臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1214號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 24 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1214號

原　　　告　新聯信廣告股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　張慶帆律師（兼送達代收人）
複 代理 人　王聖舜律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丁○○
丙○○
戊○○
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年4
月23日院臺訴字第0980085014號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人於訴訟繫屬中由湯金全變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟。
二、事實概要：
被告依據檢舉調查結果，以恆錩建設有限公司（下稱恆錩公司）投資興建「雲天溫泉行館」建案（下稱系爭建案），委託原告負責廣告製作及銷售業務，於廣告宣稱「23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉」、「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」等語，就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以民國（下同）98年1 月5 日公處字第098002號處分書（下稱原處分）命原告及恆錩公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告及恆錩公司罰鍰新台幣（下同）50萬元及100 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)系爭建案廣告並無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵：
１、就「23米雲海溫水游泳池＆飛瀑衝擊泉」部分：
(1)、系爭廣告圖冊所示之23米雲海溫水游泳池，係以電腦合成
之示意圖，於游泳池周圍繪有貌似透明玻璃帷幕之景觀。就功能及用途而言，游泳池設施與原核准用途相符，周圍玻璃帷幕之景觀裝飾物僅係游泳池之附屬功能，有無玻璃帷幕之設置對游泳池之使用不生妨礙；且廣告上未曾就玻璃帷幕之景觀設計有何說明或強調；何況其價值低廉且功能之可替代性高，縱然廣告圖示與建物現況略有差異，難逕認足以影響一般消費者合理之判斷並作成交易決定。
(2)、游泳池固屬房屋銷售之重大設施，影響居住品質、房屋價
格、甚至買受者購屋意願。然游泳池在於提供使用者游泳，消費者著重者應為游泳池之面積與其是否能發揮功能，至於游泳池周圍是否設置玻璃帷幕之景觀裝飾物，較之游泳池之功能需求上，應非影響交易決定之重要因素，與本件類似之最高行政法院92年度判字第1491號判決亦採相同見解。系爭廣告雖然於游泳池周圍以電腦合成繪有貌似透明玻璃帷幕之景觀為訴求，消費者應知悉係作為描述游泳池之用，並無影響游泳池之功能，當不致於以此作為是否購買房屋之決定因素。
２、就「戶戶私人白磺溫泉」與「戶戶純正白磺溫泉」部分：
(1)、系爭廣告圖冊刊載「戶戶私人白磺溫泉」與蘋果時報刊載
「戶戶純正白磺溫泉」，依交易相對人普通注意能力之認知，係每戶住戶均設置白磺溫泉池可供使用。恆錩公司依約於每戶住戶均設置溫泉池供住戶使用，符合大眾之主觀期待，未有足以引起消費者錯誤認知之情事，無廣告不實。
(2)、「溫泉池之設置」與「溫泉水之充足」係屬二事，蓋有無
充足之溫泉水，原因可能涉及上游水質來源、台灣自來水事業處有無中斷供水操作等諸多因素。若溫泉池發生溫泉水不敷使用情事，乃建商與住戶間民事私權爭議之範疇，應依循民事債務不履行等規定由民事法院認定，與系爭廣告內容無涉，無法執此論斷系爭廣告有虛偽不實或引人錯誤。且迄今不曾有住戶反應溫泉水不敷使用，亦無證據顯示溫泉水不敷使用，被告主觀臆測溫泉水之供應量可能不夠充足，逕認系爭廣告不實，顯然失其論據。
(3)、台灣士林地方法院97年度重訴字第147 號判決，足證溫泉
水量並無不足之情事，系爭廣告更無不實。
(4)、被告以鈞院96年度訴字第2982號判決，主張可依溫泉管口
徑作為認定溫泉水量是否充足之依據。然查，該判決並未認定該案有關溫泉水量不足而構成不實廣告，不足作為有利於被告之認定。微論系爭廣告文字用語與該案亦不相同。
(二)原告係屬公平交易法第21條第4 項之「廣告代理業」，並非同條第1 項之「事業」，不負公平交易法上之行政責任：
１、公平交易法第21條第1 項規定之「事業」與同條第4 項規定之「廣告代理業」不同：
公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，同條第4 項規定：「廣告代理業在明知或可得知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告媒體業在明知或可得知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償責任」。綜上以觀，製作、設計廣告之業者，乃同條第4 項之廣告代理業，僅發生是否有民事上責任問題，並無行政上之責任，有被告（83）公處字第125 號可參；同條第1 項之事業（即同條第4 項之「廣告主」），始負有行政責任。
２、原告並非公平交易法第21條第1項之事業：
(1)、公平交易法第21條第1 項規定係指事業不得在「商品」上
或「商品之廣告」上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。本件並非在商品上而係在商品之廣告上有所標示而涉爭議，同法第21條第1 項所規定之「事業」究所何指，不得不求諸於同法第2 條規定。
(2)、公平交易法第2 條規定：「本法所稱事業如左：1 、公司
。2 、獨資或合夥之工商行號。3 、同業公會。4 、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」。所謂「事業」係指「提供商品或服務從事交易之公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會或其他人或團體」。
(3)、本件係房屋及基地持分之買賣，商品為房屋及基地持分，
所有權屬於恆錩公司，提供商品交易之出賣人為恆昌公司，恆錩公司始為公平交易法第2 條所稱之「提供商品從事交易之人或團體」、同法第21條第1 項所稱之「事業」及同條第4 項之「廣告主」。原告依恆錩公司之指示，雖參與廣告之設計製作，僅係「就他人提供之商品或服務，依一定之條件，加以規劃設計、管理銷售而收取一定利潤或佣金報酬之代銷商」而已。
(4)、觀乎廣告外觀整體印象對於交易相對人所表彰者，蘋果時
報刊登之廣告末段之首行表示：「投資興建：恆輝機構- 恆錩建設」，末段之最後一行表示：「企劃執行：新聯陽機構- 新聯信廣告」。就外觀形式與對外呈現之方式，交易相對人在整體印象上應足認定恆錩公司為廣告主，屬所有權人與出賣人；原告僅係屬代銷商，從事廣告代理業，僅係廣告主之履行輔助人。
３、原告就廣告內容不具有監督管理之合理可能性，亦無查驗真實之專業能力，無完全獨立之自主處分權與最終決定權：
(1)、系爭廣告資料均由恒錩公司提供，「23米雲海溫水泳池＆
飛瀑衝擊泉」設施由恒錩公司規劃設計，原告僅負責廣告製作及銷售，該設施是否為違建非原告所得而知。另「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」係恒錩公司之規劃設計，讓每戶均有溫泉使用，因建地坐落於北投溫泉區，足讓原告相信恒錩公司規劃之真實，至於每日溫泉供應量、溫泉水管數量、溫泉水槽容量及溫泉水權證明文件，因原告並未參與設計，故無資料可能得知。系爭建案所有廣告資料由恆錩公司提供，再由原告製作廣告，事前均須經恆錩公司審閱同意及簽字，始得印製及刊載。
(2)、要求原告對廣告主所提供之資料逐一審核其真實性，絕無
可能。何況廣告真偽之區辨，經常必須求諸各種專業知識，主管機關尚且可能欠缺相關專業知識，何能強求廣告代理業具備之。
(3)、廣告在為商品宣傳之外，同時亦是創意、想像力、價值以
及人生理念之表達，為憲法言論自由權所保障。若廣告代理業必須擔心其所製作或刊載對廣告可能與事實不符而負擔行政責任，自會對其言論產生「寒蟬效果」，形成一種事前的「言論審查」。
４、鈞院95年度訴字第307 號判決並無「由於包銷業者投入之廣告行銷金額較高，通常較積極與建商共同涉入產品規劃之前置作業，故其就廣告內之製作參與程度較高，並因建案之銷售與建商共同獲利，是其應負廣告主之責任」此一法律見解，訴願決定認鈞院95年度訴字第307 號判決係採上開法律見解乙節，已屬誤會。原告並無「與建商共同涉入產品規劃之前置作業」之情形，訴願決定認原告與建商共同涉入產品規劃之前置作業故應負廣告主之責任，與事實不符。房地產廣告代理業有關廣告費之支付在慣例上有二，其一為廣告主自付廣告費用，另支付廣告代理業者酬金；其二為廣告主將廣告費用及酬金全部支付予廣告代理業者，再由廣告代理業者支付廣告費用。廣告費實質上仍係由建商即廣告主負擔。恆錩公司與原告訂立之「廣告製作及業務銷售合約」，為上述第2 種，此由合約書第7 條第1 項約定：「甲方（廣告主）同意付給乙方（即原告）之業務銷售廣告製作費用為以售出房屋及車位底價之5%計算」，第8 條第1 項約定：「廣告行銷費用為可售底價之2%，由乙方全額支付之」可知。第7 條第2 項約定之溢價款原告可得百分之三十，係廣告主給付原告之獎勵金，與一般房地產廣告代理業之經營並無不同。
５、關於營建物廣告之建商與代銷商之法律責任，學者見解認為：「該廣告商品（房屋）內容之不實係由建商提供者，而代銷商就該房屋之行銷廣告並無完全之獨立自主經營處分權，僅代為設計廣告，且不知或可得而知其有虛偽不實之情，完全依照建商提供該不動產房屋之資料後授權委託刊登廣告，代為銷售而收取約定佣金之行為，此時代銷商並無任何責任可言，其不實責任自應完全歸由建商單獨自負，亦即建商應負違反第21條第1 項規定，至於代銷商只不過係建商行銷之工具而已，如令代銷商負責，恐係苛責不公平。」，上開意見究明建商與代銷商之責任，誠屬的論等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
(一)公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。
(二)有關原告稱系爭廣告刊載「23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉」係以電腦合成繪製，游泳池週圍雖繪有玻璃帷幕，僅係游泳池之景觀裝飾，就游泳池之功能及用途不生影響乙節：
１、系爭廣告係以電腦模擬示意圖繪有游泳池，並於該泳池兩側繪有貌似透明玻璃帷幕之鐵架，另蘋果日報廣告亦明載「長達23米『室內』溫水泳池」。就消費者角度以觀，可能產生該設施為一附有玻璃帷幕的合法「室內」泳池之認知。該游泳池雖與原核准用途相符，然其週邊之玻璃帷幕因屬違建業遭建管單位拆除，已無法提供合法之「室內」溫水游泳池供住戶使用，此顯非消費者於購屋當時所得預見，其差異難為一般消費大眾所接受，系爭廣告就該泳池之表示，難謂無虛偽不實及引人錯誤之情事。
２、復依本件另一被處分人恆錩公司與楊文貴等間之民事損害賠償事件，台灣士林地方法院97年度重訴字第147 號民事判決所載，被告（恆錩公司）交付之「『23米室內溫水泳池』實為室外游泳池，且目前週邊設施拆除後，磁磚掉落、鋼筋外露、池緣距水泥地面高度過高，已難期安全使用」，顯已欠缺廣告所示之內容及品質，足證該設施之內容與廣告表示不符，原告雖引最高行政法院92年度判字第1491號判決為辯，惟該案案情與本件有別，原告不當比附援引，顯不可採。
(三)原告稱系爭廣告刊載「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」，依交易相對人之理解應係表示每戶住戶有私人白磺溫泉，其與是否有充足溫泉可供使用，係屬二事，倘有不敷使用之情況亦屬民事爭議，與廣告不實無涉乙節：
１、系爭廣告足使一般消費大眾認為系爭建物之住戶每戶皆有充足溫泉可供使用，惟系爭建物僅裝配有1 支15吋口徑之白磺溫泉水管，以台北自來水事業處來函表示其每日供應量約15.6 噸 ，及原告所稱系爭建物共316 戶、每戶浴缸之容水量0.5 噸計算，每日15.6噸供應量僅足供31戶使用，占整體住戶使用比例僅約10% ，另倘再加計每戶每日非僅使用1 次溫泉，則住戶使用比例將更顯下滑。縱令如恆錩公司所稱，系爭建物已裝設312 噸溫泉儲水空間，仍需全體住戶停止使用溫泉約20日方能注滿溫泉水，此顯不符一般或相關大眾之期待。
２、依前揭民事判決雖載有台灣士林地方法院於97年8 月22日赴現場勘驗時水量正常，惟依該案之原告（即購屋者）之訴訟代理人表示系爭大樓實際住戶很少，且該時段較少人使用溫泉，系爭大樓溫泉供應量是否足夠，實非無疑。系爭廣告既宣稱「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」，足使一般消費大眾認為每戶住戶皆有充足溫泉可供使用，雖然住戶使用溫泉時間多寡不一，且據恆錩公司稱住戶每日使用量約77.5噸，至少應確保該建物在其所稱之用量下，得有不虞匱乏之溫泉水可資使用，方屬合宜之計算方式。復依台北自來水事業處函稱本案溫泉每日供應量約15.6噸，如依恆錩公司稱該大樓住戶每日使用量約77.5噸，以此計算每日將有61.9 噸 溫泉水用量之缺口，縱依恆錩公司所稱系爭建物之溫泉儲水量為312 噸，系爭建物於蓄滿312 噸溫泉後，因其溫泉蓄水量將逐日減少61.9噸，於第6 日即已用罄，難以提供住戶正常使用，實難符合一般大眾期待每戶住戶皆有充足溫泉可供使用之認知。系爭廣告核屬虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條規定。
(四)有關原告稱其僅為廣告代理業，而非廣告主體乙節：
１、有關建商與代銷商從事建案銷售之運作模式，其類型大致上可分為包銷制、純企劃方式、包櫃制、及跑單方式4 種。採「包銷制」之代銷商對於銷售案負責一切行銷費用，如銷售中心、廣告、贈品、銷售人員薪資等費用，由於全部承包，故代銷服務費用的計算，往往依全案總銷售房屋金額4 % 起跳，同時建商並約定代銷商之廣告行銷費用須占代銷服務費用一定比例。又代銷公司由於須依約定執行一定之廣告行銷預算，並負擔所有行銷費用，倘建案銷售情形不如預期，代銷公司將面臨虧損風險，因包銷業者投入之廣告行銷金額較高，通常較積極與建商共同涉入產品規劃之前置作業，就廣告之製作參與程度較高並因建案之銷售與建商共同獲利，其應負廣告主之責任，業經鈞院95年度訴字第307 號判決所肯認。
２、系爭建案係恆錩公司投資興建，由原告負責廣告製作及銷售業務，系爭廣告亦載明原告負責「企劃執行」。據原告與恆錩公司於92年9 月1 日締結之「廣告製作及業務銷售合約書」第7 條及第8 條約定，原告應以可售底價總額之2%作為直接廣告費用（含現場人事費用），並自行支付前開廣告及人事費用，再依銷售總底價抽取5%之報酬，如有溢價部分，得另抽取30% 之報酬。原告除參與系爭建案之銷售行銷，並自行出資製作廣告，利用系爭廣告達到促銷之目的，且隨銷售數量之增加獲利益增，其經營型態顯與一般廣告代理業有間，屬「包銷制」之代銷商，足堪認定為系爭廣告行為主體等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出公司基本資料查詢表、系爭建案廣告、原處分為証，其形式之真正，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）原告是否為系爭廣告主體？
（二）系爭廣告刊載「23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉」及游泳池週圍有玻璃帷幕之表示，有無虛偽不實及引人錯誤之情事？
（三）系爭廣告刊載「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」是否虛偽不實及引人錯誤之表示？
六、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
（二）公平交易法第41條前段規定，違反公平交易法規定之事業，公平交易委員會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。七、原告係為廣告主體：
依據恆錩公司與原告於92年9 月1 日締結之廣告製作及業務銷售合約書第7 條及第8 條約定，原告應以「可售底價之2%」作為直接廣告費用（含現場人事費用），並自行支付前開廣告及人事費用，再依銷售總底價抽取5%之報酬，如有溢價部分，得另抽取30% 之報酬，可知原告負責支出一切行銷費用，如銷售中心、廣告、贈品、銷售人員薪資等費用，由於須依約定執行一定之廣告行銷預算，倘建案銷售情形不如預期，原告將面臨虧損風險，反之，若銷售數量增加，銷售總底價增加，其所抽取之報酬亦會增加，若銷售得宜致有溢價，更得抽取30% 之報酬，原告非僅收取「約定佣金」而已，而是先投入自己之資本（投資），並以可售底價之高低及銷售總底價來決定自己的獲利（回收資本），就「銷售量」、「銷售價格」而言，原告與建商是居於完全同一之利害關係，此種關係頗類於銷售階段之合夥或入股，原告有充份之動機共同製作不實廣告，用以提昇銷售量，以增加自己之獲利，且系爭廣告文句、圖案、照片係由原告所設計策劃，並非「不實內容全部係恆錩公司提供，而原告完全依照所提供之內容刊登」（與所提供學者李憲佐論著所述之情形不同），故縱使系爭建案廣告「需經恆錩公司審核同意方得刊登」，但原告與恆錩公司均係為自己之利益，為達提高銷售額之共同目標，而共同參與系爭不實廣告之製作，原告自亦屬系爭廣告行為之主體。
八、系爭廣告刊載「23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉」及游泳池週圍有玻璃帷幕之表示，確有虛偽不實及引人錯誤之情事：（一）系爭廣告有關「23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉」部分，係以電腦模擬示意圖繪有游泳池，並於該泳池兩側繪有貌似透明玻璃帷幕之鐵架，另蘋果時報廣告亦明載「長達23米『室內』溫水泳池」，則就一般大眾消費者之角度觀之，自會產生該設施為「附有玻璃帷幕之室內泳池」之認知。該設施雖與原核准用途相符，然其周邊之玻璃帷幕因屬違建業遭建管單位拆除，已屬室外游泳池，且目前週邊設施拆除後，磁磚掉落、鋼筋外露、池緣距水泥地面高度過高，顯已欠缺廣告所示之內容及品質，其差異難為相當數量之一般消費大眾所接受，系爭建案廣告就該泳池之表示，自難謂無虛偽不實及引人錯誤之情事。
（二）原告雖主張游泳池之面積與能否發揮功能，才是消費者所重視，至於游泳池周圍是否設置玻璃帷幕之景觀裝飾物，應非影響交易決定之重要因素等語，並引最高行政法院92年度判字第1491號判決為証，惟查：
１、最高行政法院92年度判字第1491號判決之例，係就所涉案「由屋簷延伸至戶外之游泳池」，其廣告文句中「貫穿室內外環狀游泳池」、「設置玻璃材質之弧狀採光罩」是否虛偽不實而為判斷，該案之採光罩之面積並非游泳池之全部，且不能使游泳池由「室外變成室內」，比較類如裝飾，且之前曾裝設過之「非玻璃材質採光罩」因使用後悶熱反應不佳而遭取下，若再加裝玻璃材質採光罩，依經驗法則勢必亦因悶熱而遭取下之同樣結果，原審及最高行政法院因而認前揭廣告文句僅係描述游泳池之用，並未影響游泳池之功能，廣告尚非不實。
２、然本件游泳池全部位於室外，不涉及「貫穿室內外」之問題，與最高行政法院前揭案例所涉游泳池本有部分為「室內」之情形不同（該案僅是否「貫穿室內外」有所爭議，本件則是「是否為室內游泳池」有爭議），且依系爭廣告電腦繪圖所示之玻璃帷幕面積，籠罩游泳池全部，足以使「室外游泳池」變成「室內游泳池」，玻璃帷幕非僅裝飾用，系爭廣告於蘋果日報版並強調「室內」游泳池，可得知系爭玻璃帷幕之重要性與最高行政法院前揭案例所涉「玻璃材質採光罩」（縱加裝未來也極可能會被取下）之重要性，不可同日而語，系爭玻璃帷幕若不存在，當然會影響廣告所稱「室內游泳池」之功能，系爭廣告自有虛偽不實及引人錯誤之情事。
九、系爭廣告刊載「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」確屬虛偽不實及引人錯誤之表示：
（一）系爭廣告於蘋果日報所刊載之建案名稱為「捷運新北投站旁雲天『溫泉行館』」，並載有幾乎占廣告版面二分之一之「希美子在頂級『溫泉私人行館』」之大幅照片，可知系爭廣告主打溫泉功能，合併其全部廣告觀之，系爭廣告所稱「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」，足使一般消費大眾認為系爭建物之住戶每戶皆有充足溫泉可供使用，惟系爭建物僅裝配有1 支15吋口徑之白磺溫泉水管，以台北自來水事業處來函表示其每日供應量約15.6噸，及原告所稱系爭建案共316 戶、每戶浴缸之容水量0.5
噸計算，每日15.6噸供應量僅足供31戶使用，占整體住戶使用比例僅約10% ，另倘再加計每戶每日非僅使用1 次溫泉，則每住戶可得分配使用之溫泉量更將下滑，檢舉函所稱「溫泉常常沒水、不熱」等語，自堪信為真實。又縱令如恆錩公司所稱，系爭建物已裝設312 噸溫泉儲水空間，仍需全體住戶停止使用溫泉約20日方能注滿溫泉水，此顯不符系爭廣告主打「溫泉行館」之宣示及一般相關大眾之期待。
（二）原告雖主張台灣士林地方法院97年度重訴字第147 號案件中，於97年8 月22日赴現場勘驗時水量正常，該案判決已足證明溫泉水量並無不足情事云云，惟查溫泉水量是否不足而已達「債務不履行」之程度，要看雙方「買賣契約」如何約定，廣告只是契約約定不明確時的一個參考資料，然公平交易法第21條規定則只重視「廣告內容」是否不實，至消費者與出賣人買賣契約如何約定，要非所問。且民事債務不履行之訴訟，基於當事人進行、辯論主義及處分權主義，其效力僅止於當事人，且僅係以當事人觀點來看有無債務不履行，而不及其他受廣告吸引而去看屋、購屋之大眾，亦不及於受不實廣告影響之建商同業，於民事訴訟時，為原告之買方是否有足夠之舉証能力，全力主張「廣告」中所主打之「溫泉功能」，用以作為出賣人「買賣契約債務不履行」之佐証，並促使民事法院於多數居民同時使用溫泉之高峰時期重為履勘，往往影響民事訴訟之成敗，前揭台灣士林地方法院97年度重訴字第147 號判決雖以「溫泉供水量是否足夠，應以『實際住戶人數及需求量』為據，而非遽以全部戶數乘以每戶溫泉池體積作為計算標準，‧‧原告復未舉証系爭大樓有因溫泉水量不足而限水、溫泉水龍頭無法出水等情事以實其說，則其主張系爭大樓有白磺溫泉水量不足之瑕疵，即非可採。」為由，認買受人未能舉証溫泉水量不足，因認出賣人並無債務不履行情事。但「廣告」是否不實，則要看系爭建物之溫泉設施是否能達到其廣告中所假設之需求（即住戶入住達相當程度，且依通常程度同時使用溫泉時，仍可有足量之溫泉水），不能以「目前住戶人數尚不足，溫泉需求量尚不高，買受人目前尚不能証明已達債務不履行之程度」，即謂其對所有消費大眾及建商同業絕不構成「廣告不實」。蓋基於預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，並無成屋可供其實地參觀，也沒有實物可供比較廣告誇大之程度，消費者只能憑「廣告」來認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之預售屋「廣告」，係招攬買主之主要商業工具，對消費者而言，要去看那一個預售屋，常取決於預售屋廣告上之字樣，該廣告對消費者之影響，大於其他有實物存在之廣告，對從事預售屋銷售之同業而言，廣告之內容更與銷售成績息息相關。且預售屋之價格高於一般消費品甚多，消費者一生中購買預售屋之次數也不會太多，對「預售屋廣告」，應有更嚴格於一般廣告之「真實性要求」，故就系爭廣告是否已達「不實」之程度，須以「全體性、未來性」之觀點，來觀察系爭建物溫泉設施是否已足達成系爭廣告「假設之需求」（即相當程度之住戶已入住，且通常程度人數同時使用溫泉時，供水量是否足夠），而非僅以債務不履行民事訴訟買受人之舉証時點為準。
（三）系爭廣告既以「溫泉行館」為主打項目，且標榜「戶戶私人白磺溫泉」及「戶戶純正白磺溫泉」，其廣告假設之需求即係使每戶任何時間皆有通常使用之溫泉量可供使用，而非僅於「舉証時間點之實際用量並未不足」即為已足。而據恆錩公司稱裝設有口徑15吋之白磺溫泉水管1 支，並設置地下室溫泉蓄水池及屋頂溫泉水塔，合計現有儲水量為312 噸，系爭建案共316 戶，以住屋率約70% 、同時使用率約70% 及每戶裝設浴缸之容水量0.5 噸計算，住戶每日使用量約77.5噸，可知系爭廣告製作當時，係依此假設之需求量而製作，此預估需求量符合一般市場行情及經驗法則，原告自不得主張其「自行預估之用水量未經証明為真實」。而本件依台北自來水事業處函稱系爭建物溫泉每日供應量約15.6噸，則依恆錩公司稱該大樓住戶每日使用量約77.5噸，已足証明系爭建物每日將有61.9噸溫泉水用量之缺口，縱依恆錩公司所稱系爭建物之溫泉儲水量為312 噸，系爭建物於蓄滿312 噸溫泉後，因其溫泉蓄水量將逐日減少61.9噸，於第6 日即已用罄，顯難以提供所預估之正常使用量，系爭廣告自屬虛偽不實及引人錯誤之表示。
十、從而，被告經審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰50萬元，並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年 　9　　月 　24 　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　月　　24　　日書記官 簡信滇