臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第169號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 06 月 04 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第169號

原　　　告　詮縈生物科技股份有限公司
代　表　人　甲○○
原　　　告　廣通國際行銷股份有限公司
代　表　人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　林鈺雄律師
複 代理 人　李哲賢律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丙○○
戊○○
丁○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年11月25日院臺訴字第0970092865號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
本件被告依國家通訊傳播委員會函送資料，以原告與新時代立即購有限公司（下稱新時代公司）、子瀠生物科技有限公司（下稱子瀠公司）於電視頻道宣播「WEAR ME竹炭雕塑內
衣」廣告（下稱系爭廣告），宣稱「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「唯一85% 奈米竹炭」、「已經通過工研院的認證了」、「穿了1 個禮拜，要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性，所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性，抑菌除臭分解化學物資，能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積、加速脂肪代謝、排除廢物毒素，都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等內容，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以民國（下同）97年5 月22日公處字第097068號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰各新台幣（下同）400 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告並非系爭廣告之行為主體，被告對原告課處罰鍰，與法有違：
１、原告詮縈生物科技股份有限公司（下稱詮縈公司）與原告廣通國際行銷股份有限公司（下稱廣通公司）與子瀠公司之負責人及股東構成員均不相同，雖子瀠公司之法定代理人廖紋廣為原告詮縈公司之董事，惟2 家公司屬不同之權利義務主體。雖法人可為行政罰之處罰對象，惟仍應分別判斷是否有違反行政法上義務之行為，尚不得僅以法人間負責人相同或部分董事、股東相同或屬關係企業，即率斷所有法人均係行為人。
２、按行政罰係以行為人為其處罰對象為原則。行政機關於法律對於處罰之對象得為適當裁量，如需科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由。
３、東風衛視頻道所載之諮詢專線「0000-000-000」、「0000-000-000」電話及年代MUCH頻道播放之諮詢專線0000000000固分別為原告詮縈公司及廣通公司所申請，但諮詢電話為何人申請，與系爭廣告之廣告主為何人，無必然關係，據年代網際事業股份有限公司（下稱年代公司）提供之委刊者資料顯示，系爭廣告之刊播者為子瀠公司；又據廣告製造商華瑞廣告有限公司（下稱華瑞公司）表示，系爭廣告係由新時代公司於95年9 月提供系爭商品、商品資訊及相關成分檢驗資料予華瑞公司及華霈傳播有限公司（下稱華霈公司）籌劃拍攝，而於東風衛視臺刊播之系爭廣告係由子瀠公司出資製作，有華瑞公司與子瀠公司簽訂之廣告影片製作契約書及華瑞公司開立予子瀠公司之製作費發票可稽；MUCH TV 頻道刊播之系爭廣告則由新時代公司出資，並到現場監督拍攝，此有華瑞公司開立予新時代公司製作費發票可稽。系爭廣告腳本經新時代公司及子瀠公司審核同意始拍攝，系爭廣告腳本、出資、製作及審核，無論係由子瀠公司或由新時代公司所主導，均與原告無關。原告於接受調查時已稱系爭廣告並非其所託播，亦未參與廣告製作。被告既已查知原告未參與系爭廣告內容、出資、製作及審核，原告自非系爭廣告之廣告行為主體。
４、原告僅有銷售行為，非系爭廣告之廣告主，且從未有參與系爭廣告之行為，自不負廣告不實責任。被告應查明實際行為之廣告主，而非恣意選擇處罰對象。
５、倘依被告之邏輯，一旦製造商或代理商為不實廣告，則所有經銷該商品者無論是否有參與不實廣告之製作、託播，也無論是否有可歸責事由，一律視為廣告主，猶如採取連坐罰，自屬濫用權力，除有違處罰法定原則、法律保留原則外，對人權之保障亦屬不足。
(二)退步言之，縱認原告為系爭廣告之行為主體，被告科處原告400 萬元罰鍰，有違比例原則及平等原則：
１、按行政機關欲達成行政目的，所採取的手段，應適合於目的之達成，採取影響最輕微之手段，俾不超越實現目的之必要程度及按目的加以衡判。亦即，應採取人民侵害最少之手段，且行政機關所欲實現之行政目的，其利益與造成人民之損害應具相當性，並應斟酌具體案件不同及於事實上之差異及立法目的，為合理之不同處置，始合乎行政法上之比例原則及平等原則。
２、次按裁處罰緩，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1 項定有明文。裁罰及執行必須負擔成本，裁罰超過行為者資力，既無實益亦增加行政成本，故科處罰鍰應一併考量違法事業之規模、經營狀況、營業額以判斷其支付能力，是「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」亦認應將行為者之資力作為裁處罰鍰額度之參考。
３、行政機關對於違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰，除應遵守誠信原則、平等原則、比例原則外，亦應符合法規目的，不得逾越法定裁量範圍。比例原則具憲法層次效力，拘束行政、立法、司法行為，要求方法與目的之均衡，行政程序法第7 條亦有明定。行政機關之裁量應以法律所授與之範圍，並考量立法目的與個案情形，作出最妥適之決定，否則即屬濫用權力之違法。
４、原告之登記資本額及實收資本額分別為500 萬元，原處分未斟酌原告所營事業之規模，遽處原告資本額八成之罰鍰，與所營事業之規模顯不成比例，超過原告資力，無異將使原告倒閉，既無實益亦增加行政成本，失卻法律授與處罰之本旨。被告縱未逾越法律明定得裁罰之額度，與法律授權主管機關行政裁量之目的不合，違反平等原則及比例原則，核屬權力濫用。系爭廣告銷售之內衣價值不高，播放期間為96 年1月至3 月，違法期間短，利益不大，且原告前未曾違反此規定，原處分確實過重，有違比例原則。
５、按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文。相同的事情為相同的處理，不同的事情為不同的處理。行政機關有裁量權，無論行使之結果如何均應行使，如故意不行使或因疏忽而誤認無裁量權，是裁量之欠缺又稱裁量懈怠。復按故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之，行政罰法第14條第1 項定有明文。縱使原告被認定屬廣告主，惟系爭廣告之實際製作、出資及託播者為子瀠公司及新時代公司，其違法情節、可責性均較原告為高，被告怠於審酌不同之行為態樣，不問違規情節輕重，一律科處400 萬元罰鍰，違反平等原則、行政罰法第14條第1 項規定及裁量怠惰之違法。
６、被告對於違反公平交易法第21條不實廣告科處罰鍰者，如「亞煜國際開發有限公司於網路刊登『局部纖體窈窕貼』、『全身穴點纖體窈窕貼』商品廣告不實，處8 萬元罰鍰。」、「騏瑋實業有限公司銷售5133窈嬌帶商品，涉廣告不實被處40萬元罰鍰。」、「天才世界科技股份有限公司銷售『波麗霸美胸運動器』商品，涉及廣告不實，處100 萬元罰鍰。」、「南陽實業股份有限公司於網站刊載『現代汽車』廣告不實，處160 萬元罰鍰。」、「東森購物百貨股份有限公司及建達國際股份有限公司刊播『ASUS雙核心64位元夢幻奇機』商品廣告，違反公平交易法第21條，處東森購物百貨股份有限公司180 萬元；建達國際股份有限公司100 萬元罰鍰。」、「威寶電信股份有限公司於電視及報紙媒體刊播不實廣告，處100 萬元罰鍰。」、「關於信義房屋仲介股份有限公司涉嫌違反公平交易法規定，被處150 萬元罰鍰。」、「興富發設股份有限公司銷售『春天戀人』建案廣告不實，處300
萬元罰鍰。」等。被告對違反公平交易法第21條規定科處罰鍰之額度由數萬元到300 萬元不等，均遠比原告為低，其中不乏預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得之利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位均比本件大或嚴重者，惟所科處之額度仍遠低於本件，被告有違比例原則、平等原則、權力濫用之違法。
二、被告主張之理由：
(一)公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「其他使公眾得知之方法」，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為；所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。
(二)有關原告稱其並非系爭廣告之行為主體乙節：
１、系爭廣告行為主體之認定，可從下述三方面之關係說明：
(1)、系爭廣告之製作：
東風衛視臺及MUCH TV 頻道刊播之系爭廣告，除節目主持人分別為藝人羅霈穎及阿嬌兩者，並不相同，其餘廣告內容幾近相同。系爭廣告製造商華瑞公司表示，系爭廣告由新時代公司於95年9 月提供系爭商品、商品資訊及相關成分檢驗資料，予華瑞公司及華霈公司籌劃拍攝。東風衛視臺刊播之系爭廣告（主持人為羅霈穎），係由子瀠公司出資製作，有華瑞公司與子瀠公司簽訂之華瑞廣告影片製作契約書，及華瑞公司開立予子瀠公司之製作費發票可稽。另於MUCH TV 頻道刊播之系爭廣告（主持人為阿嬌）則由新時代公司出資，並到現場監督拍攝，此有華瑞公司提供開立予新時代公司之製作費發票影本可稽。系爭廣告腳本經新時代公司及子瀠公司審核同意始拍攝，故系爭廣告由新時代公司與子瀠公司共同參與及出資製作。
(2)、系爭廣告之託播：
被告函請年代公司提供系爭廣告託播者資料，年代公司復函東風衛視臺及MUCH TV 頻道播送之系爭廣告委託刊播者俱為子瀠公司，並提供子瀠公司之託播授權書供參。子瀠公司派員至被告陳述時，提供該公司與年代公司簽訂之節目託播合約書，該節目託播合約書節目名稱雖為「美麗一瞬間」與「高人一等」，惟節目名稱已載明「暫定名，以實際播出為準」，子瀠公司亦表示實際播放之節目名稱東風衛視台為「越穿越有型」，MUCH TV 為「資訊特區1-20秒變美女」及「資訊特區2-越穿越有型」（即系爭廣告節目名稱），是子瀠公司為系爭廣告之託播者。
(3)、系爭商品之銷售：
新時代公司表示，系爭商品係該公司供貨予子瀠公司，再由子瀠公司交付予原告銷售。據子瀠公司提供其與新時代公司及徐碧霞簽立之合作經營契約書第1 條規定，乙（即新時代公司）、丙方（即徐碧霞）提供上述之商品（即「WEAR ME
竹炭雕塑內衣」）供甲方（即子瀠公司）於中國大陸、臺灣獨家行銷權利。次查新時代公司提供該公司對子瀠公司之竹炭內衣應收帳款，新時代公司於96年1 月26日至2 月26日確實供貨予子瀠公司，為子瀠公司所不爭執。系爭廣告於東風衛視頻道所載之諮詢專線「0000-000-000」、「0000-000-000」係原告詮縈公司所申請，另年代MUCH頻道刊載之諮詢專線「0000-000-000」係原告廣通公司所申請。消費者經由前揭電話與原告連繫並達成買賣合意後，分由原告以宅配方式寄送系爭商品予消費者，並分別開立發票。子瀠公司表示，系爭商品之退換貨處理，消費者可透過商品外包裝刊載之申訴專線0000-000-000向子瀠公司提出申請，或撥打原訂購電話分向原告申請。即子瀠公司及原告共同參與系爭商品之銷售及退換貨事宜。
２、系爭廣告為新時代公司及子瀠公司共同參與及出資製作，並由子瀠公司於95年12月25日與年代公司簽訂節目託播合約書，委由年代公司於96年1 月至3 月間播送。子瀠公司向新時代公司購買系爭商品後，再交由原告銷售，前揭4 家公司經由互相分工合作之方式，刊播系爭廣告，藉以達到共同銷售系爭商品之目的而謀取營業利益，均屬系爭廣告行為主體。３、系爭商品之銷售模式係透過系爭廣告刊載之「節目諮詢專線0000-000-000」、「諮詢專線0000-000-000」及「節目諮詢專線0000-000-000」等電話，前揭專線為原告所申請，原告雖未參與系爭廣告之製作、託播，僅為系爭商品之銷售，惟按製作及託播廣告之目的，不外乎是為了銷售商品或提供服務，透過廣告之製作、託播及商品銷售或服務提供等行為分工，共同完成利用廣告遂行其促銷商品之目的，每個環節同等重要，缺一不可。系爭廣告刊載之諮詢專線既由原告所申請，且消費者經由該等電話與原告連繫並達成買賣合意，原告顯係透過系爭廣告而遂行其銷售系爭商品之目的，並獲有經濟利益，有關商品之退換貨處理，消費者亦可撥打原訂購電話分向原告申請，原告亦共同參與商品之銷售及退換貨事宜。從商品之廣告、行銷流程而言，原告顯與一般經銷商不同，尚難主張僅參與商品之銷售，而據以推卸其應負廣告主真實表示之義務。
(三)原告稱原處分裁處400 萬元罰鍰，有違比例原則、平等原則及權力濫用原則乙節：
１、按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,000 萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」，同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
２、被告依公平交易法施行細則第36條規定，就相關因素充分審酌後，認系爭廣告於96年1 月至3 月間，以節目之方式刊播，期間長達3 個月，且先藉由財團法人工業技術研究院（下稱工研院）品質保證宣稱使消費者產生信賴，並續而宣稱「唯一85% 奈米竹炭」，及具「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「穿了1 個禮拜要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性抑菌除臭分解化學物質能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積加速脂肪代謝排除廢物毒素都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等功效，虛偽不實及引人錯誤之表示高達十餘項，顯係預謀藉由不實之廣告達到吸引消費者購買，違法行為惡性重大。系爭廣告刊播時竹炭塑身衣相關產品為市場上熱門商品，並受社會輿論關切，對交易秩序危害程度不可謂不大。惟查，原告詮縈公司94年營業額為487,764,962 元、95年營業額為446,475,969 元；原告廣通公司94年營業額為225,416,051 元、95年營業額為327,433,859 元。原告詮縈公司於96年1 月至3 月共銷售6,372 件塑身衣，每件金額原則為5,000 元，若以每件5,000 元計，其銷售額為31,860,000元；原告廣通公司於96年1 月至3 月共銷售3,623 件塑身衣，每件金額原則為5,000 元，若以每件5,000 元計，銷售額為18,115,000元，足證原告銷售系爭商品金額甚高。至其他廣告製作者、出資者、託播者之違法情節、可責性等，僅為被告量處罰鍰考量因素之一，個案仍應就個別違法事業之營業額、所得利益、累犯與否等因素綜合考量。被告分別裁處原告400 萬元罰鍰，核無違法不當，並無違反比例原則、平等原則及權力濫用原則之情事。
３、原告舉「亞煜國際開發有限公司於網路刊登『局部纖體窈宨貼』、『全身穴點纖體窈宨貼』」等經被告裁處罰鍰之案件作為抗辯，惟個案違法行為態樣、違法情節及營業額等因素均不相同，自不能比附援引，原處分核無違反平等原則及行政之自我拘束原則。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出公司查詢資料、節目側錄光碟及節錄畫面、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告是否為系爭廣告之行為主體？
二、原處分裁罰各400 萬元是否過高？是否有違比例原則、平等原則？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
（二）公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」
二、系爭廣告內容係虛偽不實及引人錯誤之表示：
（一）查系爭廣告分別於東風衛視臺及MUCH TV 頻道刊播，除節目主持人分別為藝人羅霈穎及阿嬌不同外，餘廣告內容幾近相同，而就系爭廣告所宣稱之內容，子瀠公司、原告表示無法提供檢測報告或相關資料，僅提供華楙生化科技股份有限公司（下稱華楙公司）委請工研院所作之負離子量測報告影本、財團法人中國紡織工業研究中心（於93 年9月更名為財團法人紡織產業綜合研究所，下稱紡織產業綜合研究所）之消臭性能試驗報告影本、良瑋纖維股份有限公司（下稱良瑋公司）送請紡織產業綜合研究所所作之背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫試驗報告影本、盛美內衣有限公司（下稱盛美公司）委請紡織產業綜合研究所所作之負離子試驗報告影本、深圳市美敦實業發展有限公司（下稱美敦公司）委請紡織產業綜合研究所所作之背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫試驗報告影本及消臭性能試驗報告影本、鼎捷企業有限公司（下稱鼎捷公司）委請工研院所作之負離子檢測與碳元素分析檢驗報告供參。
（二）惟查：
１、工研院之測試報告，係華楙公司委託該院對其「奈納碳纖維內衣」及「奈納碳纖維」等紡織品所為之負離子量測報告，並非針對系爭廣告商品，工研院亦表示系爭廣告商品宣稱具有百分之八十五竹炭成分並經工研院認證通過一事，並非事實，因測試困難，迄今未替任何廠商檢測竹炭含量且未提供認證。
２、鼎捷公司雖已委託工研院針對竹炭塑身衣為負離子檢測及碳元素分析檢驗，惟其檢測時點係96年11月15日，而系爭廣告於96年2 月13日及14日刊播時，即宣稱「已經通過工研院的認證了」，顯與事實不符。
３、子瀠公司、原告所提供之紡織產業綜合研究所試驗報告主要係針對華楙公司所提供之「針織布」所為消臭性能之試驗報告，並非針對系爭廣告商品之檢驗，故即使系爭廣告商品係使用前揭相同之原料，然於加工製造後是否亦具有同樣消臭率之功效，非無疑義。
４、工研院檢驗報告為對竹炭塑身衣所作之負離子檢測及碳元素分析，僅係針對竹炭塑身衣送檢樣品成分之檢驗，而非為功能性之檢測。
５、紡織產業綜合研究所出具之試驗報告，主要係針對良瑋公司、盛美公司或美敦公司所提供之「梭織布」、「針織布」及「成衣」等紡織品所為背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫、負離子及消臭性能之檢測，與系爭廣告商品之關連性不明，不能証明系爭廣告商品具有廣告用語所宣稱之功效，系爭廣告內容自屬公平交易法第21條第1 項之虛偽不實及引人錯誤之表示。
三、原告為系爭廣告之行為主體：
（一）查系爭廣告於東風衛視頻道所載之諮詢專線「0000-000-000」、「0000-000-000」係原告詮縈公司所申請，另年代MUCH頻道刊載之諮詢專線「0000-000-000」係原告廣通公司所申請。據訴外人子瀠公司表示，系爭商品之退換貨處理，消費者可透過商品外包裝刊載之申訴專線0000-000-000向子瀠公司提出申請，或撥打原訂購電話分向原告申請；子瀠公司負責人廖紋廣於97年3 月20日至被告陳述稱「詮縈公司與廣通公司實際為子瀠公司之子公司，‧‧故子瀠公司並未與所有子公司簽訂合作契約」、「子瀠公司會按月依詮縈公司及廣通公司廣告託播次數向該二公司請款。」，有廖紋廣簽名之陳述紀錄在卷可憑（見原處分卷2
第565 頁），可知原告共同參與系爭商品之銷售及退換貨事宜，並按次數支出託播費用，原告自為系爭廣告之行為主體。
（二）原告雖主張伊未參與系爭廣告之製作、託播、出資，僅為系爭商品之銷售，並非系爭廣告之行為主體云云，惟查原告係按託播次數，支出託播費用予子瀠公司，已如前述，系爭廣告既係由原告所付費播出，原告自為系爭廣告之行為主體。何況，若原告僅係處於經銷商之地位，銷售商品而賺取差價，則原告與子瀠公司必定有經銷合約述明雙方權利義務關係，但本件原告均係子瀠公司之子公司，與子瀠公司並未簽訂任何經銷契約等情，已如前述，可見得原告係基於子公司之立場，協助母公司（子瀠公司）銷售貨物，彼此間透過廣告之製作、託播及商品銷售或服務提供等行為分工，共同利用系爭不實廣告遂行促銷商品之目的，而謀取共同之營業利益，此與一般經銷商僅賺取差價之情形顯然不同，自難謂原告非系爭廣告之行為主體，原告主張尚不足採。
四、原告就系爭不實廣告縱無故意，亦有過失：
按事業就其銷售商品之廣告，本應查証廣告內容是否真實，以善盡廣告主之權責，系爭廣告縱非原告所製作，其商品及資訊、檢驗報告，亦非原告所提供，但原告出資託播，竟未就系爭廣告內容之真實性善盡查證義務，其縱無故意，亦有過失。
五、原處分裁罰並未過高，亦未違反比例原則、平等原則：
（一）系爭廣告於96年1 月至3 月間刊播期間長達3 個月，且藉由工研院品質保證宣稱使消費者產生信賴，並續而宣稱「唯一85% 奈米竹炭」，及具「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「穿了1 個禮拜要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性抑菌除臭分解化學物質能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積加速脂肪代謝排除廢物毒素都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等功效，虛偽不實及引人錯誤之表示高達十餘項，違法行為惡性重大，而系爭廣告刊播之時，竹炭塑身衣相關產品為市場上熱門商品，對交易秩序危害程度頗大，又原告雖資本額雖均為500 萬元，惟原告詮縈公司94、95年營業額分別為4 億8 千萬餘元、4 億4 千萬餘元，原告廣通公司94、95年營業額分別為2 億2 千萬餘元、3 億2 千萬餘元，其資本額自不必作為罰鍰之參考；且依原告提供銷售資料，96年1 至3 月原告詮縈公司計銷售6,372 件塑身衣，原告廣通公司計銷售3,623 件塑身衣，以每件5,000 元計，其等銷售額分別為3 千1 百餘萬元及1
千8 百餘萬元，足證其等銷售系爭廣告商品之利益甚高；原告廣通公司於94年間亦曾因不實廣告經被告處罰鍰30萬元，被告經審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等情狀，依公平交易法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處以罰鍰400 萬元，並未過高，亦未違反比例原則。
（二）原告雖舉「亞煜國際開發有限公司於網路刊登『局部纖體窈宨貼』、『全身穴點纖體窈宨貼』」等經被告裁處罰鍰之案件，主張本件裁罰金額過高云云，惟個案違法行為態樣、違法情節及營業額等因素均不相同，自不能比附援引，尚難謂原處分違反平等原則。至被告罰鍰額度參考表業已於95年12 月15 日停止適用，亦與本件裁罰之適法性無涉，併此敘明。
六、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月 　4 　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　月　　4 　　日書記官 簡信滇