項目。三、至於營利事業之長期股權投資，依現行所得稅法規定，並無成本與時價孰低之估價規定，尚無說明二所敘相關事項之適用。」由此說明可知，該函要求加回之時間點為有價證券處分時。
⑵而財政部89年8 月1 日函釋：「……三、營利事業短期投資之有價證券，依前開財務會計準則規定認列之跌價損失，曾列為計算所得稅法第66條之9 規定未分配盈餘之減除項目者，其回升利益，應列為計算回升年度未分配盈餘之加計項目；至其於86年度或以前年度所認列之跌價損失，於87年度或以後年度所產生之回升利益，基於衡平課稅原則，應免列為計算回升年度未分配盈餘之加計項目，但應由該營利事業提示相關證明文件，以憑認定。」由此說明可知，該函要求於有回升利益時即應列為加項，此與財政部88年8 月13日函釋要求列為加項之時間點明顯不同。
⒋財政部89年8 月1 日函釋明顯違反所得稅法規定：
⑴財政部88年8 月13日函釋其解釋跌價損失屬證券交易損失性質，雖不符合會計及稅務之實務，但因所得稅法本文中有「其他經財政部核准之項目」其他減項之法定授權，且該函要求於「處分上開有價證券時，自應按調減該跌價損失後之成本為準，計算其證券交易損益，並依所得稅法第66條之9 第2 項……規定，列為計算處分年度未分配盈餘之加計或減除項目」，因加回之時點係處分時，因此時有價證券已處分時，因此屬證券交易損益，屬「依本法第4 條之一規定停止課徵所得稅之所得額」，因此財政部88年8 月13日函釋並無適法性之爭議。⑵但財政部89年8 月1 日函釋要求於有回升利益時即應列為加項，如前項所述有價證券回升之利益並非屬證券交易所得，因此自非所得稅法施行細則第48條之10「依本法第4 條之1 規定停止課徵所得稅之所得額」，也非屬所得稅法第66條之9 明文規定之「同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損」，而所得稅法第66條之9 規定，除法定之加項外並未授權財政部可於法定加項外另訂加項，因此財政部89年8 月1 日函釋規定「投資有價證券之跌價損失曾列為未分配盈餘之減項，其後回升之利益應列為加項」明顯違反本法規定。
⑶由前述說明可知，有價證券回升之利益本質並非證券交易所得（因並無有價證券處分或出售之行為，何來證券交易所得），也非屬所得稅法第66條之9 明文規定之「同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損」加項項目，因此財政部89年8 月1 日函釋要求於有回升利益時即應列為加項，即屬非法定之加項，因此該函規定係屬違法。
⒌據上論述，財政部89年8 月1 日函釋明顯違法，因此依此違法函令之處分自屬違法，應於撤銷。
㈡被告以公司法第232 條規定之盈餘定義及所得稅法施行細則第48條之10第4 項規定，限制原告彌補虧損之金額顯不合租稅法定主義原則：
⒈95年5 月所得稅法修正案通過，修正前後之未分配盈餘比較：
⑴修正前之未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除法定減除項目後之餘額。其課稅之基礎可以下列公式說明：
課稅所得±法定之財稅差異項目＝稅法之近似帳上所得
稅法之近似帳上所得±分配項目或限制分配之項目＝稅
法之未分配盈餘
⑵修正後之未分配盈餘，自94年度起修正後之未分配盈餘，係指營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益，減除分配或限制分配之項目後之餘額。其課稅之基礎可以下列公式說明：
商業會計法規定處理之稅後純益（帳列所得）±分配項
目或限制分配之項目＝未分配盈餘
⑶修正前後之明顯差異是在課稅基礎上之差異，即前述公式中之稅法之近似帳上所得與帳列所得之差異。修正前條文之立法之意圖係希望以課稅所得為基準加上法定之財稅差異項目後得到一個虛擬之所得，而此虛擬之所得理論上應當接近於帳上所得，但實際執行時因為稽徵體系心態上之偏差在解釋法令或稽徵時常偏離立法本旨，造成有太多虛盈實虧之問題，並無法合理反映公司之實際盈餘，致立法院95年5 月修正案之通過。此可由當時修正之理由「為使應加徵10% 營利事業所得稅之未分配盈餘，更趨近於營利事業實際保留之盈餘，爰修正第2
項，規定營利事業自計算94年度之未分配盈餘起，應以依商業會計法規定處理之當年度稅後純益為基礎，同時修正各款減除項目規定」可為明證。
⒉彌補以往年度之虧損之「盈餘」之定義討論：
⑴未分配盈餘之法定定義有兩種：
依前述說明可知「盈餘」之法定定義有兩種，一是虛擬之稅法上之盈餘；二是實際之帳上盈餘。此兩種盈餘各有不同之定義與用途，而執行時將因選用盈餘定義不同而會有顯著不同之結果。修正前所得稅法第66條之9 規定「『未分配盈餘』，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計……及減除下列各款後之餘額……」，此係所得稅法第66條之9 對未分配盈餘之法定定義，就是俗稱之「稅法上之未分配盈餘」，其與商業會計法及公司法之盈餘（帳上盈餘）顯係兩種不同之「盈餘」定義。
⑵所得稅法施行細則第48條之10之「盈餘」定義之引用疑義：
所得稅法施行細則第48條之10第4 項規定：「本法第66條之9 第2 項第2 款所稱彌補以往年度之虧損，係指營利事業以當年度之『未分配盈餘』實際彌補其以往年度累積虧損之數額」，則本條條文指稱之當年度之「未分配盈餘」之定義，究竟應引用商業會計法及公司法之盈餘（帳上盈餘）或本法（所得稅法）第66條之9 之定義之「稅法上之未分配盈餘」作為彌補虧損之數額，將重大影響納稅義務人之權益，因目前稽徵機關皆以引用商業會計法及公司法之盈餘（帳上盈餘）作為彌補虧損之依據，造成公司帳上有累積虧損尚未彌補而無法分配，但卻有核定之未分配盈餘而須加徵營利事業所得稅之亂象。
⑶被告不同意原告主張彌補虧損金額之論點顯與一般邏輯推論不符且自相矛盾：
①被告主張原告有盈餘，但又主張原告不能將盈餘彌補虧損，依一般邏輯推論「不能彌補虧損」應僅存在兩種情況：「虧損不存在或盈餘不存在」，但觀之原告不論帳上或未分配盈餘之申報皆呈鉅額虧損（此被告也有同樣之認知），因此虧損不存在之情況顯非事實，所以如被告仍主張原告不能彌補虧損，則表示原告之「盈餘」自始即不存在，以上之推論可證明被告對原告之主張，顯係荒謬且無理。
②之所以會有如此謬誤之情形產生，始因稽徵體系在立法時不採用一般慣用之「盈餘」觀念，而另創一個稅法上獨立之「未分配盈餘」定義，但隨後又利用職權，故意排除本法第66條之9 規範之「未分配盈餘」定義之適用，任意引用非稅法上之「未分配盈餘」之定義，又限縮本法規範之「彌補以往年度之虧損」為「實際彌補」為限造成，此舉有違租稅正義及課稅公平合理原則。
③據上論述，原告主張彌補以往年度之虧損金額應隨盈餘認定之調整而調整，自屬合理且符合行為時稅法本文之規定。
㈢公司是依法「不能作分配」，此與稅法本文之有盈餘「未作分配」課稅條件不合：
行為時所得稅法第66條之9 明定課稅要件為「未作分配」，其明顯係以「能分配但不作分配」才是法定課稅之條件，而查上開規定之立法意旨乃為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負（能分配但不作分配之說明），並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔，乃明定營利事業應自87年度起，就當年度之未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅，此更能彰顯課稅之法定要件係「能分配但不作分配」。而原告公司係因帳上虧損依公司法「不能分配」，而非法定要件「未作分配」之「能分配但不作分配」，因此被告之原處分係顯不合法定之課稅要件。
㈣公司帳上實際呈累積虧損，但依被告違法之處分卻呈現有盈餘而須加徵營利事業所得稅之亂象，此明顯違反修正前所得稅法第66條之9 之立法理由：
⒈為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，依公司法232 條規定：「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。……公司負責人違反第1 項或前項規定分派股息及紅利時，各處1 年以下有期徒刑……」，顯然公司帳上如呈累積虧損，依公司法係不可以分配盈餘，如依法不可以分配盈餘，如何有「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負」之情況存在？
⒉實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔：
如公司係有虧損尚未彌補，依公司法規定是不可以分配盈餘，因此不論是否實施兩稅合一制度與否，股東皆無稅負之負擔，自無「實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔」之情況存在。
⒊綜上論述，本件被告以違法之行政命令要求原告加計有價證券回升利益在先，又引用非所得稅法之盈餘定義限制原告彌補虧損在後，造成原告因帳上實際呈累積虧損不能分配卻又需加徵所得稅之違法違理之亂象等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠91年度未分配盈餘
⒈行為時所得稅法第66條之9 第2 項規定未分配盈餘之計算基礎，原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，亦即將課稅所得還原為財務所得之未分配盈餘，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。而因為將課稅所得調整還原為財務會計上未分配盈餘之計算公式頗為繁複，行為時所得稅法第66條之9 之計算公式中，除列示各加、減項外，並於第2
項第10款設有概括規定，並授權財政部以解釋函令予以補充之。再者，營利事業短期投資採成本與時價孰低法估價所產生之跌價損失，為反映投資績效及流動資產之現金流量（變現價值），及供記錄營業事實，以便正確計算營業損益，應將該未實現跌價損失作為該期之損失，列入當期損益計算，反映在損益表上導致淨利（盈餘）減少，將之列為未分配盈餘之減項，符合財務會計原則，可使未分配盈餘計算趨近於經濟實質，是財政部乃依行為時所得稅法第66條之9 第2 項第10款之授權，以88年8 月13日台財稅字第881935775 號函釋規定：「……營利事業按成本與時價孰低之估價規定所認列之跌價損失，因屬證券交易損失性質，依所得稅法第4 條之1 規定，不得列為計算當年度課稅所得額之減除項目；但於計算當年度應加徵10% 營利事業所得稅之未分配盈餘時，可依營利事業所得稅查核準則第111 條之1 第1 項規定，自稽徵機關核定之課稅所得額中減除……」，核准營利事業短期投資有價證券，按成本與時價孰低之估價規定所認列之跌價損失，可列為計算未分配盈餘之減除項目。而因採「成本與市價孰低法」評價短期投資，於當年度有跌價即承認其跌價損失，但若以後年度市價有上（回）升時，可在以前年度所認列之跌價損失範圍內承認回升利益，即在帳上「備抵跌價損失」貸方餘額（亦即以前年度所認列之未實現損失）範圍內認列未實現利益，將證券帳面價值提高。換言之，當市價回升時，「備抵跌價損失」科目可以全部沖回，餘額為零，但不能產生借方餘額，是市價回升時，既應在貸方餘額之範圍內沖銷評價科目，則有回升利益時，自應列為未分配盈餘之加計項目，始符核准認列所憑之會計原則，故財政部嗣以89年8 月1 日台財稅字第0890453743號及93年7 月22日台財稅字第09304530700 號函釋為補充解釋，使稅務會計與財務會計儘量趨於一致，因此回升利益應予加計與跌價損失應予認列本於同一會計原則，財政部所為上述短期投資有價證券已按成本與時價孰低之估價規定認列跌價損失者，於其嗣後有回升利益應予加回之函釋，無非係財政部基於行為時所得稅法第66條之9 第2 項第10款授權為符合財務會計所為之一致考量。而因回升利益與跌價損失既同屬證券交易所得及損失性質，依所得稅法第4 條之1 規定不計入課稅，但於計算未分配盈餘時，依行為時所得稅法第66條之9 第2 項及同法施行細則第48條之10第1 項第2 款規定，亦應全數列為加項，並未違反租稅法律主義。⒉查原告87年12月31日資產負債表，帳列有價證券跌價損失準備60,713,574元，並申報作為87年度未分配盈餘之減除項目；其後亦將88及89年度提列之跌價損失77,215,325元及148,726,700 元，列報為各該年度未分配盈餘之減項，為原告所不爭，亦有原告88及89年度資產負債表、會計師查核簽證報告及未分配盈餘申報核定通知書附卷可稽，足證原告業自87年度起，就其短期投資採成本與時價孰低法評價，依所得稅法第44條第1 項、第48條及營利事業所得稅查核準則第50條規定，其短期投資估價方法一經採用不得變更。故原告既依財政部88年8 月13日函釋規定，將其短期投資有價證券，按財務會計規定所認列之跌價損失，列為未分配盈餘之減除項目，嗣於90及91年度產生該有價證券利益回升，自應依財政部89年8 月1 日函釋及93年7
月22日函釋規定，於該回升年度將系爭回升利益列為未分配盈餘之加計項目。爰此，被告將原告90及91年度短期投資依成本與市價孰低法估價產生之回升利益9,266,789 元（已列報於90年度未分配盈餘）及71,223,387元，列為計算該年度未分配盈餘之加計項目，核定91年度「項次2 」71,223,387元洵無違誤。類似案情有本院95年度訴字第3642號、96年度訴字第111 號及高雄高等行政法院97年度訴字第72 1號判決可資參採。
⒊行為時所得稅法第66條之9 第2 項乃是將營利事業在1 個年度內，有關所得稅法制中廣義概念下的所有「所得」予以加總，形成稅法概念下的「稅前所得」。同時依同條項各款之規定，回歸財務會計上去計算當期近似財務概念下的「稅後未分配保留盈餘」。依財務所得與課稅所得產生差異之原因，可區分為「暫時性差異」及「永久性差異」，而原告稱帳上為虧損，無盈餘可供分配，卻被被告核定未分配盈餘24,704,607元，係屬依財務所得與課稅所得產生之「永久性差異」所致。依財政部89年8 月1 日台財稅字第0890453743號函規定，基於會計處理一貫原則，營利事業短期投資之有價證券，依財務會計準則規定認列之跌價損失，曾列為計算行為時所得稅法第66條之9 規定未分配盈餘之減除項目者，其回升利益應列為計算回升年度未分配盈餘之加計項目。被告核定項次2 「當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額」71,223,387元及未分配盈餘24,704,607元並無不合。
⒋又公司法第232 條所稱之「虧損」，係指為完成決算程序經股東會承認後之累積虧損，與公司年度進行中所發生之本期淨損之合計；該虧損之彌補，依同法第20條第1 項、第228 條第1 項及第230 條第1 項規定，須向股東會提出虧損撥補議案，並經股東會議決之程序為之方可；又依商業會計處理準則第26條第2 項規定，虧損彌補，應俟股東會決議後方可列帳，並應在當期財務報表附註中註明。公司之盈餘是否用以彌補虧損，須遵循法定程序經由股東會決議行之，是公司有盈餘而未立即彌補虧損，尚非違法，僅是不得為股息紅利之分派，而仍有行為時所得稅法第66條之9 第1 項規定加徵10% 營利事業所得稅之適用。
㈡罰鍰：
⒈按「營利事業已依第102 條之2 規定辦理申報，但有漏報或短報未分配盈餘者，處以所漏稅額1 倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110 條之2 第1 項所明定。
⒉查依所得稅法第102 條之2 規定，原告91年度未分配盈餘應於申報期限內，就同法第66條之9 第2 項規定計算之未分配盈餘填具申報書，自行向稽徵機關申報。原告於辦理91年度未分配盈餘申報（93年5 月1 日至93年5 月31日）時，即知該年度有系爭短期投資未實現跌價損失回升利益71,223,387元，惟其於辦理91年度未分配餘申報（93年5
月1 日至93年5 月31日）時，仍未依法將該回升利益列為未分配盈餘之加項，違反誠實申報義務，致生短漏報未分配盈餘，已生漏報稅額之實，縱非故意仍有過失。從而被告以原告91年度漏報當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額71,223,387元，致短漏報未分配盈餘24,704,607元，按所漏稅額2,470,460 元處0.5 倍罰鍰1,235, 200元（計至百元止），並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：
㈠本案爭點內容及其判斷邏輯之說明：
⒈針對原告91年度稅後加徵10% 稅後特別所得稅之未分配盈餘稅基計算，被告認應加計原告短期投資有價證券未實現之回升利益71,223,378元。
⒉原告針對被告上開稅基計算，則依以上之邏輯，提出爭執：
⑴上開回升利益不應計入未分配盈餘稅基範圍內，理由則是：
①從本案應適用之修正前所得稅法第66條第2 項法條文字結構所呈現規範意旨觀之，其本文前段部分是針對稅基計算之加項為規定，後段各款才是針對稅基計算之減項為規定。
②在上開規範結構下，首先可以確認者為：「短期投資有價證券之回升利益」，因此會計上評估之獲利，實際尚末發生，因此非屬上開條項前段本文所稱「（因證券交易所生之）免稅所得」。
③又因為上開條項後段之各款規定均屬計算未分配盈餘計算之減項，所以財政部不可依該條項第10款之規定，發布計算未分配盈餘之加項金額。在此情況下被告引為「有關短期投資回升利益應予加回」之規範依據，即財政部89年8月1日台財稅字第0890453743號函釋，將因違反法律之明文而不生規範效力。
④另外依財政部88年8月13日台財稅字第881935775號函釋意旨，有關「短期投資未實現損失」一旦認列，必須等到實際處分該有價證券時，再以出售收入減除認列損失後之成本之金額為免稅之證券交易所得，不得將「未實現之回升利益」予以加回。是以上開財政部89年8月1日台財稅字第0890453743號函釋本身，亦與財政部89年8月1日台財稅字第0890453743號函釋意旨在規範體系上有衝突。
⑵退而言之，就算原告提出之以上法律論點不被接受，導致原告當年度短期投資有價證券未實現之回升利益必須列入未分配盈餘稅基之加項。但即使在此情況下，因為原告在以往年度仍有累積之虧損71,223,387元存在。因此加計上開回升利益71,223,387元後所形成之原告91年度未分配盈餘金額24,704,607元，亦因與上開虧損抵銷後仍處於虧損狀態（累積虧損金額為268,953,761 元），而無盈餘存在。而原告認為本案可以盈虧互抵之理由為：
①如被告認原告有盈餘，就有自動彌損以往虧損之效果，不需股東會通過（意指股東會只是在確認彌補範圍之大小，而不是因股東會決議而形成虧損彌補之效果）。
②而本案適用之修正前所得稅法施行細則第48條之10之規定與本案適用之修正前所得稅法第66條之9 第2 項第2 款規定之規範意旨有違反，在本案中不得予以引用。
㈡針對本案上開爭點為法律判斷前，應為之法制背景說明：
按本案爭點涉及修正前所得稅法第66條之9 第2 項所定稅後未分配盈餘加徵10% 特別所得稅之稅基計算，該條項之規範結構則係從該稅捐週期之營利事業所得稅稅基出發，加上該稅捐週期內不列為課稅所得之稅基（包括免稅所得或分離課稅所得），復扣除營利事業已往年度之累積虧損，以及部分因財稅計算差異所生之課稅所得。其立法精神則是希望各稅捐週期之未分配盈餘稅基計算能儘量符合實質課稅原則，將因稅上調整而生之稅基扭曲現象，在立法許可之最大限度內予以規正。但在司法實務上，基於依法審判之精神與行政訴訟法第260 條第2 項所呈現之審級拘束力法理，下級事實審法院，仍須遵守既有實證法之規範規劃以及上級法律審法院已表示之法律見解。
㈢在上開法制背景基礎下，本院之判斷結論如下：
⒈有關短期投資有價證券之未實現回升利益應否計入計算未分配盈餘加項之爭點部分。
⑴按短期投資有價證券之未實現損失及其回升利益，雖然都是依帳面估計，而未實際實現，然而其在本質上只可能以「證券交易所得實現」，因此在稅法上仍應定性為「證券交易損益」。因此即使回升利益實際尚未實現，仍屬本案適用修正前所得稅法第66條之9 第2 項本文前段所稱之「免稅所得」，同樣其未實現之跌價損失亦屬「免稅」之證券交易損失。
⑵事實上，上開財政部88年8 月13日台財稅字第881935775 號函釋意旨亦是依上述之論述邏輯，先得出跌價損失為證券交易損失之論斷，再行（適用所得稅法第66條之9 第2 項後段第10款之規定）導出此等損失得列入計算未分配盈餘減項之結論。在此情況下其事後有未實現回升利益，自應依同條項前段之規定，以「免稅所得」項目，加回至未分配盈餘中。從這個角度言之，上開財政部89年8 月1 日台財稅字第0890453743號函釋意旨，實係針對88年8 月13日台財稅字第881935775 號函釋意旨未考量之事實狀況，就前開條項前段「免稅所得」之範圍為詮釋，並非依同條項後段第10款之規定為法律補充，原告對此實有誤會。
⑶其次財政部上開88年度函釋與89年度函釋本身亦無原告所指之矛盾情形，因為88年度並未考量跌價損失後有回升利益之情事，所以89年度函釋為88年度函釋之補充，其認「回升利益應計入未分配盈餘中」，乃屬對法規範規範意旨之詮釋，尚無違反稅捐法律原則可言。
⑷從而原告此部分之法律主張與規範本旨有間，無從據為指摘原處分違法之正當理由。
⒉有關可否彌補以往年度虧損爭點部分：
⑴按上開條項後段第2 款所稱之「彌補以往年度虧損」，依行為時所得稅法施行細則第48條之10第4 項之規定，以及最高行政法院多數判決採行之法律見解，一向認為是指：營利事業依商業會計法之規定計算當年度損益，確定有獲利，方有可能以該獲利彌補已往年度之虧損。若其該年度依商業會計法之計算結果沒有獲利，即無從「彌補以往年度之虧損」。此乃上級法律審目前多數判決採行之法律見解，本院自當遵守。
⑵至於採取上開法律見解，導致「虛盈實虧」（指在財務會計有虧損，但在稅務會計上有盈餘），就虛列之盈餘因無從彌補虧損，仍應繳納未分配盈餘加徵之10% 所得稅一節，乃屬立法設計上之缺失（所以現行所得稅法第66條之9 ，就未分配盈餘之計算已完全改以財務會計為計算基礎），對須依法審判並遵守上級審法律見解之下級事實審法院而言，無從為不同之判斷。
⑶何況本案原告在回收利益71,233,387元與對應24,704,607元之範圍內，其處境比虛盈實虧之企業為好，至少其還有具流動性、可隨時變現之有價證券供繳納稅款之用。而虛盈實虧之企業在現行稅制基礎下，仍須就虛盈之金額繳納10% 稅後特別所得稅，則本件原告應納該10%
稅後特別稅負，即難指為違法。
⑷原告以財務上盈虧當然互抵之會計觀念，自然與現行稅捐法制之特殊規範架構無法契合，是其此部分主張內容與現行稅制之設計原理不符，無從據為指摘原處分違法之正當理由。
㈣總結以上所述，被告對原告所為之本件核課處分，依現今有拘束力之司法權威實務見解，尚無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　闕　銘　富
法 官　林　育　如
法 官　帥　嘉　寶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日書記官 陳 可 欣