臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1619號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 07 月 29 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1619號99年7月15日辯論終結原 告　甲○○○○○○○○○○○○
訴訟代理人　駱忠誠　律師
被 告　國立臺灣大學
代　表　人　乙○○○○○○
訴訟代理人　黃鈺華 律師
複代理人 　陳威智　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年6 月5 日訴0000000 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告所辦理「新生大樓e 化整修工程」採購案，並於95年間簽訂「國立台灣大學教學大樓現有教室改善工程委託設計監造勞務採購契約」，被告以原告從施工材料送審階段至竣工完成為止，包含氣冷式冰水主機在內，共計有多達22項樣品或材料未依約完成同等品審查，並在未經被告為同等品認定前逕行指示承包商使用未完成審查程序之設備、材料，經被告發函要求限期說明，逾期仍置諸不理；其次，原告雖依約派員參與系爭工程第二次驗收，然參與驗收人員依法應於驗收紀錄簽名，經被告發函催告，原告仍未為之；且原告自此即未再參與系爭工程驗收等後續事宜，經被告依約通知原告參與系爭工程第三次驗收，亦未置理。被告以原告未依約履行協辦驗收、估驗計價、竣工結算等義務，因認原告違反契約情節顯然重大，乃以97年3 月11日校總字第
0970009062號函，依系爭契約第15條第6 款、第9 款及第12款約定，向原告為終止契約之意思表示；並以97年6 月11日校總字第0970022004號函，依採購法第101 條第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定，通知將刊登政府採購公報。原告不服，申請異議，未獲變更，提起申訴，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：
㈠經查，本件終止系爭契約無非係以「貴所在系爭工程第2
、3 驗收程序中，不僅未主動協助校方進行工程驗收，甚至經校方限期完成簽證程序亦不處置。再者在未經校方同意前，恣意核准承包商以同等品施工，於校方函限期10日內說明緣由亦不予回應，以致驗收時程嚴重受阻，足見本校系爭工程迄今無從驗收係可歸責於貴所之行為所致，故按契約第15條第6 、9 、12款之規定終止契約」。然查，系爭契約第15條「廠商履約有下列情形之一者，本校得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不得補償因此所生之損失：…6.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大。…9.無正當理由不履行契約者。…12. 廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」，因此，本件被告得否終止契約，則必須以原告有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，或無正當理由不履行契約者、廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善之情形，合先敘明。
㈡原告無「有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形：
按系爭契約第7 條明定「廠商應於95年5 月22日以前完成本圖說與預算送本校核定」，除此之外，並無其他約期限之約定，今不論被告所主張之事實是否為真，果若屬實，亦即於整修工程第2 次或第3 次驗收未完成簽證程序，及核准使用同等品施工等，亦不知原告到底延誤系爭契約之何一履約期限。且依政府採購法第施行細則第111 條明定「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，故本件被告亦必須舉證證明，其已踐履此規定之程序，或所憑之事實。惟被告於通知原告終止契約前並未踐履相關程序，亦未有何事實符合此一約定，故被告以此終止契約，實屬無據，行政院公共工程委員會申訴審議判斷亦持相同看法。
㈢原告無「廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」之情形：
⒈本件被告係主張「貴所在系爭工程第2、3驗收程序中，不僅未主動協助校方進行工程驗收，甚至經校方限期完成簽證程序亦不處置。再者在未經校方同意前，恣意核准承包商以同等品施工，於校方函限期10日內說明緣由亦不予回應」而有前揭可終止契約之事由。故本件所應探究，應係系爭契約有關原告對於被告辦理驗收有何契約應履行之責任、同等品審查與使用是否係原告之契約責任、被告如有違法驗收時，原告如無為其簽名或參與驗收責任、被告所為之通知是否符合契約要求及被告因此終止契約，原告是否有責。
⒉經查，被告曾發函通知原告限期改善之函文，依被告答辯狀所載係96年8 月27日函要求原告應於10日來校辦理驗收紀錄用印簽認，及96年10月29日函「文到10日內，據此提出說明憑據函覆本校（即被告）」。惟查，被告96年8 月27日函係表示「旨揭工程前經本校於96年7 月12日邀集貴事務所迄今未依前條規定於驗收紀錄用印簽認，請於文到10日內親臨本校核章，避免損及承包商權益」，故此一通知未有限期改善之表示，自不符契約第15條12款「廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」之情形。
㈣原告無於簽收時在被告驗收紀錄簽認之契約責任：
按機關辦理驗收時，應製作驗收紀錄，由參加人員會同簽認，政府採購法第72條第1 項前段定有明文。另依政府採購法施行細則第91條規定，機關辦理驗收時，有所謂主驗人、會驗人、協驗人、及監驗人等四種身分，故依法必須於驗收紀錄上簽名之人員應係指前揭四種身份之人員，此亦可由被告機關之驗收紀錄上簽名欄位亦僅列該四種身份，可茲證明。因此，原告是否應於驗收紀錄上簽名，其前提亦必須原告已依法受邀擔任驗收之協驗人與驗收紀錄內容記載確實為要。經查，本件原告雖參與第2 次驗收，但被告於當時並未通知原告於驗收時之角色，故原告雖參與驗收，實非基於上述四種身分參與，自無須於驗收紀錄上用印。且驗收係被告應自行辦理，被告既未通知原告必須協驗人之身份參與驗收，自不得於終止契約後，為課原告責任時，始溯及的指稱原告係驗收之協驗人，再以原告未於驗收紀錄上簽名，從而以此論原告有違約。因此，原告於收到機關通知參與第2 次驗收時，既未被要求係以協驗人之身分參加，自無須於紀錄上簽認。且本件契約雖明定，原告要工作係「驗收之協辦」，但協辦驗收之方式，甚多，例如於驗收時提供諮詢，或提供資料供主驗人參考，或提供驗收應行注意之事項等，均係驗收之協辦，此觀「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條第1 項第4 款第12目規定自明。今被告僅通知原告參與第2 次驗收，並未明確表示原告之身分係法定之協驗人員，被告承辦人員亦未簽請機關首長指派原告為協驗人員。因此，本件依約既未有明定原告係法定之協驗人員，原告又未經機關依法指派為協驗人，是以原告自無依約於驗收紀錄上簽名必要。再者本件驗收紀錄係被告自行製作，就以第一次原告參與被告驗收為例，原告參與第1 次驗收時，於驗收紀錄上簽名（原告並非最後簽名），但被告確始終未將驗收紀錄通知原告，且由被告於申訴時所提之驗收證明發現，監驗人員並未簽名，故由監驗人員未簽名其上，即知該驗收程序有所違法。且依政府採購法施行則第97條規定之「機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收」規定以觀，今被告遲未將第一次驗收紀錄提供原告，而第2 次驗收又係針對第一次驗收紀錄所載之缺失進行改善，實務上稱之為複驗，則第2 次驗收時，原告未有該第1
次之驗收紀錄，如何知第2 次驗收要針對何一項目驗收，既不知要針對第1 次之何種缺失進行複驗，又如何於該驗收紀錄上簽名，故被告以「甚至經校方限期完成簽證程序亦不處置」為由，課予原告違約之責任，自屬無據。
㈤原告對於不符事實之紀錄亦有權不予簽章，實不涉違反契約責任及不履行契約：
原告遍查契約，實未見系爭契約有約定，原告必須於驗收紀錄之簽章之約定。再者，被告所製作之第2 次驗收紀錄，實有諸多違誤，甚至違反契約，因此，原告自無替違法違約之紀錄簽名背書之必要。經查，本件被告依其主觀所製作之驗收紀錄，若要求原告簽名，亦必須尊重原告之意見，而非以自已作成之意見，而要求他人去替其背書。故本件原告於第2 次驗收時，實提出被告驗收紀錄有諸多錯誤，被告仍執意作成此一驗收紀錄，原告自不能違法替其背書。本件第2 次驗收紀錄不實之處說明如下：
⒈依政府採購法第26條第1 項規定，應依功能及效益訂定招標文件，因此，本件原告於契約圖說中均已明定各項空調器材之規格，是以，原告認為只要符合圖說規格之產品均得予履約。惟被告卻要求廠商必須依其契約所指定之廠牌履約，若與所指定廠商不同，就必須提出同等品之審查。然所謂同等品，依政府採購法第26條第3 項規定，係無法以精確方式說明招標要求時，始得指定廠牌型號等再加「或同等品」字樣。因此，本件原告認為圖說上已明定規格者，縱於契約明細表內載明廠商或同等品者，該等資訊係僅係提供廠商參考，而非用以限制施工廠商，施工廠商仍應依政府採購法第26條第1 項規定，以被告機關所定之功能或效益之規範履約。故只要符合圖說規格者，原告均認係符合契約規定。縱廠牌不同也不是政府採購法第26條第3 項之同等品，故無須依政府採購法施行細則第25條同等品規定進行審查。然今被告卻於第2 次驗收時，對於不符合其契約所指定廠牌者，概不論其是否符合圖說規範，即一律認為不合格，此無異強制要求廠商必須依指定廠牌之產品履約，實有不當限制競爭之違法。
⒉另依政府採購法施行細則第25條第1 項「本法第二十六條第三項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者」規定以觀，同等品之審查及可否使用，係被告之職責。且查系爭契約中，並沒有授權原告有審查同意同等品之責任，故縱認本件整修工程廠商必須提出同等品供被告審查，其審查認定亦均係被告之職責，故本件第2 次驗收紀錄中記載「建築師未辦理同等品認定」乙節，亦有強加原告責任，甚至有將強要廠商使用指定廠牌之責，推給原告。是以，本件不論依契約及法律，均未明定原告有認定同等品之責，且原告亦認為只要符合圖說規範就能合格履約，而無須進行「同等品」認定程序，因此，對於此等違法之記載原告自無法簽名。
⒊本件工程於設計階段，被告之同仁對於空調部分實有諸多要求，故原告之設計係在被告要求下所為，於工程發包後，施工之和泰興公司即多次要求採用符合契約圖說規範之產品履約，原告亦認為合法合理，故原告亦依此原則審查施工廠商所提之產品規格，一旦符合契約圖說規範，即審核通過，並將審核資料送被告，且依契約第2 條履約標的明定原告之服務細項依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第四條規定，復依該辦法第四條第1 項第4 款第2 目規定，施工監造包括「施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其他送審案件之審查」工作，故依此契約規定，原告本既因此受有被告委託審查材料之權，故原告既被賦予此權限時，自表示施工廠商經原告審查合格，即可使用，如被告認為原告之審查有違法或違約情形時，被告自可逕行撤回對原告之授權，故今原告依約已將廠商施工材料送審資料，審核完畢，實已儘審查之責，如被告認為原告之審查有錯誤或違法，自得依約依法處理。惟本件原告將施工廠商送審資料審核完畢，再送請被告審查，被告於施工期間多未表示反對意見，及至驗收時始表示材料審查，未經其同意，並要求原告提出說明，試問原告要如何說明，此等驗收紀錄，原告要如何簽認。
⒋再者，依政府採購法施行細則第96條第1 項規定，驗收紀錄所應記載係驗收結果與圖說、貨樣規定不符者，其情形。因此，驗收紀錄，只有符合與不符合，對於不符合者，依政府採購法第72條第1 項規定，必須通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，至於合格不合格之認定，依政府採購法施行細則第91條第1 項規定，係主驗人或會驗人之職責，故於驗收紀錄上，自應就上揭事項予以載明，今對第2 次驗收紀錄，所稱之22項缺失，實際上多有記載「是否符合規範請建築師說明」，亦即將合格不合格之認定推由建築師即原告負責，實與政府採購法施行細則第96條第1 項及91條第1 項不符，原告未於其上簽名，自無可責。
㈥原告縱未於驗收紀錄簽名，被告以此終止契約，亦不符契約終止契約之規定：
本件原告之主要給付義務係為被告完成待整修之新生教室之設計工作，並辦理監造廠商施工之工作，至於驗收之協辦，僅只是所有應履約範圍中最小一塊，且本件系爭契約，實未明定原告應如何進行驗收之協辦，故原告自不知如未出席驗收程序，是屬應履行之事項，且依法原告未出席驗收，亦非不能驗收，再者，原告未出席第3 次驗收( 原告有派員出席第2 次驗收) ，係由於被告未將第1 次驗收紀錄通知原告，雖原告曾於第1 次驗收時，於驗收紀錄上簽名（原告並非最後簽名），但被告如欲原告協助驗收，自應將該全部簽完名之驗收紀錄送一份給原告，並告知原告應如何協助等，今被告既未將第一次驗收紀錄通送達原告，而第2 次驗收又係針對第一次驗收紀錄所載之缺失進行改善，故第2 次驗收時，原告未有該紀錄，雖已出席，但如何協助實非無疑。且無論法令或契約，均未有要求到場驗收之原告必須簽名之規定。故當被告通知原告必須就未到場驗收之驗收紀錄辦理用印簽認，實有要求原告就超出義務之範圍去履約，原告自有正當理由拒絕，此一不合理及不合法之要求。故何來無正當理由，不履行契約，更無「廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」之情形。
㈦依被告96年10月29日校總字第0960038724號函係表示「旨揭採購案於96年7 月12日辦理第2 次驗收…依和泰興營造有限公司96年10月12日和營字第961012001 號函內容，謂上述驗收不符部分皆經貴所指示並同意辦理。…並於文到10日內，據此提出說明憑據函覆本校，如屬實情依採購法規定辦理，俾利工程驗收」，惟查，此一函文未提到原告如何違背契約，且僅要求提出說明，亦未要求限期改善，甚至由「如屬實情依採購法規定辦理，俾利工程驗收」以觀，僅要求原告說明，並未指出原告已違約，亦未要求原告要改善，故此一通知，僅係一般通知，並非是要對原告履約之催告，自不符契約條款有關「廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」之規定，因此被告據此終止契約，自難謂合法，且被告根本就未認原告有違反契約，由此可知此係被告為終止契約，而苦於無據，而企圖以此不具備契約第15條第12款「廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」所定要件之一般通知，魚目混珠，侮陷原告。
㈧廠商未依契約規定履約，自接獲本校通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善，為系爭契約解除或終止契約之條件，則依此規定之解釋，自必須原告即廠商有未依契約規定履約之情形，且經被告將此違約情形通知原告，且該違約情形是可以改善，經被告限期要求原告改善，而原告可以改善而未改善，始得賦予機關終止或解除契約之權限：
⒈經查，前揭通知表示「依和泰興營造有限公司96年10月12日和營字第961012001 號函內容，謂上述驗收不符部分皆經貴所指示並同意辦理…如屬實情依採購法規定辦理，俾利工程驗收之進行」，亦即「和泰興公司」所述「經貴所指示同意辦理」係真實，即可依此驗收，所以，由該通知之性質來看，並沒有指出，原告有若何之違約行為，更何來改善之可能及必要。因此，該通知之性質，根本不符合終止契約之要件，由此更顯見，被告終止原告契約，實無任何正當性。
⒉再者，前揭被告函係以和泰興公司96年10月12日函之內容為基礎，經詳查和泰公司函內容，主要係第二次驗收之缺點改善情形，而其中水電、空調、E 化設備等有22項，主要可區分二部分，第一係第2 次驗收之缺失，多係以「建築師未辦理同等品認定，校方尚未核准」表示，第二部分係和泰興公司表示之改善情形，多係以「經監造建築師指示同意後辦理」。關於是否有經原告同意指示是一事實，和泰興公司若主張有此事實自應向被告舉證。今和泰興公司如何證明，與原告及被告間之履約，亦無關聯，被告如何可依與原告無契約關係之廠商之說詞，即課予原告違約責任，對此原告實無從理解。
⒊又系爭契約第二條履約標的，雖表示原告服務細項依「委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條規定，且該辦法第4 條第1 項第4 款提及原告之服務事項包括「器材樣品之審查」，惟被告即認此包括同等品之審查，實非有據。經查，依政府採購法施行細則第25條第1 項明定「本法第二十六條第三項稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益…」，故法已明定同等品之審查係屬機關即被告之責，被告如何可僅依契約約定推予原告。再者，依國立臺灣大學新生大樓整修工程採購投標須知第58點，亦特別約定得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關即被告提出，而非向原告提出，且被告所提之和泰興公司95年8 月8 日氣冷式冰水機組設計變更比較表亦提出「…提出同等品之比較表，俾利本校審核之作業」，故被告亦已承認同等品資料審核係被告之責。故綜上以觀，同等品之審查係被告之責任，亦係法定義務。故被告以「器材權品之審查」擴張至同等品之審查，實非有據。
⒋本件所爭執之「同等品」爭議事項，主要係指和泰興公司於施工時所提之材料，是否符合工程契約約定，故經原告審查合格即可使用，惟如工程契約如有要求提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，即允許得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關（即被告）提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等資料，以供審查，此有被告與和泰興所簽訂工程契約內投標須知第58點可稽，故是否提出同等品係和泰興公司之選擇，且和泰興公司提出同等品，是必須向機關即被告，而不是原告，故本件不是原告不審查同等品，是和泰興公司未提出同等品，且和泰興提出同等品是向被告提出，而非向原告提出。故被告要求原告要進行同等品審查，且以原告拒絕同等品審查而違約，則被告自應證明下列事項：⑴契約內規格有要求提及必須使用特定商標或商名等而有必須使用同等品履約者之情形、⑵和泰興公司何時提出同等品審查資料（同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等資料比較表）、⑶原告審查義務之依據、⑷被告是否將同等品審查資料交付原告審查。惟查，今被告一再以原告未對設備「價格」之同等品認定而違約，然依被告與和泰興公司之契約，係得標廠商（和泰興公司）得於使用同等品前，依契約規定向機關（即被告）提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等資料，以供審查，故顯見「價格」之比較表（即同等品之價格與契約指定廠商之價格之比較）係和泰興公司應提出資料，且係向機關提出，縱被告認應由原告依約必須審查，亦必須和泰興提出資料後，由被告交由原告審查，然今至原告遭被告無端終止契約止，和泰興公司從未提出「價格」資料，則原告又如何審查，再者，和泰興公司依其與被告之契約，於使用同等品前必須要提出價格資料供審查，則焉有由非提出同等品審查之原告，提出價格資料之理，且所謂「審查」自係就他人提出之資料予查核比對，亦無就他人（和泰興公司）未提資料自行予以補充之理，故本件和泰興公司未提出「價格」比較表，被告更未將「價格」比較表交予原告，則原告何來未審查同等品之違約。
⒌更何況系爭契約並沒有授權原告有審查同意同等品之責任，是以，原告僅得依被告與和泰興公司之整修工程契約，本於專業知識審查，是否符合契約規範，可否用於整修工程，並將審查資料送請被告審核。至於和泰興公司施工後，其施工經驗收不合格後，始表示係同等品，而與被告有所爭議，亦係被告與和泰興公司因整修工程契約所生之爭議。
⒍再者，原告係承攬被告設計及依其授權範圍負監造之責，故同等品之審查即未經被告授權，原告亦無審查權限，是以，和泰興公司所施工是否係同等品，自應由被告審查，今被告為擔心圖利，而無欲面對同等品審查的實質問題，反在驗收紀錄中記載「建築師未辦理同等品認定」，實係將本應由被告負責之同等品審查之法定責任加諸於原告，使原告去負擔相關之法律責任，對於如此不負責之做法，原告自難予以苟同。且原告在當時仍有諸多之報酬未領，又無欲得罪被告，故實不知如何去回應被告前揭之違法行為。因此，既然被告未將第1 次驗收紀錄通知原告，復又未通知原告要以協驗人員身份參加第2 次驗收，其事後要求原告簽認之驗收紀錄之記載又非實在，更有加諸原告法律責任之違法之情形，原告只好噤若寒蟬，由被告自行處理相關之驗收。
㈨原告亦無契約第15條第9 款「無正當理由而不履行契約者」之情形：
⒈原告未參加第3 次驗收，由於契約未明定原告有必須親自參與驗收工作之規定，故原告自無違反契約責任，亦未符前揭終止契約規定：
本件依契約第2 條第1 項規定，縱認原告有依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條規定，負有協辦驗收規定，然所謂協辦驗收，系爭契約中，並無明確規範，故依系爭契約之約定，原告根本無從得知應如何協助被告辦理整修工程之驗收工作。另由於被告係政府採購法所稱之機關，故其辦理驗收程序自依政府採購法第71條第2 項「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」規定辦理，是以，被告辦理驗收時，只要主驗人員係由機關首長指派，且法定程序係通知接管或使用單位，即已完足。因此，原告既非使用或接管單位，是以，原告是否參加驗收程序或簽認，均不影響被告驗收之效力。是以，本件契約並未明定原告應如何協辦驗收，縱原告到場亦不知應擔任何工作，如此到場與否又有意義，且驗收亦係被告應自行辦理之事項，則原告何來「不僅未主動協助校方進行工程驗收」。且驗收亦僅係比對廠商之履約有無與契約圖說或貨樣相符，對於驗收不合格之處置，係亦被告所指派之主驗人，或會驗人員之職責，亦非原告所得置喙。是以，原告是否出席驗收，根本不影響驗收程序，故僅以原告未出席第3 次驗收，就認原告不履行契約，實屬過苛。
⒉原告未出席第3次驗收工作，亦非無據：
被告係政府採購法第3 條所稱之機關，其驗收自應依法辦理，若其未依法辦理時，原告自無須配合。經查，本件被告係於96年2 月15日辦理驗收，依政府採購法第72條前段「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」規定，及施行細則第98條第1 項前段「機關依本法第七十二條第一項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：…6 驗收日期…9.其他必要事項」。經查，本件被告第一次驗收係96年2 月15日，惟其驗收紀錄卻係於96年3 月2 日始製作，且依申訴時所提之驗收紀錄，其上會驗人員及監驗人員均未簽認，更屬違法，故此一紀錄，既未完成法定程序（由監驗及會驗人員簽章），故其實難謂合法之紀錄。且系爭工程依法應於驗收後始得使用，如有先行使用之必要時，亦應辦理部分驗收，此有政府採購法施行細則第99條「機關辦理採購，有部分先行使用必要，或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就部分辦理驗收分段查驗供驗收之用…」規定可稽。是以，被告在未驗收前已開始使用，縱日後發現不符契約規定時，如何依政府採購法第72條第1 項規定拆除、重作、退貨、換貨。因此，本件被告於未驗收前即先使用，而驗收時該標的已由被告使用半年，其標的狀況及環境多有所變化，是以，被告之驗收遲延，且已違法，又無法探究驗收標的當時之狀況，此種違法驗收原告自無參與之必要。又查被告之第1 次驗收紀錄，既認施工廠商不符契約規定，自應限期通知承商改善，而此一限期係法定必須已載事項，且涉及施工廠商未依限期改善時，將依約課罰逾期違約金之多寡，然被告對之卻隻字未提，因此，當第一次驗收已有違法，原告自無再配合被告違法驗收之責任。且第二次驗收前被告從未將前揭驗收紀錄送達原告，且第二次驗收紀錄亦有諸多違法不實，原告自無再配合違法驗收法令之第3 次驗收之責任。
⒊原告縱未參加第3 次驗收，亦非無正當理由不履行契約：
⑴經查，系爭契約之法律關係因屬民事法律關係，而在民事法律關係中並無「不履行契約」之用語，故所謂「不履行契約」究屬何意，實有未明，是以，政府採購法第101 條第1 項原第7 款即定有「得標後無正當理由而不訂約或不履行契約者」為刊登政府採購公報之原因，惟91年2 月6 日所公布之修正條文，即將此「得標後無正當理由不履契約」部分刪除，僅餘「得標後無正當理由而不訂約」，故顯見「無正當理由不履契約」已不得為刊登政府採購公報之理由，同理，如以「無正當理由不履契約」作為終止契約之依據，再依政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，則不啻將已修法刪除之要件，藉契約之約定予以回復，此自有違法律優位之原則。再者，民事法律關係縱有所謂之債務不履行規定，惟查，所謂債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，最高法院93年度台上字第42號著有判決。故亦無所謂不履行契約之情形，故本件契約約定不履行契約，究係何意亦非無疑。
⑵再者縱「不履行契約」包括「給付遲延」，惟依前揭最高法院有關給付遲延之見解「債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任」，因此，雖債務人為拒絕給付之情形，亦必須至期限屆滿，始有給付遲延之適用，且雖給付遲延，惟系爭契約第15條第6 款已定有「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」為終止契約之要件，故亦必須符合此一要件，被告始得予以終止契約。
⑶是以，本件原告縱依契約有參加第3 次驗收之契約責任，惟依前揭說明，「無正當理由而不履行契約」其內容為何實非明確，今被告遽以此不明確規範，且係立法刪除之規定為據，已難謂合法。再者，縱原告明示拒絕參加，亦必須依契約之約定期限屆至，始構成給付遲延，而且即使屬給付遲延，依契約亦必須「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，惟今被告未舉出原告有若何之違約，亦未證明有延誤履約期限，情節重大，其以原告有「無正當理由而不履行契約」為終止契約，並刊登政府採購公告之處分，自屬違法。
⒋第2 次驗收紀錄所載不符部分仍有諸多不實，原告自不應予以簽認：
依被告所提之96年7 月12日系爭工程第二次驗收紀錄有關水電空調E 化設備部分現抽驗計22項之記載，其中第4 、5 、6 、7 、9 、10、11等等均載有「校方尚未核准」，然查，案外人和泰興公司早已於95年8 月8 日將此等設備及資料經原告審查合格後送請被告審查，此有和泰興公司95年8 月8 日系爭工程材料、技術文件及施工圖送審表、和泰興公司95年8 月8 日材料設備送審資料表可茲證明，雖不知被告何以延至95年9 月5 日始審查完畢，但由審查結果，並未表示該等材料有不合格之處，故驗收時（96年6 月29日）仍稱「校方尚未核准」此實有悖常情。且由和泰興公司95年8 月8 日系爭工程材料、技術文件及施工圖送審表之審查意見四表示「廠商應做合約規格與擬用設備規格比較表，若涉同等品時，加作同等品比較表」，故由此文義以觀，被告係要求廠商即和泰興公司應做合約規格與擬用設備之比較表，然查，此一要求，實非契約約定，被告實係基於業主之地位，強人所難。再者，此一證據，亦說明係被告要求廠商即和泰興公司要製做「同等品比較表」，而非原告，故顯見同等品比較表之製做義務係案外人和泰興公司，亦非原告。因此，被告之承攬廠商和泰興公司未提「同等品比較表」係被告與和泰興公司之契約關係，被告卻將此責任推予原告，實難謂有理。
⒌由被告所提之丙○○建築師出具之系爭工程材料送審爭議即驗收缺失比較表，足證原告對於設備之審查，無任何疏失：
由被告所提丙○○建築師出具之系爭工程材料送審爭議即驗收缺失比較表以觀，即經原告審查合格之設備，縱由被告交第三人再為審查，亦可見原告認為合格之事項，並無不符契約所約定之功能及效益，因此，實無未儘審查之責。且冰水主機冷凍能力之標示規定，依丙○○建築師出具之系爭工程材料送審爭議即驗收缺失比較表亦載明「依CNS12575第5 項性能之5.2 冷卻能力要求額定數據需達92% 」，亦即依國家標準即允許標稱之冷卻能力與實際之冷卻能力間有8%之誤差，故系爭契約雖約定211680Kcal/hr ，但以8%之誤差計算，和泰興所交付210000 Kcal/hr，實未有不符契約之情形，且由丙○○建築師出具之系爭工程材料送審爭議即驗收缺失比較表亦載明「承商採用主機之空調價格、效益、功能特性與標準，皆符合契約與採購法之精神，且依市面空調主機廠版及售後服務，皆以詮恩品牌較優」，故足證原告於95 年11 月7 日回覆被告「同意施工廠商所提之冰水主機」，自無任何違誤，因此，被告再要求第三人再為審查，實屬多餘，亦無必要。至於被告既認詮恩牌之冰水主機符合契約規範，且亦係同等品，今卻又扣除每台
9,596 元，此部分實已違法政府採購法第26條、施行細則第25 條 規定，由此亦足證被告未依法行政及依約履行，故被告之誠信，由此可見。故原告自無替被告違法行為背書之理。至於其他設備，經細譯被告所提之被證26，亦可證凡經原告審查合格者，縱交由第三人審查，亦均合格，故由此以觀，原告實無怠於審查之情形，而係被告對對於原告之審查予以刁難。
㈩原告之行為不符政府採購法第101條第1項第12款規定：
按政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」與同條項第10款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」該兩款條文均以「因可歸責於廠商之事由」為要件，故其就「因可歸責於廠商」之文義解釋應為同一。而所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無適用，最高行政法院98年度判字第741 號判決可茲參照。故本件終止契約若非全部可歸責於原告時，自無政府採購法第101 條第1 項第12款之適用。經查，本件之爭議，實係由於原告與被告對於整修工程施工廠商得否以非指定廠牌履約，今被告始終堅持，和泰興公司必須依指定廠商履約，而原告認為符合契約圖說規範時，縱以其他符合圖說規範之廠牌履約，實無不可，雙方對此實有不同見解，但被告不能因此即要求原告必須限期改善，如果此能限期改善，實不就是以契約終止權，壓迫原告之專業意見。然查，被告終止原告契約，不就是以驗收紀錄上強加原告應進行「同等品」審查認定之意見，要求原告在意見不同之情形下，強迫原告簽名接受，並以原告不簽名就是違約，而終止契約，被告此等作法無異係強人所難，且以此作為違約之條件，亦有違公序良俗，故縱今原告遭被告終止契約，原告自無任何可歸責性。因此自不符政府採購法第101 條第1 項第12款規定。
聲請調查證據：
本件主要之爭點係使用空調資料審查之疑問，故為釐清資料送審之過程，包括何時提出資料送審，何以8 月8 日建築師已審查完畢，何以被告遲至9 月5 日始退件，及是否同意採用同等品係由被告機關決定等之事實，實有必要傳喚和泰興公司現場工地主任丁○○瞭解之必要云云。
提出國立臺灣大學委託技術服務合約書、97年3 月11日校總字第0970009062號函、97年6 月11日校總字第
0970022004號函、原告異議函、97年11月6 日校總字第
0970045398號函、行政院公共工程委員會98年6 月15日以工程訴字第098002625 號函、96年3 月2 日驗收紀錄、96年7 月12日驗收紀錄、96年10月29日校總字第0960038724號函、國立臺灣大學新生大樓整修工程採購投標須知政府採購法第101 條修正理由等件影本為證。
四、被告主張：
㈠原告依契約負有審查包括同等品在內系爭工程所有送審案件之義務，原告違背此一契約義務，致系爭工程中有多達22項設備或材料，未依法進行同等品審查並經被告認定，復經被告發函要求改正或說明，原告遲遲不為補正亦不予回覆，使系爭工程驗收程序一再延宕，業已符合系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款及第12款之終止契約事由：⒈依系爭契約（鈞院卷1 第21頁以下，原證1 第2 頁）第2 條履約標的第1 點「本契約委託服務項目為：設計、監造、協辦招標及決標、施工監造及其他服務，各服務細項依『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第四條規定。」之規定觀之，原告除負責系爭工程之設計部分外，亦須盡工程監督之責；工程監督及其他原告所應提供之服務，則依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4條 之規定。
⒉按機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條第1 項第4 款：「機關得委託廠商承辦技術服務之項目如下：…四、施工監造：…㈡施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其他送審案件之審查。…㈦履約進度及履約估驗計價之查核。…竣工文件及結算之審查。驗收之協辦。」，可知原告依契約必須負責審查所有施工廠商依法或依契約應送被告審查之案件，依政府採購法施行細則第25條規定，施工廠商使用同等品必須經機關審查認定，而依系爭契約原告既受被告委託，負有審查所有承包商送審案件，自應包括同等品審查在內，以便被告參酌其審查意見為同等品之認定。原告曲解政府採購法施行細則第25條第1 項「經機關審查認定」之文義，推卸同等品審查之責，實無足採。
⒊承上述，系爭工程之冰水主機於標單（鈞院卷1 第184
頁，被證22）中載明須「江陵、兆元、瑋安或同等品」，而承包商和泰興營造有限公司（下稱和泰興公司）於送審表（鈞院卷1 第109 及110 頁，被證1 及被證2 ）中提供其他廠牌（詮恩TRANE ）之冰水主機時，原告當然須就其他廠牌之冰水主機之價格、功能、標準等辦理同等品認定程序，始得判斷其他廠牌之冰水主機是否符合標單上載明之需求。又依政府採購法施行細則第25條第3 項：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」，進行同等品審查認定時，價格為最重要之資料，蓋若承包商所提供之器材樣品價格較標單上約定之廠牌低時，被告得主張減價驗收。原告既然同時有審查竣工之結算金額之義務，當不可忽略同等品價格之審查及認定，以便於竣工之結算。
⒋惟查，原告從未就承包商提供之詮恩牌冰水主機「價格」部分之同等品審查，幾經被告發函要求補正價格部分之審查，仍未為之，明顯違反其審查義務：
⑴被告係在95年9月1日，第一次接獲原告於95年8月8日審核完成之承包商和泰興公司「送審表」（鈞院卷1
第109 頁，被證1 ）及材料送審資料表（鈞院卷1 第110 頁，被證2 ），前揭送審材料表之機關審查意見中，就「空調圖說及說明」部分表示：「…4.廠商應作合約規格與擬用設備比較表，若涉及同等品加作同等品比較。」；另就「空調設備材料」部分，表示：「1.冰水主機是否為同等品，若屬實，請列比較表。2.現場之主機容量與標單不符，敬請說明。請提出
CNS 有關容積式冰水主機組相關規定。」是可知：被告於施工前階段已依契約規範詳實審查送審材料，並向原告表示冰水空調主機有辦理「同等品認定」之必要。
⑵原告於95年10月2 日再次檢附承包商第二次提出之送審資料，亦即設計變更比較表（鈞院卷1 第111 頁，被證3 ），原告對該變更設計比較表發函向被告表示意見：「…二、主機冷房能力原合約211680Kcal/HF
，經查市場上並無此規格，本事務所以功能取公約數至少210000 Kcal/HF以上即可，消耗電力原為68，查市場上皆在78以上，應為筆誤為86。三、R-22經
TRANE 原廠冷媒使用說明書小噸數皆使用R-22。四、承包廠商需提送同等品送審。…」（鈞院卷1 第112
頁，被證4 ）。顯見原告當時即認為承包商應提出同等品送審，故其臨訟為推諉責任，辯稱依系爭契約並無同等品審查義務，顯不足採。
⑶然上開設計變更比較表（鈞院卷1 第111 頁，被證3
）中僅有「廠牌」、「規格」、「效能」之比較，並無「價格」之比較，因此被告於95年10月5 日召開複審審查會，審查意見中提到：「4.…承包廠商所提「同等品」之送審資料並不符合政府政府採購法施行細則之相關規定，…。技服廠商之職責在於監造及資料送審之把關，敬請甲○○建築事務所針對技服廠商應盡之責加以善盡。5.同等品之採用依政府政府採購法施行細則第25條第2 項之規定：『招標文件允許投標廠商敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查』今送審資料中並無原合約所列之資料，請補正，並詳作同等品與原合約於上述相關規定之比較表。」（鈞院卷1 第113 頁，被證5 ）。
⑷詎原告再於95年10月23日來函堅稱承包商和泰興公司送審之TRANE 冰水主機符合原設計功能要求（鈞院卷1 第114 頁，被證6 ），卻始終不願進行同等品「價格」部分之比較審查。於是被告於95年10月27日再次發文重申：「應提出同等品之比較表，俾利本校審核之作業」（鈞院卷1 第115 頁，被證7 ），原告並已於95年11月10日簽收。原告有多年辦理政府採購案件並擔任技術服務、監造廠商之經驗，對於政府採購法施行細則第25條第3 項：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」之規定，實無從諉為不知，明顯係有意忽略。此自和泰興公司再次提出之送審資料，其變更設計比較表增列「建築師補充說明細節」（鈞院卷1 第116 頁，被證8 ），仍無「價格」之比較，顯見原告毫無誠意對同等品進行審查。
⑸原告95年11月17日來函（鈞院卷1 第117 頁，被證9
）表示：⑴承包商施作之TRANE 氣冷式冰水主機總冷房能力138.94USRT，已大於渠原始設計（136USRT ），較原設計為佳；⑵TRANE 氣冷式冰水主機的COP 值為3.2 ，而能源局所列COP 值不得小於2.79，故符合國內規定；⑶美國ARI550僅對冰水主機作一般基本定義及規定，並無COP 最低值規定，基於上述理由同意承包商所提之冰水主機云云。顯見原告僅係表示符合契約規格、效能規範與否，而無同等品認定中「價格」部分之審查比較。
⑹縱於系爭工程完工後，原告參與96年2 月15日第1 次驗收（鈞院卷1 第121 頁，被證11），並於96年4 月4 日出席驗收缺失會議（鈞院卷1 第122 頁，被證12），經被告一再告知原告應提出冰水主機之同等品價格審查，然原告仍拒不理會。
⑺綜上，被告多次以函文告知原告應就「價格」部分做同等品認定，原告卻置之不理。另同等品「價格」之比較，涉及竣工後被告得否主張減價收受，因此更不可忽略。被告委託戊○○建築師監造台灣文學研究所之另案工程，亦涉及同等品審查認定，戊建築師即就工程材料之規格、功能及單價作同等品審查（鈞院卷1 第118 頁，被證10）。是故，原告辯稱依契約其並無進行同等品審查義務，實屬無稽。
⒌原告稱被告要求承包商須依指定廠牌之產品履約，若與指定廠牌不同，就必須提出同等品審查，顯有不當限制競爭之違法，故其無須為同等品審查云云，洵屬無據：⑴經查系爭工程之氣冷式冰水機組，於標單中除載明效能規格外，尚載明產品廠牌為「江陵、兆元、瑋安或同等品」（鈞院卷1 第184 頁，被證22）。系爭工程之所以於產品功能及效益外，另外列舉廠牌或其同等品，係因除已註明之功能與效益外，尚有無法以精確之方式說明之招標要求，乃依政府採購法第26條第3
項但書之規定，列明產品廠牌並註明「或同等品」字樣。蓋縱使招標機關已明定要求之產品規格及功能，然符合同一規格及性能之產品，仍可能因生產技術、產地、穩定性、耐用年限、噪音大小、商譽等，導致品質、價格參差不齊，產品保固等售後服務亦多所差異，故以註明「同等品」之方式，較可免除上述產品水準不定之情況。因此，系爭工程承包商所提供之冰水主機，不僅應與被證1 所要求之規格相符或更優，如其提供之冰水主機廠牌非江陵、兆元、瑋安者，亦應提送相關資料送請監造單位及業主進行同等品審查、認定。此乃系爭工程於擬定招標文件內容時為此記載之本意，於法無違。
⑵本件系爭工程之招標、決標均由原告負責及協助辦理，系爭工程標單（鈞院卷1 第109 頁，被證1 ）及契約圖說之要求亦係原告所擬定，原告豈能以自己所擬定之「同等品之審查」有不當限制競爭之違法，主張免除其責任？如此豈非自承其協辦系爭工程招標與契約之擬定有故意或過失，則其據此主張免責，明顯違背「清白原則（clean hands ）」之法理。
⑶又政府採購法第26條第2 項、第3 項規定之目的，乃在避免機關透過不當方法限制競爭，惟系爭工程之招標文件雖指明冰水主機之廠牌，惟仍有「同等品」之記載。換言之，系爭工程仍允許廠商以同等品施作之，並未有任何限制競爭之結果，何來違法之有。退一步言，縱使該招標文件有違背政府採購法之虞，亦應屬公法事件；承包商既已審閱招標文件及契約內容，且同意提供不低於該規格之產品而締約，契約雙方就契約之履行即應適用民事法律，本於私法自治與契約自由原則，該工程採購契約於當事人間仍成立生效，在該契約依法變更、解除或終止前，不因該招標文件有違背政府採購法之瑕疵而受影響。且就採購招標文件內容有所疑義，亦應係由擬參與或參與系爭工程投標之廠商依政府採購法相關規定請求釋疑、提出異議或申訴，而原告並非系爭工程之投標或承包商（何況該內容係原告所擬定），自無以系爭工程之約定不符政府採購法規定，主張得不履行依另一契約對被告所負之同等品審查義務。
⑷原告既係就承包商是否依契約圖說施工為監造，其是否應為同等品審查亦應以契約內容為準；且原告既係依終止前之契約關係請求被告給付報酬，則原告未依照契約約定完成同等品審查及其後驗收之協辦，當屬民事之債務不履行，無從免除應負之民事責任。
⑸承上述，原告稱「圖說上已明定規格者，縱於契約明細表內載明廠商或同等品者，該等資訊僅係提供廠商參考，而非用以限制承包商，承包商仍應依政府政府採購法第26條第1 項規定，以被告與其契約圖說內容所定之功能或效益之規範履約」等語，已曲解政府採購法之「同等品」之意義，何況，承包商所提供之產品明顯並未符合或優於契約圖說規範（鈞院卷1 第
112 頁，被證4 ）。
⒍原告主張依政府採購法施行細則第25條第1 項規定，同等品之審查及可否使用，係被告之職責，系爭契約並無授權原告有審查同意同等品之責任，洵屬無據：
⑴所謂同等品，依政府採購法施行細則第25條第1 項規定「指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者」。簡言之，是否為同等品，必須經審查認定，然此同等品審查、認定並未限制僅得由機關為之，不排斥欠缺審查能力之機關委託具備專業能力之廠商進行同等品審查。今系爭工程既以契約委由具備專業能力之原告負責提供技術服務，其中包括同等品審查在內，原告主張政府採購法施行細則第25條第1 項免除其依契約應履行之同等品審查義務，自屬無據。否則，將同等品之審查認定強制規定限於機關始得為之，在機關不具備特定工程相關領域之專業能力時，無異置公共工程之安全與品質於不顧，亦與公共工程強制設有監造單位之目的相悖，難謂為正解。是以，系爭工程中由於被告欠缺相關專業能力，必須仰賴具備專業能力之原告依契約對承包商使用之器材進行同等品審查，並提送審查意見供被告參酌，以便探究是否為同等品作成決定，故原告實不可曲解政府採購法施行細則第25條第1 項「經機關審查認定」之文字，推卸同等品審查之責。是以原告主張同等品審查、認定依法全係被告之職責，非屬其義務，豈符事理之平。
⑵依政府採購法施行細則第25條第3 項：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」之規定，系爭工程承包商擬使用契約例示廠牌以外之其他廠牌（詮恩
TRANE ）冰水主機時，自應向機關提出該廠牌之價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。依上開政府採購法施行細則雖規定承包商係「向機關」提供相關資料供審查，惟本件原告係基於與被告間「委託設計監造勞務採購契約」，負責提供系爭工程之設計、監造、施工監造等服務，而施工監造部分包含對於承包商使用之器材樣品的審查，已見諸前揭說明，換言之，被告已依契約賦予原告進行同等品審查之權力及且課以其同等品審查之義務。又委託有監造單位之公共工程慣例中，須送業主審核之圖說或相關資料，一般均先送交監造單位提供審核意見，再由監造單位轉呈業主，系爭工程亦復如此，此自被告所提和泰興公司95年8 月8 日系爭工程材料、技術文件及施工圖送審表、和泰興公司95年8 月8 日材料設備送審資料表及和泰興公司95年8 月8 日氣冷式冰水機組設計變更比較表（鈞院卷1 第109 至111 頁，被證1
、被證2 、被證3 ）之承包商送審資料，於95年8 月8 日即送交原告審查，原告遲至同年9 月1 日始轉送被告，以及原告95年10月2 日（95）建築字第
951002001 函（鈞院卷1 第112 頁，被證4 ）說明五載明檢附送審資料表及圖說可知。故原告稱被告須證明承包商和泰興公司何時提出同等品審查資料？被告是否將同等品審查資料交付原告審查？甚至於屢次將其應負之責推至和泰興，顯見原告對於其違約行為仍欲砌詞狡辯，足認被告對原告所發停權通知確實有據。
⑶原告一再否認應進行同等品審查之責，卻又稱依此契約規定，原告本既因此受有被告委託審查材料之權，故原告既被賦予此權限時，自表示施工廠商經原告審查合格，即可使用，故今原告依約已將廠商施工材料送審資料，審核完畢，實已盡審查之責云云，顯已自認其有同等品審查義務，此見原告95年10月2 日（95）建築字第951002001 函（鈞院卷1 第112 頁，被證4 ）說明「四、承包廠商須提送同等品送審」更足資證明。惟原告依契約被賦予者僅審查權限而已，僅有審查施工材料之權力（非權利）及義務，並無「認定」採用何種施工材料之權利，同等品認定之權利依政府採購法規定仍屬於被告，最終仍須被告同意始可謂審核通過，此自送審表（鈞院卷1 第109 頁，被證1
）均須被告審查核准不難得知，絕非原告核准即可使用。原告表示無審查義務於前，後又謂已盡審查之責，其陳述顛三倒四，不知所謂。原告就此義務之有無及履行與否前後說詞不一，足見其所主張無審查義務，僅為卸責之詞。原告經被告多次以書面通知要求其進行冰水主機之同等品審查，甚至於辦理驗收時，發現除冰水主機以外，尚有多達21項應辦理同等品認定之施工材料或設備（鈞院卷1 第124 頁，被證14），未經原告進行同等品審查，亦未於審查意見中明確說明承包商使用同等品情事，且承包商來函表示均係經原告同意指示辦理施作（鈞院卷1 第128 頁，被證17），被告乃發函限期要求原告於文到後10日內提出說明，惟原告對此嚴正要求依舊無動於衷。
⒎原告主張其對於設備之審查無任何疏失，實與事實有違：
⑴系爭契約所定之冷卻能力規格自始即有設計不當，市面上無此種規格之情形（鈞院卷1 第112 頁，被證4
），惟原告審查冰水主機性能時，仍應以不低於其設計規格標準為審查，並說明和泰興公司交付之冰水主機規格與契約約定規格之關聯性及同等品審查，合先敘明。
⑵然原告上開主張顯然對於上開CNS 有關冷卻能力國家標準之適用範圍有所誤解，該標準是針對冷卻設備之「標稱冷卻能力」與設備運作時「實際冷卻能力」間，允許8 ％的誤差值，然本件施工廠商所使用之詮恩牌氣冷式冰水主機之「標稱冷卻能力」本即僅
210000Kcal/hr ，因此係其「標稱冷卻能力」明顯低於契約規範所要求之211680Kcal/hr ，此亦為丙○○建築師最後做成減價收受建議之原因。
⑶退步言之，縱使施工廠商所提供之冰水主機完全符合同等品要求，亦須完成同等品審查後始能得知。原告既係受委任為監造廠商，自應履行其同等品審查之契約責任，施工廠商所提供之各項設備是否符合契約約定，需經原告先為同等品比較後被告才可能得知，原告未盡其契約責任在先，被告始另交由第三人審查，原告豈能倒果為因逆推其已盡審查責任，其主張縱交由第三人審查，亦均合格，故由此以觀，實無怠於審查之情形云云，顯與事實不符。
⒏綜合前述，原告未進行或未完成同等品審查，明顯違背契約義務，且經被告多次書面催告辦理包含價格在內之同等品審查，原告無正當理由仍不履行，若以被告答辯一狀被證18限期要求說明未進行同等品審查時起算，自期限屆滿之翌日（即96年11月10日）至被告終止契約，已逾期124 天，超過系爭工程原訂工期的兩倍，延誤履約實已達情節重大，上述情事分別符合系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款、第12款之終止契約事由，被告以此終止系爭契約，自屬合法有據。
㈡原告依系爭契約負有協辦驗收之義務（此為原告所自認），原告經被告分別以書面通知，要求原告依法於驗收紀錄簽認、說明未進行同等品審查認定即逕行指示和泰興公司施作一事，以及依約參與系爭工程第3 次驗收，原告均置若罔聞，其違反契約行為甚明，構成系爭契約第15條第1
項第6 款、第9 款及第12款之終止契約事由：
⒈被告於96年2月15日就系爭工程辦理第1次驗收，96 年3月2 日作成之驗收記錄明載「…3.相關資料未備齊（送審資料、核准資料、變更設計核准資料、結算資料、出廠及進口證明等）」，原告亦已於驗收紀錄上簽名，然嗣後原告仍未將上述資料備齊。（見被告答辯一狀被證11）。第1 次驗收後，被告於96年4 月4 日召開「新生大樓後續驗收缺失相關事宜」，原告出席與會，會議紀錄（鈞院卷1 第122 頁，被證12）之結論第四點明載：「貴事務所接受本校委託辦理『新生大樓E 化整修工程』設計監造，有關送審相關資料部分規範與契約不符，送審期間亦未說明採用同等品，似有違採購規定，請建築師本於職責確實將與契約規範不符部分詳細說明分析欲變更產品規範之規格、工程與價格比較表，以作為採用同等品之判斷依據，必要時本校得予減價收受。」，被告亦於96年4 月18日發函檢送會議紀錄予原告（鈞院卷1 第123 頁，被證13），並有被告之寄送紀錄可證（鈞院卷1 第177 至178 頁，被證13-1），足見被告一再堅持原告必須進行同等品審查，且為原告所明知。
⒉被告於96年7 月12日辦理第2 次驗收，承包商施作之土建、水電空調部分仍有多處與契約、圖說規定不符等缺失（鈞院卷1 第124 頁，被證14）。其次，依政府採購法第91條第1 項及第3 項規定，原告屬辦理驗收人員中之協驗人員，依政府採購法第96條第1 項規定，須於被告製作之驗收紀錄為簽認，而被告96年8 月27日發函（鈞院卷1 第126 頁，被證15），催告原告應於10日內來校辦理驗收紀錄用印簽認，有掛號回執可證（鈞院卷1
第179 頁，被證15-1），然原告竟置若罔聞。
⒊嗣後，被告於96年9 月7 日要求承包商應依驗收紀錄限期30日內改善缺失（鈞院卷1 第127 頁，被證16），承包商竟於96年10月12日致函本校表示驗收不符部分，皆經原告指示並同意辦理（鈞院卷1 第128 至130 頁，被證17）。故被告又於96年10月29日發函：「貴所（即原告）應依監造建築師之職責進行驗收之協辦，並於文到10日內，據此提出說明憑據函覆本校（即被告）。」（鈞院卷1 第131 頁，被證18）有掛號回執可證（鈞院卷1 第180 頁，被證18-1），然原告未有任何回應。
⒋被告為使驗收能夠順利完成，於96年11月20日發函（鈞院卷1 第132 頁，被證19）通知原告：「96年11月28日進行第3 次驗收，屆時請派員參加。」，此有被告之寄送紀錄可證（鈞院卷1 第181 至182 頁，被證19-1），惟原告亦無正當理由拒絕出席協辦驗收。
⒌原告稱其雖有協助驗收之義務，但系爭契約中並無約定協助驗收之方式，因此原告不知如何驗收；然96年2 月15日第一次驗收時，原告有出席並簽名（鈞院卷1 第
121 頁，被證11），顯無「不知如何驗收」之情形。且被告已多次發函予原告，催告其履行應盡之義務，原告焉能諉為不知。
⒍原告乃系爭工程之設計、監造單位，為系爭工程驗收當然之協驗人員，原告主張伊「無於簽收（按：「驗收」之誤）時在被告驗收紀錄簽認之契約責任」，顯屬無稽：
⑴按政府採購法施行細則第91條第1 項及第3 項規定：「 機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：…。二、會驗人員：…。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。（第1 項）…協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。（第3 項）」及第96條之規定：「機關依本法第72條第1 項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：…」之規定，已明文要求設計、監造單位當然為協驗人員，且應於驗收記錄上簽認，以示負責。
⑵次按系爭契約亦明白約定原告應負責「驗收之協辦」，前已述及。原告稱本件契約雖明定，原告要工作係『驗收之協辦』」顯已自承其負有協辦驗收之義務，原告另稱本件契約雖明定，原告要工作係『驗收之協辦』，亦為自承協辦驗收之陳述。
⑶原告主張其是否應於驗收紀錄上簽名，其前提亦必須原告以依法受邀擔任驗收之協驗人員與驗收紀錄內容記載確實為要。經查，本件原告雖參與第2 次驗收，但被告於當時並未通知原告於驗收時之角色，實非基於上述四種身分參與，自無須於驗收紀錄上用印。…因此，原告於收到機關通知參與第2 次驗收時，既未被要求係以協驗人之身分參加，自無須於驗收紀錄上簽認。…今被告僅通知原告參與第2 次驗收，並未明確表示原告之身分係法定之協驗人員，被告承辦人員亦未簽請機關首長指派原告為協驗人。是以原告自無依約於驗收紀錄上簽名必要云云，一再強調伊無於驗收紀錄簽認之責任。惟原告既為系爭工程之設計監造單位，依前開政府採購法施行細則之明文規定，本即為當然之協驗人員，契約亦無任何排除其協驗義務之約定，依法及依契約自負有協助驗收並於驗收紀錄上簽名之義務。原告竟以被告通知其參加驗收未表明其為協驗人員，主張其無庸於驗收紀錄簽認，顯屬荒謬，實難認其主張有理由。再者，系爭工程第1 次驗收時，原告即曾派員到場協助驗收（鈞院卷1 第121 頁，被證11），第1 次驗收後召開之96年4 月4 日「新生大樓後續驗收缺失相關事宜」會議紀錄（鈞院卷1
第122 頁，被證12），原告一方亦有人員出席，均未見其主張不具協驗人員之身分，益證此乃原告於訴訟中企求脫免責任之說詞。否則，依原告所言應參與工程驗收者僅主驗、會驗、協驗人員，被告既未明確表示伊為協驗人員，則伊係以何身分參與第一次驗收？伊為何於第一次驗收紀錄簽認？又以何種身分簽認？原告置辯理由實難自圓其說。
⑷原告主張協辦驗收之方式，甚多，例如於驗收時提供諮詢、或提供資料供主驗人參考，或提供驗收應行注意之事項等，均係驗收之協辦，此觀『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4 條第1 項第4 款第12目規定自明云云。然被告查閱原告所指明之規定，均僅見「驗收之協辦」等文字，不知原告對於驗收方式之說明從何而來，原告明顯是恣意為法令所無之解釋，企圖誤導鈞院。其次，驗收乃為求確認工程是否確實依約按圖施作、發見缺失，系爭工程事涉各項專業領域，並非一般事項之處理，被告與其所屬人員顯然無法經由諮詢或資料提供等方式即能通曉，而被告本身並無系爭工程相關領域專業能力，若非原告指派具有專業能力人員到場協助，豈能達成驗收發見缺失之目的。縱使協辦驗收之方式甚多，亦應由受協辦之業主依其實際需求決定協辦方式，而非任由協辦單位不顧業主需求恣意決定是否依業主要求提供服務，是被告要求實際參與驗收實屬被告依約、依法應履行之義務。
⒎原告以96年2月15日第1次驗收時，監驗人員並未於驗收紀錄簽名（鈞院卷1 第121 頁，被證11），而認為驗收程序違法，其無須參與驗收；復主張依政府採購法71條第2 項：「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。」之規定，縱原告不參與驗收亦不影響被告驗收之效力。然原告指摘被告之驗收不合乎政府採購法之程序，並不影響原告應履行之協驗義務：
⑴本件上級機關無須派員監驗：依政府採購法施行細則第10條：「機關辦理查核金額以上採購之開標、比價、議價、決標或驗收，上級機關得斟酌其金額、地區或其他特殊情形，決定應否派員監辦。」，系爭契約之契約金額為49,878,098元，為查核金額以下之驗收（按目前主管機關訂定之查核金額在工程採購案為
50,000,000元整），因此本就不須上級機關監驗。
⑵機關相關單位之監驗僅係監督採購之程序是否合乎政府採購法相關規定，與原告對被告應履行之協驗義務完全係兩事：依政府採購法第13條第1 項所訂定之機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第4 條第1 項前段：「監辦人員會同監辦採購，應實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序。」及第4 條第2 項前段：「前項會同監辦，不包括涉及廠商資格、規格、商業條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等採購之實質或技術事項之審查。」可知，驗收之實質事項，均非監驗人員之審查事項，故有否監驗與原告是否履行契約責任，完全係兩事，監驗人員是否簽名與原告是否依契約履行其協辦驗收義務根本無涉，監驗人員未簽名，不表示身為協驗人之原告亦得拒絕簽名。且廠商不得因被告辦理審查、查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔，此觀系爭契約第9 條第7 款規定自明。故原告不得以機關監驗人員未於第1 次驗收紀錄上簽名或未到場監驗，而逕主張其無法進行實質審查之協驗責任。
⑶原告以政府採購法71條第2 項：「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。」認為其無須參與驗收，被告亦能完成驗收之說法，根本與原告應否且有無履行協辦驗收義務毫無關聯，純為藉詞逃避原告依契約規定（鈞院卷1 第21頁以下，原證1 第2 條第1 項）須履行之協驗責任。
⒏原告指稱被告之驗收紀錄有諸多違誤，甚至違法契約，原告自無替違法違約之紀錄簽名背書之必要，顯與事實相違：
⑴驗收紀錄依政府採購法第72條第1 項規定，本即應由被告製作，由參加人員會同簽認。原告既指派人員參加第2 次驗收，如對第2 次驗收紀錄有所質疑，自應向被告表示意見，惟未見其為之。原告指摘第2 次驗收紀錄不實，無非因其認無須做同等品審查，惟第2
次驗收紀錄記載「建築師未辦理同等品認定」，然此主張無據之說明，已如前述；又原告於95年10月2 日（95）建築字第951002001 函（鈞院卷1 第112 頁，被證4 ）既已明載「承包廠商須提送同等品送審」，原告自有審查義務，原告迨雙方纏訟再行翻異，並以此作為拒絕簽認之理由，顯然顛倒是非、砌詞狡辯。何況，原告亦未派員參與96年11月28日第3 次驗收，更未於第3 次驗收紀錄簽認，其未完全履行其協助驗收之義務，實已灼然。
⑵再者，被告早於經原告移送之和泰興公司95年8 月8
日送審表（鈞院卷1 第109 頁，被證1 ）中，明確要求進行同等品比較，其後亦多次函請原告進行同等品審查（鈞院卷1 第113 及115 頁，被證5 、被證7 ），絕非如原告稱「惟本件原告將承包商送審資料審核完畢，再送請被告審查，被告於施工期間多未表示反對意見，及自驗收時始表示材料審查，未經其同意，並要求原告提出說明」云云，其所述純屬虛語妄言。⑶原告指稱被告將合格不合格之認定推由原告負責云云，實為誣陷之詞。蓋依政府採購法施行細則第91條第1 項規定，既謂合格與否由主驗或會驗人員認定；驗收紀錄亦僅要求就「符合規範與否」為說明，何來將合格不合格之「認定」推由原告負責之說。實則，被告無非是因驗收時發現多項材料、設備不符合契約規範之缺失，事前卻未曾受告知、亦未知悉，乃要求負有審查器材樣品義務之原告就此等情事，以及廠商所使用之材料設備是否確實符合規範詳為說明，以便被告決定施工合格與否及可否減價收受。此見第2 次驗收紀錄關於水電、空調、E 化設備部分22項缺失，係記載「是否符合規範請建築師說明」即明。其次，政府採購法施行細則第96條第1 項第9 款亦規定驗收紀錄得記載「其他必要事項」，亦即如被告認有記載必要即得為之，況此僅請原告依其專業加以說明，仍屬原告協辦驗收義務範圍，何來加重原告責任之說。被告要求原告提供意見，以供機關為驗收結果判斷，本即兩造系爭契約中重要的給付事項，若原告可不為審查或不提供任何意見，被告委託監造豈非浪費公帑、圖利原告。而原告未依約履行協辦驗收之義務，並因此未於驗收紀錄簽認，又豈能謂為無責。
⒐原告復指稱系爭契約未明定原告應如何進行驗收之協辦，致原告不知出席驗收程序是應履行事項云云，實極盡卸責之能事。原告曾稱該辦法所稱「驗收之協辦」其方法甚多，顯然知悉以協驗人員身分參與驗收亦為協辦驗收方式之一；其次，設計或監造人員為應參與驗收之協驗人員為政府採購法施行細則第91條所明訂，原告既自願參與系爭契約採購案之競標，對其依法及依約應履行之義務自應已詳為研究，不得謂為不知；再者，原告並非第一次參與政府採購，更難謂其不知協辦驗收時，須應業主之通知出席協助驗收。是被告依契約及該辦法要求原告參與驗收自屬契約權利之合理行使。原告亦係依系爭契約對被告負協辦驗收之義務，豈容原告巧言規避，謂其不知出席驗收程序是屬應履行之事項。又原告與被告間除系爭契約及相關政府政府採購法令規範外，就系爭工程並無其他權利義務關係，被告若非依系爭契約或依法要求原告參與驗收，則原告為何參與第一次驗收並於驗收紀錄簽認。由是以觀，原告之主張及陳述顯然荒謬至極，對逾期未確實履約，並導致被告為求順利完成系爭工程所為善後之耗費，毫無歉意與深自反省，被告依法將之列為不良廠商實屬有據。
⒑關於原告主張被告驗收遲延，且已違法，又無法探究驗收標的當時之狀況，此種違法驗收原告自無參與之必要，純屬推託之詞：
⑴由於系爭工程尚曾於96年1 月19日完成變更設計議價，是被告並無驗收遲延，此已載明於96年3月2日第一次驗收紀錄（鈞院卷1第121頁，被證11）。
⑵原告主張系爭工程依法應於驗收後始得使用，被告在未驗收前已開始使用，縱日後發現不符契約規定時，如何依政府採購法第72條第1 項規定拆除、重作、退貨、換貨。縱使被告在未驗收前已開始使用，固與政府採購法施行細則第99條之規定不符，惟原告以此謂伊得不參與驗收仍屬無據，蓋即使違反政府採購法施行細則第99條規定，系爭工程仍必須依法完成驗收程序，至於系爭工程施作之品質，或可能因驗收前已提供使用而導致無法確認缺失發生時期及應由何人負責，但仍不得以此免除驗收程序，何況系爭工程主要缺失係同等品審查認定問題，此乃廠商所使用之材料及設備原始規格是否符合契約規範問題，根本不因驗收前已提供使用而無法探究之問題。
⑶其次，經同等品審查縱與契約規定不符時，被告亦得選擇減價收受，非僅得拆除、重作、退貨、換貨，此見政府採購法第72條第3 項：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。」即明。即使相關不符契約規範之設備或材料，最終僅得拆除、重作、退貨、換貨，亦係原告未能依約於和泰興公司送審時確實進行同等品審查並提供審查意見所生，原告實不得以其故意或過失所致不符契約規範之施工缺失，主張其無須參與驗收，否則，無異允許原告以其在前之故意或過失不為同等品審查之違反契約行為，免除在後之驗收義務。
⑷再者，原告主張第1 次驗收紀錄承包商不符契約規定，卻未要求限期改善，故第1 次驗收已有違法，伊自無再配合被告違法驗收之責任。然而，實不知原告據何一法令規定或契約約定，認被告未記載限期改善即屬違法驗收。又遍觀系爭契約第1 次驗收紀錄（鈞院卷1 第121 頁，被證11），實未有任何指明和泰興公司「施工缺失」而須限期改善。退步言之，縱使被告未要求和泰興公司限期改善，亦僅被告與和泰興公司彼此間權利義務關係，與依另一契約履行義務參與驗收之原告無涉，更無由以此作為原告無須參與驗收之事由。由此可見，原告不斷以似是而非或毫不相干之理由，主張其無須參與驗收，實則，除非系爭契約終止或解除，原告均無從免除其參與驗收之義務。
⑸退步言，縱使被告第1 次及第2 次驗收均違法，亦難基此逕謂被告舉行之第3 次驗收及其驗收紀錄亦屬違法，或因先前之違法原告無須再參與嗣後之合法驗收，否則，徒使系爭工程驗收完成合法啟用遙遙無期。⒒被告已盡催告義務，原告逾期未於第2 次驗收紀錄為簽認，被告自有權依系爭契約第15條第1 項第12款終止契約：
原告稱被告96年8 月27日所發通知限期改善之函（鈞院卷1 第126 頁，被證15）未有限期改善之表示，不符系爭契約第15條第12款之情形，實屬按圖索驥。惟按民法第98條規定「解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句」，原告應以契約目的解讀通知函文，而非為求解套錙銖用字。經查，被告96年8 月27日函中「旨揭工程前經本校於96年7 月12日邀集貴事務所迄今未依前條規定於驗收記錄用印簽認，請於文到10日內親臨本校核章，避免損及承包商權益」，已明確告知原告「應改善之事項」（未簽認）及「應完成改善之期間」（文到10日內）且違約情形係屬「得改善之事項」（前往簽認），限期改善之表示相當明確。
⒓原告指稱觀被告96年10月29日函（鈞院卷1 第131 頁，被證18）可見被告未認原告有違反契約，而難認有終止契約之意，此等置辯理由，實不知所謂：
被告若非認為原告未盡契約之義務，何需去函要求改善。再者，前揭通知已表示「依和泰興營造有限公司96年10月12日和營字第961012001 號函內容，謂上述驗收不符部分皆經貴所指示並同意辦理。…並於文到10日內，據此提出說明憑據函覆本校，如屬實情依政府採購法規定辦理，俾利工程驗收之進行」，可見和泰興公司所使用「不符合」契約規範之材料設備部分，乃係經原告所「同意」，該函已明確告知原告未盡其監造責任之處，而被告要求原告提出說明憑辦，即為伊未盡監造責任之改善方式，且被告與和泰興公司所簽訂工程契約投標須知第58點（鈞院卷1 第205 頁以下，原證10）所稱「得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查…」而此同等品審查、認定並未限制僅得由機關為之，不排斥欠缺審查能力之機關委託具備專業能力之廠商進行同等品審查。今系爭工程既以契約委由具備專業能力之原告負責提供技術服務，其中包括同等品審查在內，原告主張此投標須知免除其依契約應履行之同等品審查義務，自屬無據，理同本訴狀答辯理由壹、六，不予復述。
⒔綜上，被告發函多次請原告為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜、參與第3 次驗收等辦理驗收必要之協助（鈞院卷1 第126 、131 及132 頁，被證15、被證18、被證19），原告均視若無睹，無正當理由拒不履行協驗之義務，構成系爭契約第15條第1 項第9 款事由；因而導致驗收程序遲遲未能完成，自屬可歸責於原告，其中驗收紀錄簽認部分，自被告催告期限屆滿之翌日（即96年9 月8 日）起算，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 天；未說明同等品審查事宜部分，逾期124 天，相較於原告擔任設計及監造單位之系爭工程原訂履約期間僅「兩個月」，逾期已達系爭工程預定施工期間三倍及兩倍之久，實難謂非情節重大，符合系爭契約第15條第1 項第6 款事由；原告未於被告催告履行之限期（文到後10日）內為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜，亦均符合系爭契約第15條第1 項第12款之終止契約事由。被告以此為由，書面向原告為終止契約之意思表示，當屬合法有理。
㈢原告提出延誤履約期限未達情節重大，不符系爭契約第15條第1 項第6 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」終止契約事由之主張，應屬無據：
⒈系爭契約第12條第9 款約定，因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用政府採購法施行細則第111 條規定。政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，逾期日數計算之。」固無疑義。
⒉惟系爭契約除第7 條明訂「廠商應於95年5 月22日以前完成本圖說與預算送本校核定」外，就其他契約義務多未訂有明確履約期限，蓋原告除設計部分外，其監造義務之履行尚須配合系爭工程施工進度，根本無從預先確定履行期限，此實係公共工程委託監造之常態。從而，系爭契約既未訂有履約期限，如何得依前揭政府採購法及其施行細則，計算履約進度落後程度。
⒊系爭契約屬勞務採購契約，系爭契約雖未載明履約期間，惟系爭契約第17條第6 項明定「本契約未載明之事項，依政府政府採購法及民法等相關法令。」，故契約所未載明事項得適用民法規定。復依政府採購法第3 條規定：「政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，因此，不論由系爭契約約定、政府採購法規定、系爭契約目的或合理性觀之，其所未載明事項，除政府採購法有特別規定外，應得分別適用民法規定。
⒋關於給付無確定期限之契約民法第229 條第2 項前段：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」定有明文。是原告就系爭工程之協助驗收義務之履行，雖未訂有確定期限，然原告業於96年8 月29日，收到被告要求原告於文到後10日內，來校辦理驗收紀錄用印簽認之函文（鈞院卷1 第126 及179 頁，被證15及被證
15-1），顯然被告已依上開民法規定向原告為履行契約義務之催告。原告未辦理驗收簽認即說明同等品審查事宜，自被告催告期限屆滿之翌日（即96年9 月8 日）起算，至被告終止契約止，分別逾期187 天及124 天，已達系爭工程預定施工期間三倍及兩倍之久，若尚不屬延誤履約期限情節重大，試問逾期幾天方可認定為情節重大。
⒌此外，被告早於施工期間即多次發函原告要求辦理冰水主機之同等品審查或補正「價格」部分之比較，惟原告遲遲不予辦理；完工後之驗收期間，原告於96年10月30日，亦接獲被告要求於文到後10日內，說明多達22項設備材料未辦理同等品審查事宜之函文（鈞院卷1 第131
及180 頁，被證18及被證18-1），以便後續驗收之進行，惟原告不改其鴕鳥心態，對此書面催告視而不見，導致驗收程序無法順利完成。就同等品審查義務之履行，原告逾期不為履行之情形，實更甚之。
⒍況且，系爭契約第8 條第11項約定：「本校於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」、同條第12項約定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，本校得採行下列措施：…2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。…」，亦可認系爭契約業已特約排除前揭政府採購法施行細則第111 條規定之適用。
⒎系爭契約乃針對敝校教學大樓現有教室改善工程所為提供設計及監造服務，該工程乃被告為提昇教學硬體設備，提供敝校學生優良與完善受教環境，遂依政府採購法委託原告擔當設計及監造之重任，事涉莘莘學子受教權等重大公共利益，豈容原告一再拖延，被告又豈能坐視不理。
㈣原告指稱系爭契約第15條第1 項第9 款「無正當理由而不履行契約者」之「不履行契約」用語非民事法律關係之用語云云，實屬無稽：
⒈基於私法自治與契約自由原則，契約經雙方意思表示合致後，該契約於當事人間當然成立生效，而無所謂非民事法律關係用語而生效力問題，否則民間買賣交易在非人人皆是專業法律人的狀況下，如何進行運作，此即民法第98條規定解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句之意旨。何況，系爭契約第15條第1項第9款所謂「不履行契約」與「債務不履行」實同其意義，該契約當事人所須履行者，即指依契約約定所負之債務，不履行契約意即不履行債務，債務不履行則包含給付遲延、給付不能、不完全給付三大類型，是不履行契約自亦包含前述三種類型。相信原告既委任律師為訴訟代理人，自無不知「不履行契約」涵義之理。何況，原告對此契約條款之內涵如有疑義，早應於招標階段即可依政府採購法第41條等相關規定，以書面向招標機關請求釋疑，原告既未為之，顯示其已知悉且理解相關招標文件之內容，原告於今雙方纏訟時始行提出，意欲何在，不言自明。
⒉次觀原告所提供之政府採購法第101 條修正理由（鈞院卷1 第264 、265 頁，原證11），可知修正條文將「得標後無正當理由不履契約」部分刪除，僅係避免與原第八款解除或終止契約之情形重複規範。愈證「無正當理由不履契約」係解除或終止契約事由，而已被包括於原第八款意涵中，立法者之所以刪除，乃係為避免疊床架屋之虞，而非原告所稱之不得成為刊登政府採購公報之理由，立法者用意，一望即知。實不知原告係一時未察而誤認，抑或刻意忽略。
⒊再者，所謂給付遲延係指債務人依契約應為給付之義務且給付尚為可能，且債務人已屆清償清而未給付，本件原告就多項材料、設備未進行同等品審查，經多次發文要求仍未為之，未應被告通知參與驗收並於驗收紀錄上簽認，尚非給付不能，自屬給付遲延，至於系爭契約之清償期屬無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定債務人自受催告時起負遲延責任，被告均曾書面催告，亦如前述。原告指稱須有期限屆滿之情形始有給付遲延之適用，此與其所謂系爭契約未有確定期限明顯牴觸，試問原告所謂契約期限所指為何、依據為何。
⒋原告並未為同等品審查、驗收紀錄之簽認、說明同意承包商使用未經同等品審查之設備材料、參與第3 次驗收等事實，均為原告所自認或不爭執，伊置辯理由全不足採，已見前述說明。換言之，原告之違約行為構成系爭契約第15條第1 項第9 款「無正當理由而不履行契約」之終止契約事由，被告以此為由終止契約，自屬適法。㈤原告具備系爭契約中第15條第1 項第12款「廠商未依契約規定履約，自接獲本校書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之得終止契約事由：
原告依系爭契約，負有就系爭工程進行同等品審查義務及協辦驗收義務，概如前述。原告未為或未完成同等品審查及驗收協辦之事實至明，且不論係有關同等品審查、驗收紀錄簽認、參與驗收等事項，均經被告以書面催告其履行，亦如前述。不論被告書面通知是否明確訂有期限，依上開系爭契約條款之約定，原告既未於書面通知到達之次日起10日內改善，被告自得終止系爭契約，當無疑問。
㈥原告具備政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款，得將其列名不良廠商而刊登政府採購公報之事由：
⒈依據原告主張，政府採購法第101條第1項第12款及同條項第10款規定，均以因可歸責於廠商之事由為要件，而所謂因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商而言，並舉最高行政法院98年度判字第741 號判決為例。原告主張本件不符政府採購法第101 條第1 項第12款之理由，則無非為被告以終止契約為手段，強迫其作同等品認定、壓迫其專業意見、強迫其簽名接受指定之廠牌，有違公序良俗等，故被告終止契約無可歸責於原告，然原告此等指摘均屬無稽。
⒉經查，關於同等品審查部分，原告來函自承應就廠商所欲使用之詮恩牌氣冷式冰水主機進行同等品審查，何來壓迫原告專業意見，又幾經被告多次催促，仍單單未就「價格」部分進行審查，又就該同等品價格部分，不論廠商是否提供是項資料，為避免廠商故意或過失提供錯誤資訊，均應依據廠商所提供之廠牌及產品型號，自行查訪確認資料無誤，原告卻未為之。此外，系爭工程尚有多項材料及設備與契約規範不符之情事，對此類材料及設備是否符合同等品要求，原告均未曾於送審資料中表示同等品審查意見，逕認其符合契約圖說要求，導致廠商使用未經被告核定之材料及設備，被告僅係於第2
次驗收紀錄中就明顯不符契約規範之部分要求其說明，何來強加原告應進行同等品審查認定之意見，就此說明之要求，原告均未回應，又何來強迫原告簽名接受。諸此情形，豈能謂非可歸責於原告之事由。其次，原告依契約應協辦驗收，伊負有應被告通知出席參與驗收之義務，參與驗收人員依法並應於驗收紀錄上簽認，原告雖出席第2 次驗收，卻未依法於驗收紀錄上簽認，經被告限期催告仍未為之，嗣後經被告再為第3 次驗收通知亦未出席，亦未於驗收紀錄上簽認，遑論其後之竣工結算，明顯係可歸責於原告違反契約之債務不履行。
⒊綜上所述，本件違反契約情事均出於可歸責原告之事由，以致系爭契約經被告終止，合乎最高行政法院判決之意旨。且被告於終止契約後，委請丙○○建築師針對第2 次驗收後之缺失項目協助驗收及作同等品認定，以辦理未完成之驗收決算（鈞院卷1 第134 頁、第184 至
185 頁，被證21、被證22及被證23），並無原告所指稱強迫接受指定廠牌之情事。反而因丙○○建築師協助驗收，始能繼續原告未完成之契約義務，顯見協助驗收及同等品之認定並無困難，原告卻拒絕為之，足證原告主張純屬卸責之詞。
㈦原告請求鈞院傳喚施工廠商和泰興公司之工地主任丁○○，實無調查必要：
⒈原告並未說明待證事實關聯性與調查必要性，且由原告所載待證事實為「本件之主要爭點係使用空調資料審查之疑問，為釐清資料送審之過程，包括何時提出資料送審，何以8 月8 日建築師已審查完畢，何以被告遲至9
月5 日始退件，及是否同意採用同等品係由被告機關決定之事實」。惟查，本件有關同等品部分之爭議，主要乃「原告是否負有同等品審查義務」，此係契約及法規解釋問題，根本無待上開證人證述，更非施工廠商之工地主任得以決定。
⒉其次，有關送審資料審核延遲部分，被告9 月1 日始收受送審資料，於9 月5 日回覆審查意見，並未有延遲情形，且被告於審查意見中，明確質疑原告為何遲至9 月1 日始轉送被告營繕組（鈞院卷1 第109 頁，被證1 ），卻始終未見原告就此提出說明；況且，送審資料係施工廠商先行提送原告審查，再由原告轉送被告，其間因何故延宕自以原告知之最詳，原告不為說明，卻捨近求遠，要求施工廠商之工地主任就原告轉送審查資料之過程為證述，令人匪夷所思。
⒊再者，被告從未否認同等品經審查後，最後仍應由被告核定，被告要求原告履約者，僅係如有使用同等品必須進行同等品認定程序，而其應完成同等品審查，故「是否同意採用同等品係由被告機關決定之事實」亦無須由上開證人證述。
⒋退步言，該送審資料之審查縱有延宕，被告嗣後多次書面要求原告進行同等品審查，故原告及施工廠商實有充裕的時間補正，卻唯獨針對同等品價格一項遲遲不為之，於兩造往來書函中，原告亦從未表明係施工廠商不提供價格資料；又縱使廠商未提供價格資料，原告本於監造單位職責亦應命其提出，或依據施工廠商提供之廠牌、型號自行查訪市場價格，抑或作成不符合同等品要求之審查意見，然此諸多方法原告竟然全棄之不用，反一再表示詮恩牌氣冷式冰水主機符合契約規範，難不令人有原告是否故意圖利施工廠商之疑慮。
⒌綜上所述，原告聲請調查證據僅係模糊焦點，實無助於釐清本件爭點，根本不具關聯性及必要性等語。
㈧提出機關委託技術服務廠商評選及計費辦法、機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法、新生大樓e 化整修工程大事紀、和泰興公司95年8 月8 日系爭工程材料、技術文件及施工圖送審表、和泰興公司95年8 月8 日材料設備送審資料表、和泰興公司95年8 月8 日氣冷式冰水機組設計變更比較表、原告95年10月2 日（95）建築字第951002001
函、被告95年10月5 日複審審查會辦意見、原告95年10月23日（95）建築字第951023002 函、被告95年10月27日回覆原告被證6 來函之書面、和泰興公司增列建築師補充說明細節之氣冷式冰水機組設計變更比較表、原告95年11月17日（95）建築字第951117001 函、戊○○建築師事務所97年12月1 日戊○○建築師事務所字第071201號函、被告96 年3月2 日系爭工程第一次驗收紀錄、96年4 月4 日「新生大樓後續驗收缺失相關事宜」會議紀錄、被告96年4
月18日校總字第0960011935號函、被證13之普通掛號函件執據、被告96年7 月12日系爭工程第二次驗收紀錄、被告96 年8月27日校總字第0960029340號函、被告函文之掛號回執、被告96年9 月7 日校總字第0960031130號函、和泰興公司96年10月12日和營字第961012001 號函、被告96年10 月29 日校總字第0960038724號函、被告96年11月20日校總字第0960042222號函、被告97年3 月11日校總字第
0970009062號函、丙○○建築師事務所97年11月20日97葉台大字第001 號函、系爭工程空白標單、原告97年6 月30日97建築字第970630001 號異議函、丙○○建築師出具之系爭工程材料送審爭議即驗收缺失比較表等件影本為證。五、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款定有明文。次按「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，…於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」；「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」，政府採購法施行細則第111 條第1 項及第2 項第1 款設有規定。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書等件影本附原處分卷及申訴審議機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、原告為系爭工程採購案之廠商，被告以原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，無正當理由不履行契約，及未依契約規定履約，自接獲被告通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善等情事，而向原告終止系爭工程之採購契約，因認原告涉有因可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，及因可歸責之事由，致終止契約等刊登政府採購公報之法定事由，核無不合：
㈠本件原告與被告於95年間簽訂系爭「國立台灣大學教學大樓現有教室改善工程委託設計監造勞務採購契約」（本院卷1 第21頁以下），依系爭契約、政府採購法及其施行細則，以及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條之規定，原告於「施工監造」階段，從施工材料送審階段至竣工完成為止，須基於其專業背景，對施工之樣品材料、施工之進度、估驗之計價及竣工之結算進行審查，若施工之材料設備涉及同等品，亦須做同等品認定，並於竣工完成後協助驗收，為原告依上開約定及規定應履行之義務。惟原告從施工材料送審階段至竣工完成為止，包含氣冷式冰水主機在內，共計有多達22項樣品或材料未依約完成同等品審查，並在未經被告為同等品認定前逕行指示承包商使用未完成審查程序之設備、材料，經被告發函要求限期說明，逾期仍未置理；又原告雖依約派員參與系爭工程第二次驗收，然參與驗收人員依法應於驗收紀錄簽名，經被告發函催告，原告仍未為之；且原告自此即未再參與系爭工程驗收等後續事宜，經被告依約通知原告參與系爭工程第三次驗收，亦未置理。被告以原告未依約履行協辦驗收、估驗計價、竣工結算等義務，違反契約情節顯然重大，乃以97年3 月11日校總字第0970009062號函（本院卷1 第133 頁，被證20），依系爭契約第15條第6 款、第9 款及第12款：「廠商履約有下列情形之一者，本校得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…6.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…9.無正當理由而不履行契約者。…12. 廠商未依契約規定履約，自接獲本校書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」之約定，向原告為終止系爭契約之意思表示；因認原告涉有政府採購法第101 條第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」等刊登政府採購公報之法定事由，核無不合。
㈡原告主張其履行系爭契約，並無可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，或無正當理由不履行契約，或未依契約規定履約，自接獲被告通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善等情事，被告不應終止系爭契約；故原告尚無因可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，及因可歸責之事由，致終止契約等刊登政府採購公報之法定事由云云。經查，原告主張各節，並非可採。依下列各點，分別說明之。
㈢按系爭契約（本院卷1 第21頁以下，原證1 第2 頁）第2
條履約標的第1 點約定「本契約委託服務項目為：設計、監造、協辦招標及決標、施工監造及其他服務，各服務細項依『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第四條規定。」。準此，原告除負責系爭工程之設計部分外，亦須盡工程監督之責；工程監督及其他原告所應提供之服務，則依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條之規定。又按機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條第1 項第4 款規定：「機關得委託廠商承辦技術服務之項目如下：…四、施工監造：…㈡施工廠商之施工計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其他送審案件之審查。…㈦履約進度及履約估驗計價之查核。…竣工文件及結算之審查。驗收之協辦。」；據此，原告依契約必須負責審查所有施工廠商依法或依契約應送被告審查之案件。且依政府採購法施行細則第25條規定，施工廠商使用同等品必須經機關審查認定，而依系爭契約原告既受被告委託，負有審查所有承包商送審案件，自應包括同等品審查在內，以便被告參酌其審查意見為同等品之認定。原告所稱政府採購法施行細則第25條第1 項規定「經機關審查認定」，故同等品之審查係被告之責任，被告不應以「器材樣品之審查」擴張至同等品之審查，系爭契約並無賦予原告審查同等品之義務云云，揆諸前揭約定、規定及說明，並非可採。本件原告依約既負有審查包括同等品在內系爭工程所有送審案件之義務，原告違背此一契約義務，致系爭工程中有多達22項設備或材料，未依法進行同等品審查並經被告認定，復經被告發函要求改正或說明，原告遲遲不為補正亦不予回覆，使系爭工程驗收程序一再延宕，業已符合系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款及第12款之終止契約事由：
⒈詳言之，系爭工程之冰水主機於標單（本院卷1 第184
頁，被證22）中載明須「江陵、兆元、瑋安或同等品」，而承包商和泰興公司於送審表（本院卷1 第109 及
110 頁，被證1 及被證2 ）中提供其他廠牌（詮恩
TRANE ）之冰水主機時，原告須就其他廠牌之冰水主機之價格、功能、標準等辦理同等品認定程序，始得判斷其他廠牌之冰水主機是否符合標單上載明之需求。又依政府採購法施行細則第25條第3 項：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」，可知進行同等品審查認定時，價格為重要之資料，若承包商所提供之器材樣品價格較標單上約定之廠牌為低時，被告得主張減價驗收。原告既有審查竣工之結算金額之義務，自不可忽略同等品價格之審查及認定，以便於竣工之結算。
⒉本件原告未就承包商提供之詮恩牌冰水主機「價格」部分為同等品之審查，幾經被告發函要求補正價格部分之審查，仍未為之，核已違反其審查義務。經查，被告於95年9 月1 日第一次接獲原告95年8 月8 日審核完成之承包商和泰興公司「送審表」（本院卷1 第109 頁，被證1 ）及材料送審資料表（本院卷1 第110 頁，被證2
），該送審材料表之機關審查意見中，就「空調圖說及說明」部分表示：「…4.廠商應作合約規格與擬用設備比較表，若涉及同等品加作同等品比較。」；另就「空調設備材料」部分，表示：「1.冰水主機是否為同等品，若屬實，請列比較表。2.現場之主機容量與標單不符，敬請說明。請提出CNS 有關容積式冰水主機組相關規定。」，可知被告於施工前階段已依契約規範詳實審查送審材料，並向原告表示冰水空調主機有辦理「同等品認定」之必要。原告於95年10月2 日再次檢附承包商第二次提出之送審資料，亦即設計變更比較表（本院卷1
第111 頁，被證3 ），原告對該變更設計比較表發函向被告表示意見：「…二、主機冷房能力原合約
211680Kcal/HF ，經查市場上並無此規格，本事務所以功能取公約數至少210000 Kcal/HF以上即可，消耗電力原為68，查市場上皆在78以上，應為筆誤為86。三、
R-22經TRANE 原廠冷媒使用說明書小噸數皆使用R-22。四、承包廠商需提送同等品送審。…」（本院卷1 第
112 頁，被證4 ），顯見原告當時即認為承包商應提出同等品送審，原告依系爭契約有同等品審查義務。惟上開設計變更比較表（本院卷1 第111 頁，被證3 ）中僅有「廠牌」、「規格」、「效能」之比較，並無「價格」之比較，被告乃於95年10月5 日召開複審審查會，審查意見中提到：「4.…承包廠商所提「同等品」之送審資料並不符合政府政府採購法施行細則之相關規定，…。技服廠商之職責在於監造及資料送審之把關，敬請甲○○建築事務所針對技服廠商應盡之責加以善盡。5.同等品之採用依政府政府採購法施行細則第25條第2 項之規定：『招標文件允許投標廠商敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查』今送審資料中並無原合約所列之資料，請補正，並詳作同等品與原合約於上述相關規定之比較表。」（本院卷1 第113 頁，被證5 ）。嗣原告再於95年10月23日來函堅稱承包商和泰興公司送審之TRANE 冰水主機符合原設計功能要求（本院卷1 第114 頁，被證6 ），卻未進行同等品「價格」部分之比較審查。被告復於95年10 月
27日發文重申：「應提出同等品之比較表，俾利本校審核之作業」，原告並已於95年11月10日簽收（本院卷1
第115 頁，被證7 ）。但原告仍予忽略，而和泰興公司再次提出之送審資料，其變更設計比較表增列「建築師補充說明細節」（本院卷1 第116 頁，被證8 ），仍無「價格」之比較，原告遲未履行同等品審查之義務。之後，原告95年11月17日來函（本院卷1 第117 頁，被證9 ）表示：⑴承包商施作之TRANE 氣冷式冰水主機總冷房能力138.94USRT，已大於渠原始設計（136USRT ），較原設計為佳；⑵TRANE 氣冷式冰水主機的COP 值為
3.2 ，而能源局所列COP 值不得小於2.79，故符合國內規定；⑶美國ARI550僅對冰水主機作一般基本定義及規定，並無COP 最低值規定，基於上述理由同意承包商所提之冰水主機云云。顯見原告僅係表示符合契約規格、效能規範與否，亦無同等品認定中「價格」部分之審查比較。甚且，系爭工程完工後，原告參與96年2 月15
日第1 次驗收（本院卷1 第121 頁，被證11），並於96年4 月4 日出席驗收缺失會議（本院卷1 第122 頁，被證12），經被告一再告知原告應提出冰水主機之同等品價格審查，然原告仍拒不理會。綜上以觀，被告多次以函文告知原告應就「價格」部分做同等品認定，原告均不置理。而同等品「價格」之比較，涉及竣工後被告得否主張減價收受，更不可忽略。參以另案被告委託戊○○建築師監造台灣文學研究所之工程，亦涉及同等品審查認定，戊建築師即就工程材料之規格、功能及單價作同等品審查（本院卷1 第118 頁，被證10）。故原告所稱依系爭契約其無進行同等品審查之義務，核不足採。⒊原告又稱被告要求承包商須依指定廠牌之產品履約，若與指定廠牌不同，就必須提出同等品審查，有不當限制競爭之違法，故其無須為同等品審查云云。經查，系爭工程之氣冷式冰水機組，於標單中除載明效能規格外，尚載明產品廠牌為「江陵、兆元、瑋安或同等品」（本院卷1 第184 頁，被證22）。系爭工程於產品功能及效益外，另外列舉廠牌或其同等品，係因已註明之功能與效益之外，尚有無法以精確之方式說明之招標要求，乃依政府採購法第26條第3 項但書規定，列明產品廠牌並註明「或同等品」字樣。蓋招標機關縱已明定要求之產品規格及功能，然符合同一規格及性能之產品，仍可能因生產技術、產地、穩定性、耐用年限、噪音大小、商譽等，導致品質、價格參差不齊，產品保固等售後服務多所差異，故以註明「同等品」之方式，較可免除上述產品水準不符之情況。故系爭工程承包商所提供之冰水主機，不僅應與所要求之規格（本院卷1 第109 頁，被證1 ）相符或更優，如其提供之冰水主機廠牌非江陵、兆元、瑋安者，亦應提送相關資料送請監造單位及業主進行同等品審查、認定，始符合系爭工程於擬定招標文件內容時為此記載之本意。且本件系爭工程之招標、決標均由原告負責及協助辦理，系爭工程標單（本院卷1
第109 頁，被證1 ）及契約圖說之要求亦係原告所擬定，原告嗣以「同等品之審查」有不當限制競爭云云，主張免責，豈非矛盾。按政府採購法第26條第2 項、第3
項規定之目的，在於避免機關透過不當方法限制競爭。系爭工程之招標文件雖指明冰水主機之廠牌，但有「同等品」之記載，並無以不當方法限制競爭之情事。原告上開所稱，核屬無據。
⒋原告主張其對系爭工程有關設備之審查並無疏失云云。經查，系爭契約所定之冷卻能力規格自始即有設計不當，市面上無此種規格之情形（本院卷1 第112 頁，被證4 ），惟原告審查冰水主機性能時，仍應以不低於其設計規格標準為審查，並說明和泰興公司交付之冰水主機規格與契約約定規格之關聯性及是否屬同等品之審查。本件施工廠商所使用之詮恩牌氣冷式冰水主機之「標稱冷卻能力」僅210000Kcal/hr ，明顯低於契約規範所要求之211680Kcal/hr ，此乃丙○○建築師最後做成「減價收受」建議之原因。且縱使施工廠商所提供之冰水主機完全符合同等品要求，亦須完成同等品審查後始能得知。本件原告經被告多次以書面通知要求其進行冰水主機之同等品審查，甚至於辦理驗收時，發現除冰水主機以外，尚有多達21項應辦理同等品認定之施工材料或設備（本院卷1 第124 頁，被證14），未經原告進行同等品審查，亦未於審查意見中明確說明承包商使用同等品情事；而承包商來函表示均係經原告同意指示辦理施作（本院卷1 第128 頁，被證17），被告乃發函限期要求原告於文到後10日內提出說明，原告卻未置理。原告既受委任為監造廠商，自應履行其同等品審查之契約義務，施工廠商所提供之各項設備是否符合契約約定，需經原告依其專業先為同等品比較後，被告始可明暸。原告未盡其契約義務在先，被告始另交由第三人審查。原告事後辯稱縱交由第三人審查，亦均合格，其審查相關設備，並無疏失云云。觀之前開說明，顯與實情不符，不足為採。
⒌綜上以觀，原告未進行或未完成同等品審查，違反契約義務，經被告多次書面催告辦理包含價格在內之同等品審查，原告無正當理由仍不履行。以被告限期（10日內）要求說明未進行同等品審查時（本院卷1 被證18，被告96年10月29日函）起算，自期限屆滿之翌日（即96年11月10日）至被告終止契約（97年3 月11日），已逾期124 天，超過系爭工程原訂工期的兩倍，核其延誤履約，已達情節重大。被告以原告違約情形，符合系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款、第12款約定之終止契約事由，據以終止系爭契約，並無不合。
㈣原告依系爭契約負有協辦驗收之義務，原告經被告分別以書面通知，要求原告依法於驗收紀錄簽認、說明未進行同等品審查認定即逕行指示和泰興公司施作一事，以及依約參與系爭工程第3 次驗收，原告均未依約協辦，其違約情事，核已該當系爭契約第15條第1 項第6 款、第9 款及第12款終止契約之事由，說明如下：
⒈被告於96年2 月15日就系爭工程辦理第1 次驗收，96年3 月2 日作成之驗收記錄明載「…3.相關資料未備齊（送審資料、核准資料、變更設計核准資料、結算資料、出廠及進口證明等）」，原告亦已於驗收紀錄上簽名，然嗣後原告仍未將上述資料備齊。（見本院卷1 第121
頁，被證11）。第1 次驗收後，被告於96年4 月4 日召開「新生大樓後續驗收缺失相關事宜」，原告出席與會，會議紀錄（本院卷1 第122 頁，被證12）之結論第四點明載：「貴事務所接受本校委託辦理『新生大樓E 化整修工程』設計監造，有關送審相關資料部分規範與契約不符，送審期間亦未說明採用同等品，似有違採購規定，請建築師本於職責確實將與契約規範不符部分詳細說明分析欲變更產品規範之規格、工程與價格比較表，以作為採用同等品之判斷依據，必要時本校得予減價收受。」，被告亦於96年4 月18日發函檢送會議紀錄予原告（本院卷1 第123 頁，被證13），並有被告之寄送紀錄可證（本院卷1 第177 至178 頁，被證13-1），足見被告一再堅持原告必須進行同等品審查，且為原告所明知。被告於96年7 月12日辦理第2 次驗收，承包商施作之土建、水電空調部分仍有多處與契約、圖說規定不符等缺失（本院卷1 第124 頁，被證14）。其次，依政府採購法第91條第1 項及第3 項規定，原告屬辦理驗收人員中之協驗人員，依政府採購法第96條第1 項規定，須於被告製作之驗收紀錄為簽認，而被告96年8 月27日發函（本院卷1 第126 頁，被證15），催告原告應於10日內來校辦理驗收紀錄用印簽認，有掛號回執可證（本院卷1 第179 頁，被證15-1），原告並未依約協辦。嗣被告於96年9 月7 日要求承包商應依驗收紀錄限期30日內改善缺失（本院卷1 第127 頁，被證16），承包商於96年10月12日致函本校表示驗收不符部分，皆經原告指示並同意辦理（本院卷1 第128 至130 頁，被證17）。故被告又於96年10月29日發函：「貴所（即原告）應依監造建築師之職責進行驗收之協辦，並於文到10日內，據此提出說明憑據函覆本校（即被告）。」（本院卷1 第131 頁，被證18）有掛號回執可證（本院卷1 第180 頁，被證18-1），原告並未置理。被告為使驗收能夠順利完成，於96年11月20日發函（本院卷1 第132 頁，被證19）通知原告：「96年11月28日進行第3 次驗收，屆時請派員參加。」，有被告之寄送紀錄可證（本院卷1 第181 至182 頁，被證19-1），惟原告無正當理由，拒未出席協辦驗收。
⒉原告主張其雖有協助驗收之義務，但系爭契約中並無約定協助驗收之方式，因此不知如何驗收云云。經查，96年2 月15日第一次驗收時，原告有出席並簽名（本院卷1 第121 頁，被證11），故應無「不知如何驗收」之情形。且被告已多次發函予原告，催告其履行應盡之義務，原告自不得諉為不知。又原告乃系爭工程之設計、監造單位，為系爭工程驗收當然之協驗人員。原告雖主張其無需於驗收時在被告驗收紀錄簽認。惟按政府採購法施行細則第91條第1 項及第3 項規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：…。二、會驗人員：…。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。（第1 項）…協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。（第3 項）」，第96條規定：「機關依本法第72條第1 項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：…」，已明文規定設計、監造單位當然為協驗人員，且應於驗收記錄上簽認，以示負責。且按系爭契約約定原告應負責「驗收之協辦」，已如前述，是依前揭規定及說明，原告自有於驗收記錄上簽認之必要。原告所稱其無需於驗收時在被告驗收紀錄簽認云云，並非可採。
⒊原告主張被告之驗收紀錄有違誤，原告自無為之簽名背書之必要云云。經查，依政府採購法第72條第1 項規定，驗收紀錄本應由被告製作，由參加人員會同簽認。原告既指派人員參加第2 次驗收，如對第2 次驗收紀錄有所質疑，自應向被告表示意見，惟未見其為之。而原告所指第2 次驗收紀錄（按：第2 次驗收紀錄記載「建築師未辦理同等品認定」）不實，無非主張其無須做同等品之審查，然此主張並非可採，已如前述。又原告於95年10月2 日（95）建築字第951002001 函（本院卷1 第112 頁，被證4 ）既已明載「承包廠商須提送同等品送審」，則原告亦認有審查同等品之必要。是以原告所稱被告驗收紀錄有違誤，原告無簽名之必要云云，核不足採。
⒋原告主張被告驗收遲延且已違法，其無法探究驗收標的當時之狀況，自無參與驗收之必要云云。本件由於系爭工程曾於96年1 月19日完成變更設計議價，是被告並無驗收遲延，此已載明於96年3 月2 日第一次驗收紀錄（本院卷1 第121 頁，被證11），合先敘明。原告指稱系爭工程依法應於驗收後始得使用，被告在未驗收前已開始使用，縱日後發現不符契約時，如何依政府採購法第72條第1 項規定拆除、重作、退貨、換貨云云。經查，本件縱使被告在未驗收前已開始使用，固與政府採購法施行細則第99條之規定不符，惟原告以此主張其得不參與驗收云云，仍屬無據。蓋被告即使違反政府採購法施行細則第99條規定，系爭工程仍必須依法完成驗收程序，至於系爭工程施作之品質，或可能因驗收前已提供使用而導致無法確認缺失發生時期及應由何人負責，但仍不得以此免除驗收程序；何況系爭工程主要缺失係同等品審查認定之問題，此乃廠商所使用之材料及設備原始規格是否符合契約規範之問題，並不因驗收前已提供使用而無法探究問題。且經同等品審查，縱與契約規定不符時，被告亦得選擇減價收受，非僅得拆除、重作、退貨、換貨，此觀政府採購法第72條第3 項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。」即明。再者，縱使相關不符契約規範之設備或材料，最終僅得拆除、重作、退貨、換貨，亦係原告未能依約於和泰興公司送審時確實進行同等品審查並提供審查意見所生，原告自不得以其故意或過失所致不符契約規範之施工缺失，主張其無須參與驗收。原告上開主張，亦非可採。
⒌由上以觀，被告發函多次請原告為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜、參與第3 次驗收等辦理驗收必要之協助（本院卷1 第126 、131 及132 頁，被證15、被證18、被證19），原告均未置理，其無正當理由拒不履行協驗之義務，核已該當系爭契約第15條第1 項第9 款事由。又因而導致驗收程序遲遲未能完成，自屬可歸責於原告，其中驗收紀錄簽認部分，原告逾期未於第2 次驗收紀錄為簽認，被告依96年8 月27日所發通知限期改善之函（本院卷1 第126 頁，被證15），已盡催告之義務，則自被告催告期限屆滿之翌日（即96年9 月8 日）起算，至97年3 月11日終止契約止，共逾期187 天；且原告未說明同等品審查事宜部分，逾期124 天，已如前述，相較於原告擔任設計及監造單位之系爭工程原訂履約期間僅「兩個月」，逾期已達系爭工程預定施工期間三倍及兩倍之久，實難謂非情節重大，核已該當系爭契約第15條第1 項第6 款事由。再者，原告未於被告催告履行之限期（文到後10日）內為驗收紀錄之簽認、說明同等品審查事宜，亦均符合系爭契約第15條第1 項第12款之事由。據此，被告以書面向原告為終止契約之意思表示，即無不合。至於被告終止系爭契約後，因另委請丙○○建築師針對第2 次驗收後之缺失項目協助驗收及作同等品認定，始據以辦理未完成之驗收決算（本院卷1
第134 頁、第184 至185 頁，被證21、被證22及被證23），附此敘明。
㈤綜上觀之，原告為系爭工程採購案之廠商，因有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，無正當理由不履行契約，及未依契約規定履約，自接獲被告通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善等情事，被告乃依系爭契約第15條第6 款、第9 款及第12款約定，向原告為終止系爭契約之意思表示，核無不合。準此，被告以本件係因可歸責於原告之事由，致生違約情事，因認原告涉有因可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，及因可歸責之事由，致終止契約等刊登政府採購公報之法定事由（核與最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨無違），亦無不合。
八、被告所為通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款刊登政府採購公報之處分，並無違誤：
綜上所述，被告以原告即系爭工程採購案之廠商，有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，無正當理由不履行契約，及未依契約規定履約，自接獲被告通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善等情事，乃以97年3
月11日校總字第0970009062號函（本院卷1 第133 頁），依系爭契約第15條第6 款、第9 款及第12款約定，向原告為終止系爭契約之意思表示；並以97年6 月11日校總字第
0970022004號函（本院卷1 第146 至149 頁），通知原告將依採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定刊登政府採購公報之處分，並無違誤。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。又本件原告如何該當系爭契約第15條第6 款、第9 款及第12款約定之情事，經被告向原告終止系爭契約，因認原告涉有政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款之法定事由各節，業據本院引據事證，詳述理由，說明如前；則原告復聲請傳訊證人即和泰興公司現場工地主任丁○○，以調查其何時提出資料送審，何以（95年）8 月8 日建築師已審查完畢，何以被告遲至（95年）9 月5 日始退件，及是否同意採用同等品係由被告決定云云，核無必要，附此敘明。
十、從而，本件原告為系爭工程採購案之廠商，被告以原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，無正當理由不履行契約，及未依契約規定履約，自接獲被告通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善等情事，而向原告終止系爭工程之採購契約，因認原告涉有因可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，及因可歸責之事由，致終止契約等刊登政府採購公報之法定事由，核無不合。被告所為通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款刊登政府採購公報之處分，於法並無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　7　　月　 29 　 日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　林樹埔
法 官 林玫君
法 官 蕭忠仁
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　7　　月　 29 　 日書記官 蕭純純