臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第159號

• 裁判案由: 私立學校法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 07 月 22 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第159號
原　　　告　甲○○
乙○○
共　　　同
訴訟代理人　賴重堯　律師
被　　　告　教育部
代　表　人　丙○○(部長)
訴訟代理人　黃旭田　律師
複　代理人　林柏男　律師
上列當事人間因私立學校法事件，原告不服行政院中華民國97年11月27日院臺訴字第0970093155號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按97年1 月16日修正公布之私立學校法第20條第1 項規定：「有下列情形之一者，不得充任創辦人、董事及監察人：一、曾任本法中華民國九十六年十二月十八日修正之條文施行前財團法人私立學校董事長、董事，或學校法人董事長、董事、監察人或私立學校校長，利用職務上機會犯罪，經判刑確定或經依法解職或免職。」同法第24條第1 項第3 款及第2 項規定：「( 第1 項第3 款) 董事長、董事、監察人有下列情形之一者，當然解任：…三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。…」「( 第3 項) 董事長、董事、監察人有第一項第三款或第二十條第一款犯罪嫌疑，經提起公訴者，其職務當然停止。」準此以論，董事長、董事或監察人有利用職務上之機會犯罪嫌疑，經提起公訴者，固依法當然發生停止職務之效果，本無待主管機關另為行政處分，但當事人對於其是否屬於上開罪嫌經起訴，尚有爭議，主管機關自得依職權為認定，以釐清混沌不明之狀態，俾當事人及其他相關之人知所遵照，是故主管機關對於董事有無職務當然停止之事由所為之確認，雖僅說明該事項依法律規定發生其應有之效果，但因其認定對當事人之權益，具規制作用，有法律拘束力，核其性質仍為行政處分，受處分人自得對之提起行政爭訟以救濟。查本件被告以97年5 月6 日部授教中㈢字第
0970505399號函認定財團法人臺灣省臺北縣私立莊敬高級工業家事職業學校( 以下簡稱莊敬工家) 董事會第12屆之董事長及董事即原告甲○○、乙○○2 人具有私立學校法第24條第3 項規定之當然停職事由，應立即停止董事長及董事職務，並命於董事長停止職務期間，由董事會就董事中推選1 人暫行代理董事長職務，顯已就原告2 人被起訴之罪嫌該當於法定當然停止職務之要件及效果，為實體上審查，且生規制效力，按諸上開說明，自屬行政處分，是以被告抗辯上開函文係屬觀念通知，非行政處分云云，容欠允洽，尚難採取。從而，本件原告不服被告上開處分，提起訴願及行政訴訟，於法要無不合，先此敘明。
二、事實概要：
原告甲○○係莊敬工家董事會第12屆董事兼董事長，原告乙○○為董事，任期均自民國95年5 月23日起至98年5 月22日止。被告以渠等2 人有利用職務上機會犯罪嫌疑，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年3 月3 日以96年度偵字第17948 號、18133 號起訴書提起公訴之情事，乃依私立學校法第24條第3 項規定，以97年5 月6 日部授教中( 三) 字第0970505399號函知莊敬高工董事會，原告2 人應立即停止董事長與董事職務，於董事長停止職務期間，由董事會就董事中推選一人暫行代理董事長職務。原告等不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
㈠本件原告等因涉犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以96年度偵字第17948 號、18133 號起訴書提起公訴，依檢察官認定之事實，原告2 人之行為時間係在91年至94年間，被告卻援引97年1 月16日修正公布之私立學校法第24條第1 項、第3 項規定，停止原告等擔任莊敬工家董事會董事長及董事職務，違反法律適用不溯及既往原則，訴願決定亦未詳查，原處分及訴願決定均有違誤，應予撤銷。
㈡依97年1 月16日修正公布前私立學校法第25條第1 項第3 款規定：「董事長、董事在任期中有左列情形之一者，應予解職或解聘：…三、利用職務上之機會犯罪，經宣告有罪之判決確定者。」同條第2 項並規定，董事長或董事有前項第3
款犯罪嫌疑經提起公訴者，應即停止其職務。所謂利用職務上之機會，係指刑法第31條因身分或其他特定關係成立之罪，且其犯罪行為係利用職務之機會而實行者而言。其犯罪構成要件，須有此職務存在，且利用此職務上之機會實行其犯罪行為，兩者具有不可分離關係，例如貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上之機會詐取財物罪及第6 條第1 項第5 款規定之對於非主管或監督之事務明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪等是。再依莊敬工家董事會組織章程第10條規定，莊敬工家董事會職權包括：董事之選聘及解聘、校長之選聘及解聘、校務計劃及報告之審核、經費之籌劃、預算及決算之審核、基金之管理、財務之監察、辦理財團法人之設立登記及變更登記、董事會組織章程之修訂及學校組織規程草案之審議、依私立學校法所定其他有關董事會之職權。是以董事會職權並不包括學生註冊費、學費、雜費、代辦費等事項。依現行私立學校法施行細則第47條第1 項規定，學校向學生收取費用之項目、數額、用途由該管教育行政主管機關定之，故原告等固分別為莊敬工家董事長及董事，但無權決定前揭費用相關事宜，前揭費用既非原告等職務範圍內事項，原告等絕無利用職務上參與犯罪之情事可言。況檢察官係以刑法第339 條第1 項及第28條之共同詐欺罪對原告等提起公訴，起訴書並未載述原告2 人有利用職務上之機會詐取財物之具體事實。
㈢抑有進者，莊敬工家進修學校美容美髮科學生，註冊費依部頒收費標準，在新台幣( 下同)15,000 元至30,000元之間，主任王傳亮基於考量媒體招生廣告所費不貲，校方又乏專人負責，招生確屬不易，影響所及有礙學校永續發展，為權宜之計，為謀校方、業者及進修學生三贏，以企業經營者成本考量之立場，同意與業者合作，節省開銷，謀取學校利益，絕無詐取他人財物之不法行為。
㈣揆諸公職人員選舉罷免法第26條、教師法第14條、公務人員任用法第28條、律師法第4 條、地政士法第6 條、會計師法第6 條等規定，前開法律均以受有期徒刑以上之刑裁判確定作為該等人員之消極資格，惟私立學校法第24條第3 項卻規定董事長、董事經提起公訴，即當然停止職務，違反比例原則。原處分及訴願決定違反行政程序法第4 條規定一般法律原則、同法第7 條比例原則，以及憲法第15條保障人民生存權、工作權、財產權之意旨。
㈤原告2 人之董事長與董事任期已屆滿，即無董事長與董事之職務可言，被告在渠等任期屆至前所作成之立即停止職務之行政處分，即失所依附，而有違誤。是故被告率爾作成不利原告之處分，其認事用法均有未洽，應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則抗辯略謂：
㈠私立學校法第24條第3 項既係規定經提起公訴者，職務當然停止，則職務當然停止之構成要件為經提起公訴，至於犯罪行為於何時發生，則非所問。原告等既係於97年3 月11日被起訴，則其經提起公訴之事實係發生在私立學校法97年1 月1 6 日修正公布之後，自應適用新法規定，原告指稱被告違反法律不溯及既往原則，應屬誤解。退步言之，縱上開函文屬行政處分，依原告等犯罪行為時之私立學校法第25條規定，亦訂有董事長、董事如有利用職務上之機會犯罪之嫌疑經提起公訴者，應停止其職務之規定，故被告所為亦無違誤，亦無違反法律不溯及既往原則之問題。
㈡被告依私立學校法施行細則第45條授權頒布之高級中等進修學校收費標準規定，被告僅就收費之上下限為規定，學校仍得於限額內自行決定收費數額；且原告等涉嫌之犯罪行為尚包含原告等將所收學費圖利他人之資金運用行為，故原告以被告頒訂之收費標準置辯，實屬避重就輕之詞。再者，原告等並非刑法上之公務員，自無貪污治罪條例之適用。實則檢察官以詐欺取財罪起訴原告等，並經臺北地方法院97年度易字第812 號刑事判決變更起訴法條以業務侵占罪判處有罪，核諸起訴書及一審判決理由，更可知原告等確係因利用職務上機會為犯罪經起訴。
㈢雖原告所引律師法、會計師法等法規相對照，以指摘私立學校法第24條第3 項規定違反比例原則云云，惟上開各法規，其規範之對象各不同，故不需為同一標準；況原告援引之規定係規範不得任用、聘任或充任之條件，私立學校法第24條第3 項則係職務當然停止之構成要件，至於不得充任之規範則於私立學校法第20條定有明文，且亦係以因職務上機會犯罪經有罪判決確定為要件，與原告援引之法規並無不同，故原告據此主張私立學校法違憲云云，並不足採。且被告依私立學校法規定，通知莊敬工家董事會有關原告等職務依法當然停止，本屬依法行政之合法行為，原告卻主張有違一般法律原則、比例原則等，令人殊難索解。又按私立學校法第24條第3 項規定之立法意旨係因訴訟程序費時，為避免學校董事長、董事或監察人於判決未確定前，持續利用職務上機會犯罪將對私立學校造成不良影響，如待董事會解除其職務，亦難以避免董事會其他成員未善盡職責而拒絕予以解任之情形，故明定一經起訴即當然停止董事長、董事或監察人職務；此規定僅使董事長、董事或監察人之職務暫時停止，如其後經判決無罪，仍不影響渠等原有之資格，衡諸健全私立學校發展對於公益之重要性，此種對於人民工作權之限制尚非過當，實與比例原則無違。
㈣又原告2 人原任董事長及董事之任期已屆至，復未續任次屆董事長與董事，其已不能行使董事長及董事職務，訴請撤銷原處分即屬無實益等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造實體上之爭執要點如次：
㈠本件原告2 人於莊敬工家董事會12屆董事長與董事任期屆至，且未續任次屆董事長及董事，是否仍有訴訟之實益？
㈡97年1月16日修正公布之私立學校法第24條第3項有無違反憲法第15條保障人民生存權、工作權、財產權之意旨？
㈢被告適用檢察官提起公訴時之上開私立學校法第24條第3 項規定作成處分，有無違反法律不溯及既往原則？
㈣原告等被起訴之犯罪事實是否屬於私立學校法第20條第1 款及第24條第1 項第3 款規定之利用職務上之機會犯罪？原處分有無違反行政程序法第4 條規定一般法律原則、同法第7
條之比例原則？
六、按：㈠「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」固經司法院大法官釋字第546 號解釋在案；惟依其意旨之反面解釋，若對於當事人被侵害之權利或法律上利益，經審議或審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟而為實質審查之實益。又行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，亦經司法院大法官釋字第213 號解釋在案。故行政處分縱經執行完畢，如受處分人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟，尚難以其欠缺權利保護之訴之利益，而逕予駁回( 最高行政法院94年判字第1740號判決意旨參照) 。查原告2 人被選任為莊敬工家董事會第12屆董事長及董事，其任期雖至98年5 月22日即已屆滿，且渠等均未續任次屆董事長及董事等情，固為兩造所不爭執，且有莊敬工家董事會第11屆第8 次董事會議紀錄（見本院卷第133 頁至第139 頁）、教育部95年5 月9 日部授教中㈢字第0950568934號函（見本院卷第140 頁）、莊敬工家董事會第12屆第4 次董事會議紀錄（見本院卷第141
頁至第148 頁）、教育部95年11月3 日部授教中㈢字第
0950521050號函（見本院卷第149 頁）、莊敬工家董事會12屆第11次董事會議記錄（見本院卷第150 頁至第159 頁）、教育部98年4 月14日部授教中㈢字第0980505964號函（見本院卷第160 頁至第161 頁) 等件影本在卷可稽。惟原告2 人因原處分存續中，已影響其選舉次屆及其後各屆董事，且在原處分效力未變更前，渠等縱使續任董事，亦無從行使董事(或董事長) 之職務。故原告2 人所受停止董事長與董事職務之處分，經審判如獲勝訴結果，並非無法回復其法律上之地位或其他利益，揆諸首開說明，尚難以渠等之董事任期已屆滿，該校已選任次屆董事，並產生董事長，遽認渠等欠缺提起本訴之權利保護要件。從而被告辯稱：原告2 人當屆董事之任期已屆滿，縱使撤銷原處分亦無以回復其行使董事長及董事職務，渠等提起本件撤銷之訴，欠缺權利保護必要云云，難謂妥適，不能採取。㈡憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第171 條、第173 條、第78條及第79條第2 項之規定甚明。再法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得逕行認定為違憲而拒絕適用( 司法院大法官釋字第371 號解釋文參照) 。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，為避免法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，仍須勉強適用之扞格現象，固許其先行聲請解釋憲法以求解決，然法官如認應適用之法律並無違憲之虞，即毋庸裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋之必要。又職業自由為人民充實生活內涵及自由發展人格所必要，不因職業之性質為公益或私益、營利或非營利而有異，固均屬憲法第15條工作權保障之範疇。但國家為增進公共利益，依憲法第23條之規定，在符合一定比例之限度內，得以法律或經法律明確授權之命令，對職業自由予以限制。教育乃國家百年大計，影響深遠，具高度之公共性及強烈之公益性，其理顯著，且憲法第162 條復規定，全國公私立之教育文化機關，依法律受國家監督。鑒於私立學校之董事會乃由全體董事組成，並由董事長代表之，其為學校法人之重要組織，其職權之行使影響私立學校之運作甚大。則董事長或董事已涉嫌利用職務上機會犯罪，業據檢察官提起公訴，如仍任其繼續執行職務，將無從及時防範弊端擴大惡化，為維護私立學校之健全發展，保障學生之受教權利及教職員之工作權益等重要公益，自有暫時停止其職務之必要，故私立學校法第24條第3
項規定董事長、董事及監察人涉犯利用職務上機會犯罪，經起訴者，其職務當然停止，所欲達成之目的洵屬正當，所採取之限制手段復為達成目的所必要，核無牴觸憲法第23條之比例原則及違背憲法保障人民工作權意旨之虞。又對於職業自由之限制，因各種職業性質有別，影響公共利益之程度自有差異，況且規範各該職業之法規所追求之公益目的互殊，所以在憲法評價上自容許有寬嚴不同之標準。故不能因其他法規未有類似私立學校法第24條第3 項之規定，憑為解釋該規定違憲之論據。是以原告指稱：對照公職人員選舉罷免法第26條、教師法第14條、公務人員任用法第28條、律師法第4 條、地政士法第6 條、會計師法第6 條等條文內容觀察，私立學校法24條第3 項規定涉嫌利用職務上機會犯罪，經提起公訴，當然停止職務，過於嚴苛，違反比例原則云云，尚非允洽，不能採取。
七、次按97年1 月16日修正公布之私立學校法第20條第1 項規定：「有下列情形之一者，不得充任創辦人、董事及監察人：一、曾任本法中華民國九十六年十二月十八日修正之條文施行前財團法人私立學校董事長、董事，或學校法人董事長、董事、監察人或私立學校校長，利用職務上機會犯罪，經判刑確定或經依法解職或免職。」同法第24條第1 項第3 款及第2項 規定：「( 第1 項第3 款) 董事長、董事、監察人有下列情形之一者，當然解任：…三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。…」「( 第3 項) 董事長、董事、監察人有第一項第三款或第二十條第一款犯罪嫌疑，經提起公訴者，其職務當然停止。」
八、經查：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第17948
號、18133 號起訴書係載稱：「甲○○係…莊敬工家…董事長，乙○○係莊敬工家校長…，王傳亮係莊敬工家副校長及董事，海宜南係莊敬工家實習輔導處組長，林秀鳳係欣悅意管理顧問有限公司…負責人，陳書麟係書麟髮廊負責人，李宗奭係沙宣美髮美容有限公司…總經理，簡光山（化名簡文峰）係坎妮剪燙染有限公司…負責人，簡文祥係簡光山胞弟，並任職於坎妮公司。」「緣於民國91年至94年間，乙○○及王傳亮為突破莊敬工家自行招生無門之困境，遂委託林秀鳳、陳書麟、李宗奭及簡光山、簡文祥等人為莊敬工家附設進修學校美容美髮科在外辦理仲介招生事宜，渠等仲介之模式係至各國中召開招生說明，向欲就讀莊敬工家附設進修學校美容美髮科之學生說明『預付學費分期攤還』及『提供民間美髮機構就業機會』等招生條件，吸引家境不佳但有志習得一技之長之學子就讀，亦即由仲介機構代為預繳學費，再由實習店家按月從學生薪資扣繳學費償還予仲介業者。按補習及進修教育法第21條及教育部92年8 月21日台參字第0920125273A 號令頒之『高級中等進修學校收費標準』規定，私立高級中學進修學校之學費係按教師鐘點費、兼職人員薪俸（津貼）成本總額及學生人數等條件計算所得數額為上限，並不得低於同級同類學校收費規定之下限，莊敬工家並依前開規定由甲○○核定每學期每學生學費為新臺幣（下同）2
萬9,920 元，詎甲○○、乙○○、王傳亮及海宜南，為求招生業績，竟不顧相關法令規定及前開核定之進修學校收費標準，與招生仲介業者林秀鳳、陳書麟、李宗奭及簡光山、簡文祥達成協議，凡經由林秀鳳等4 仲介業者仲介並代繳學費之學生，僅須依年級不同分別由林秀鳳等4 仲介業者支付莊敬工家1 萬5,000 元至1 萬8,000 元不等之學費，其間之差額則作為林秀鳳等仲介業者之仲介費用。渠等共同基於詐欺之故意，由莊敬工家開立應收金額為2 萬9,200 之註冊繳費單，交林秀鳳等仲介業者，使渠等以之向與林秀鳳建教合作店家小林髮廊第六事業部下連鎖店、發現密碼髮廊、新佰琳髮型連鎖店、超象美容部、藍藝髮型美容院等，及李宗奭、陳書麟、及簡氏兄弟所仲介之顏新寶、塗宜珮、謝米琪等多名莊敬工家學生，使前開建教合作店家學生誤認林秀鳳等4
仲介業者，確有代繳全額學費，而同意一次或分期攤還仲介業者誆稱先行墊付之2 萬9,920 元，待林秀鳳等4 仲介業者將每名學生實際學費1 萬5,000 元或1 萬8,00 0元款項繳至莊敬工家進修學校後，再由海宜南於已完成繳款學生之註冊繳費單上，蓋上實際繳費金額1 萬5,000 元或1 萬8,000 元之校正章後，交不知情之會計室承辦人邱秋碧、游春菊2 人（均另行不起訴處分）登帳，甲○○、乙○○及王傳亮為求平衡前開學費差額帳載部分，指示會計邱秋碧、游春菊，依由海宜南蓋過實際繳費金額章之註冊單，將仲介業者收取之前開學費差額，以學生獎助學金支出科目記入帳冊，以求收支平衡，完成註冊收費程序。前述4 年期間，林秀鳳詐欺所得金額計1,754 萬8, 520元、陳書麟詐欺所得金額計699 萬9,680 元、李宗奭詐欺所得金額計917 萬6,960 元、簡光山等詐欺所得金額計113 萬9,600 元，4 仲介業總計詐得3,486 萬4,760 元。」「核被告王傳亮等9 人所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。渠等有犯意聯絡及行為分擔，請均論以共同正犯」等語，有卷附該起訴書可稽( 見本院卷第24至30頁）。揆其起訴意旨堪認原告2 人確有涉嫌利用身為莊敬工家董事會董事長及董事職務機會犯罪之情事無訛。縱使嗣經臺灣臺北地方法院就同一犯罪事實，變更其罪名為刑法第336 條第2 項業務侵占罪予以論罪科刑，有卷附該法院97年度易字第812 號刑事判決影本可稽( 見本院卷第73頁至第88頁) ，仍未改變其屬於利用職務上犯罪之性質。則被告本於職權依上開起訴書之記載，如實認定原告2 人被訴罪嫌符合私立學校法第24條第3 項規定之情形，難認有何違背經驗法則或論理法則或其他一般法律原則之處。再原告2
人具有上開事由，依法即生職務當然停止之效果，被告並無裁量餘地，亦不生違反比例原則之情事。是以原告未具體主張及舉證，泛指原處分有違反行政程序法第4 條規定一般法律原則及同法第7 條之比例原則云云，難認有據，無從憑採。至於原告指稱被告適用97年1 月16日修正公布之私立學校法第20條第3 項規定作成原處分，違背法律不溯既往原則乙節。經揆之前引私立學校法第24條第3 項之規定，董事長、董事、監察人縱有涉嫌職務上機會犯罪之行為，如未經起訴者，其職務仍不當然停止，足見經起訴乃屬職務當然停止之構成要件。則關於董事長、董事、監察人是否當然停職，應以其法定構成要件全部合致時之私立學校法為其準據法。本件原告2 人既於97年3 月3 日經檢察官提起公訴時，其法定構成要件始全部合致，自應適用當時有效之法律即97年1 月16日修正公布之私立學校法，方符法律適用原則。從而被告適用上開私立學校法作成原處分，核無原告所指違反法律不溯及既往原則之情形，附此敘明。
九、綜上所述，原告等上開主張各節均非可採。原處分適用法律並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告執前開情詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　 　7　　月　 22 　 日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　蕭　惠　芳
法 官　蔡 紹 良
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　7　　月　 22 　 日書記官 林 俞 文