臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第2078號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 04 月 08 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2078號99年3月25日辯論終結原　　　告　明翰營造有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　蔡鴻斌　律師
複代理人　　施旻孝　律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　乙○○（局長）住同上
訴訟代理人　己○○
戊○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年8 月17日台財訴字第09813015560 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（含復查決定），均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣被告機關以原告涉嫌於民國（下同）92年4 月至12月間進貨，取具虛設行號合寬營造有限公司（以下簡稱合寬公司）開立之統一發票銷售額合計新臺幣（下同9,041,550 元，營業稅額452,078 元，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，經財政部臺灣省北區國稅局查獲，通報被告機關核定補徵營業稅額452,078 元，並按其所漏稅額處3 倍罰鍰1,356,200 元（計至百元止，下同）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關以原告取具虛設行號合寬公司開立之統一發票，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，補徵營業稅額452,078元，並處3倍罰鍰1,356,200元，是否適法？
㈠原告主張之理由：
⒈原告與合寬公司確有交易，有下列事證可證：
⑴依雙方合約書（見原處分卷第29頁至第36頁）、估驗計價單及估價單（見原處分卷第85至96頁，即原證5
、6號）、領款單（見原處分卷第37至42頁，即原證7號）、發票明細（見原處分卷第112 、第124 至125
頁，即原證4 ）與原告存摺記錄（見原處分卷第81至83頁，即原證8 ），及依上開資料整理之原告與合寬公司往來物流、金流明細比對表（見原告99年2 月9
日行政訴訟準備續（一）狀附件），足證原告與合寬公司確有交易。
⑵依訴外人丙○○之多次證言，與其依被告要求提出之「團體意外傷害保險」保單、訴外人丁○○之證言覆核，丙○○確係代表合寬公司與原告往來。
①訴外人丙○○於被告所屬信義稽徵所97年5 月27日面詢時表示：「（台端在合寬營造有限公司現職為何？）本人為合寬營造有限公司曾經當負責人，目前已不是負責人。」、「（當初92年度是否為負責人？）90年度是負責人。92年度已不是負責人。因合寬財務資金出現問題後，公司移轉新負責人，東鉅營造和明翰負責人熟，所以就繼續承接工程。」、「（在查調92年度扣繳資料中已非公司股東或員工，你擔任何職務？）在現場工地負責人。」、「（東鉅和明翰工程款如何支付？）大部分現金，有部分現金現場支付廠商，剩下存入合寬戶頭。」、「（有無其他補充說明或陳述意見？）合寬變更負責人後我還是股東，且我從很久與東鉅和明翰認識快十年，然後合作營造各種工程，合寬與俱詣陸陸續續都有再接工程，不知為何變成虛設行號。」（見原證1）
②98年2 月24日被告所屬法務一科面談時再具體說明：「（合寬公司主要營業項目為何？員工為何？何人負責會計？何人負責開立統一發票？如何支付薪資？）營造工程，由本人負責會計及開立統一發票，……」、「（台端瞭解合寬公司與東鉅營造工程有限公司92年11月、12月間交易情形否？有無合約書？收款情形為何？）瞭解，因當時本人為合寬公司總經理，有合約書，大部分收現金，收現金後，大部份存入合寬公司銀行帳戶內。」、「（合寬公司91年、92年度並無申報台端薪資所得或營利所得？為何台端稱為合寬公司總經理？酬勞為何？）合寬公司並未申報本人所得，但本人有當時合寬公司幫本人投保工地意外險之保單。…」、「（何時可提示前述保險單？）回去找找看，於98年2 月27日前提示。」、「（提示領款單，其上『丙○○』是否為台端所簽名？領取現金後如何處理？）是本人所簽，領取後拿到工地現場發放給承包商。」（見原證2 ），其在該次面詢後並提出合寬營造有限公司於承攬桃園縣龜山國光電廠興建工程土木工程時之「團體意外傷害保險」保單（見原處分卷第84頁），足證當時丙○○確為合寬公司總經理無訛。
③99年1 月19日於鈞院準備程序證稱：「（問證人丙○○於92年到94年期間有無於合寬公司任職？）92年間於合寬公司擔任總經理的職務，公司是作工程的部分。有和明翰公司於92年間作新莊捷運的工程。是我本人與明翰公司接洽的。」、「（與明翰公司的工程有無做完？）有做完了。是有訂定合約，印象中工程款大概是9 百多萬元。我記得是用現金付款的，因為都是需要當場發現金的，是明翰付給合寬的，……」、「（合寬公司是否為虛設行號？）不是虛設行號。為何被列為虛設行號，我不清楚，當初合寬公司就是一直在做工程的。」、「（付款的情形最多有90萬7千多元，如何用現金支付？
）就是一點一點核算的，我們也曾經支付過2、3百萬元，我是和明翰的陳董及李主任接洽的。工程是我代表合寬公司處理的。」、「（工程是證人丙○○代表合寬公司處理的證明為何？）明翰付的錢，也是存到合寬的戶頭，有的是直接交回去公司的。」、「（在工地是付什麼錢？）付給下游廠商的錢，剩下的才是存到合寬公司的戶頭，或者是交回去給公司。」、「（問證人，為何沒有按照合約付款？）是協議照測量出來的結果付款的。」、「（既然證人丙○○於92年間是合寬公司的負責人，為何沒有在自己公司投保？）一、合寬公司當時是5 人以下的公司，所以沒有勞保的單位，我記得一直到95年左右才去申請的，俱詣公司也沒有勞保單位，所以當時我是投保到我的上游廠商。……」、「（明翰公司是何人負責的？）是工地主任李主任。計價請款是與李主任接洽，而實際上領款是向會計。」、「（金額這麼大，用現金支付？）他們就是要當場算清楚，不要用轉帳的，因為他們就是要當場核對的。」、「（證人丙○○的投保資料（原處分卷第235 頁所示），實無法讓人採信。）我就是用合寬總經理的名義作接洽的，所以他們都叫我翁總。」
④證人丁○○於99年3月9日於鈞院準備程序證稱：「（問證人丁○○，92年間有無處理明翰公司與合寬公司間的工程？）一、有，明翰公司有向合寬公司承包工程（應係合寬公司有向明翰公司承包工程，此由第二段中「明翰公司有支付合寬公司工程款」即明，筆錄請惠予更正。），因為我是新莊工程的工地主任，而合寬公司是由丙○○出面處理事情的，我以為丙○○就是代表合寬公司的。工程已經做完了，是捷運新莊線。二、明翰公司有支付合寬公司工程款，工程款大約是9百萬、1仟萬元左右，我沒有直接經手，我聽說是以現金支付的。我不知道錢有無付清，但因為沒有人來向我要款項，所以應該是有付清。……」、「（問證人丁○○，合寬公司承包工程，5 天的工程款大約90萬元左右，是否過高？）不會過高，因為一天7、80 台拖車載砂子進工地，壹台10立方公尺就要4,500元，3天就要90萬元了，砂子比較貴，用土做的一立方只要90元。比較大宗的，不會現場拿錢，公司確定數量無誤就會付款，理論上，現在整個市場，砂石都是以現金支付的，因為會得到比較好（即拿到低）的價錢，因為支付現金可以殺價。」、「（請庭上提示丁○○99年2月5日之談話筆錄予證人丁○○，並問有何意見？）都是實在的。」、「（作仲介與合寬公司承包的為何不同？）所謂的仲介，因為砂石肯定不是合寬的，就是仲介找到比較便宜的價錢，就是丙○○在處理這些事情的，因為丙○○可以找到比較便宜的價錢，所以我把這個行為當作是仲介，與房屋仲介不一樣。」、「（丙○○可以找得到，則公司是否與丙○○直接往來？）我以為丙○○就是合寬公司的人。」、「（何以未承包工程時，即已先行發包？）我們公司與工信間，都是工信叫我們先作，再找下游廠商，條件談好後，有可能與下游廠商先訂開口合約（即實作數量計價的合約），再回頭與工信訂立合約，因為現場急迫性，所以都是先作的，再行與工信定合約。」、「（工信與明翰的合約是何人簽的？）是我代表公司去簽約的，與合寬公司的合約，也是我代表公司去簽的，合寬公司是由丙○○出面的，當時我並無注意丙○○是否為合寬的負責人，因為我只注意實際做好時，可否領錢。」
⑶另案起訴書及判決書均認定丙○○以不詳代價找廖進財掛名擔任合寬公司負責人，足證丙○○始為合寬公司之實際負責人，其以合寬公司代理人（或代表人）身分自原告取得之款項，當然為合寬公司取得無疑。⑷被告以丙○○、廖進財等違反商業會計法，移送台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）偵辦（見原處分卷第107、108頁），經該署提起公訴，認定：廖進財……於民國92年間，以不詳之代價，提供自己之身分證件予丙○○（另聲請移轉管轄），再與丙○○於92年7月8日持向臺北市政府辦理公司設立登記，自92年8 月至12月間，擔任合寬公司）之負責人（見原處分卷第118頁96年度偵字第20367號起訴書犯罪事實一及原證9 判決書理由一、第1至6列），台灣台北地方法院（下稱台北地院）審理後，認定：被告（即廖進財）於本院準備程序中亦供稱相似案件已由臺灣板橋地方法院審理中，伊在提供伊之身分證與丙○○時，丙○○即已告知要將伊登記為俱詣公司及合寬公司之負責人，伊大約是在92年12月底左右和丙○○一起去辦理俱詣公司及合寬公司之負責人變更登記，二者辦理的時間約相隔1個月左右等情在卷（見本院97 年10月31日準備程序筆錄第2頁）（見原證9 第1頁倒數第7 列以下），足見丙○○始為合寬公司之實際負責人，其以合寬公司代理人（或代表人）身分取得之款項，當然為合寬公司取得無疑。
⒉關於合寬公司是否虛設行號部份，被告舉台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）97年度簡字第5969號判決為證，惟該案實係就「俱詣有限公司」涉及商業會計法部份所為裁判，並非就合寬公司部份，被告主張已有誤會。退步而言，該案經上訴後，板橋地院合議庭業已98年度簡上字第36號判決認定被告丙○○等並無填製不實憑證，幫助他人逃漏稅捐之犯罪事實，撤銷該判決，改依通常訴訟程序判決被告丙○○無罪（原證10），檢察官提起上訴，亦遭台灣高等法院駁回（原證11），足見丙○○確無虛設行號等違反商業會計法之問題。
⒊比對合寬公司91年、92年度綜合所得稅BAN 給付清單、勞保局、健保局回覆資料等，並不一致，且有諸多重覆投保，或未保等情況，佐以實務上有聘僱關係卻未申報者亦非鮮見，各該資料既與上述卷證資料所顯示之實際狀況不符，自不得為不利於原告之認定。
⒋被告肯認原告有進貨之事實（見被告98年11月26日答辯狀第3 頁二、四（一）、）第6頁二、第7頁（三）及被告99年1 月15日補充答辯狀第5頁（十二）第4列以下），且原告確與合寬公司有實際交易，已如前述，並無實際與丙○○交易，卻取據合寬公司（以丙○○為實際負責人，並代表合寬公司與原告交易）發票虛報進項稅額可言，原處分、復查決定及訴願決定均有錯誤，應予撤銷。
⒌聲請調查證據
⑴應行調查之證據：請鈞院函調台北地院97年度訴字第1805號刑事案件全卷
⑵待證事實：證明丙○○始為合寬公司之實際負責人。⑶說明：
①台北地方法院97年度訴字第1805號刑事判決明確載明：廖進財……於民國92年間，以不詳之代價，提供自己之身分證件予丙○○，再與丙○○於92年7
月8日持向臺北市政府辦理公司設立登記，自92年8月至12月間，擔任合寬公司之負責人。廖進財於該案準備程序中供稱伊在提供身分證與丙○○時，丙○○即已告知要將伊登記為合寬公司之負責人，伊大約是在92年12月底左右和丙○○一起去辦理合寬公司之負責人變更登記。
②事關丙○○是否為合寬公司之實際負責人？丙○○是否有權代理合寬公司進行系爭交易並領取工程款？為釐清事實真相，自有函調之必要。
㈡被告主張之理由：
⒈本稅
⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及同法施行細則第52條第1 項所明定。次按「……（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：……2.有進貨事實者：…… （2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。……」、「稽徵機
關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函及95年5月23日台財稅字第09504535500號令所明釋。
⑵原告於首揭期間有進貨事實，未依規定取得交易對象憑證，卻取具虛設行號合寬公司開立之統一發票23紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額452,078 元，有財政部臺灣省北區國稅局刑事案件移送書及專案申請調檔統一發票查核清單等影本可稽，違反前揭稅法規定，經被告核定補徵營業稅額452,078
元。
⑶本件核定原告有進貨事實，惟未依規定取得交易對象開立之統一發票，卻取具虛設行號進項憑證申報扣抵其銷項稅額，顯有逃漏營業稅事實，是本件系爭重點為原告與其取得進項憑證來源之合寬公司有無實際交易。原告縱有承包工信工程股份有限公司工程之事實，然與其及合寬公司間是否確有交易事實，並無必然因果關係，合先敘明。
⑷按「凡實施商業會計法之營利事業，應依左列規定設置帳簿：……三、營建業：（一）日記帳：……（二）總分類帳：……（三）在建工程明細帳：……（四）施工日報表：……（五）其他必要之補助帳簿。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第2
條所明定。本件被告於裁罰處分及復查決定前經多次發函請原告提示交易相關帳冊及交易憑證供核，原告雖提示工程承攬合約書、工程估驗計價單、估價單及領款單供核，惟未提示系爭期間帳簿、工程驗收單據、工程成本分析及請款單據等資料供核，無法依其提示資料與帳載資料勾稽，難核認其與合寬公司間確有交易事實。
⑸次按「……營業稅對虛設行號雖無法律定義，惟依其文義解釋，所稱『虛設行號』，係指非實際經營其所登記之業務，而以出售統一發票牟取不法利益者而言。……」為最高行政法院97年度判字第505 號判決可資參照。是合寬公司如無營業事實，卻虛開統一發票予其他營業人，幫助其他營業人逃漏稅者，依前揭判決意旨合寬公司即為虛設行號。查合寬公司於89年8
月至92年12月間無進銷貨事實，開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，其負責人違反稅捐稽徵法規定業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴在案（原卷第118
頁），且合寬公司92年度進項均取自其他虛設行號（原卷第135-136 頁），該公司自無可能有進貨「砂石」，亦無可能承作原告系爭工程（砂層舖設及預壓土工程），合寬公司無營業事實，卻虛開統一發票予原告等公司，合寬公司為虛設行號已十分明確。
⑹又原告主張以現金付款，提示之領款單領款人簽有「丙○○」乙節，查92年度合寬公司自行申報之薪資扣繳資料及股東資料均無丙○○（原卷第131、138、139 頁），且原告未提示帳載資料供勾稽查證，無法證明原告確有提領款項支付貨款及各該款項確係支付予合寬公司。
⑺又按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」為改制前行政法院36年判字第16號判例意旨，本件依原告提示資料查證，無法證明其與合寬公司間有交易事實，自不能認其主張之事實為真實。本件既經查證原告與合寬公司間並無交易事實者，已無前揭財政部95年5 月23日令釋規定之適用。被告原核定補徵營業稅額452,078 元，揆諸前揭法令規定，並無不合，請判決駁回原告之訴。
⑻茲依查得資料，就原告與合寬公司間無交易事實，舉證說明如下：
①依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第2 條規定，營建業應設置日記帳、現金帳簿及施工日報表等帳簿，原告與合寬公司間有無交易，需依帳載紀錄及交易憑證相互勾稽，方得確認，不得以原告單方說詞即信為真實。本件原告雖提示其與合寬公司工程合約書、付款簽收單23紙，惟未提示系爭期間相關進、銷貨帳簿、現金帳簿、工程驗收單及請款單等資料供核，無法經由帳載及交易憑證相互勾稽，證明其與合寬公司間有交易。
②系爭進貨品名為砂層舖設工程，工程名稱為「台北都會區捷運系統新莊CK570 區段標」（原卷第30頁），原告主張因承作捷運局土方工程，配合工程期限，遂將部分工程轉包合寬公司（原卷第259 頁），是依其主張應為承包捷運工程在先，轉包合寬公司工程在後，方符常理，惟查原告取得工信公司工程簽立合約時間為92年3 月27日（原卷第46頁），其轉包合寬公司工程合約簽約日期卻為92年2月5日，亦即原告尚未取得工信公司捷運工程之前，已將工程轉包予合寬公司，顯違一般工程轉包常理，亦與原告起訴狀之主張前後矛盾，該合約書顯非真實之交易憑證，無法以其提示有合約書，即認定其與合寬公司間有交易。
③本件原告取得之進項憑證為合寬公司，相關交易憑證理應由合寬公司出具方屬合理，然查原告提示之工程估價單（原卷第85至96頁），僅丙○○簽名，並無合寬公司之簽章，無法據以核認原告交易對象係合寬公司，原告對該等工程估價單卻未質疑有異，顯違一般常理，難謂其就本件違章之發生，全無疏失。
④依原告提示其與合寬公司之合約，明訂合寬公司於請款時須檢附（1）發票（2）請款單（3） 工地請款單，原告主張係以現金付款，則其發票開立應與領款日相同，方符常理，然查本件發票開立日期為92年4月、5月、6月、9月、12月（原卷第112、124頁），而丙○○領款單卻為92年5月、6月、7月、8月、11月及93年1月（原卷第183頁），發票開立與領款單日期並不一致，明顯違反合約規定。又原告提示其與合寬公司有交易之證據僅合約書及23紙丙○○簽名之請款單（原卷第30至42頁），倘丙○○有代理合寬公司收款者，依合約規定，原告應請丙○○出具由合寬公司出具之請款單，方得據以付款，丙○○未出具其擁有代理合寬公司之證明文件，原告即認定丙○○為合寬公司之代表，明顯違反常理，且原告亦未請丙○○出具請款單，即付出高達949 萬元以上巨額工程款，顯違常理，不可謂其主張為真實。被告於96年10月15日、97年9 月26日、98年2月2日計3 次請原告提示交易資料供查證，原告均未就其付款資金來源提出資料證明，無法核認其確有付款事實。
⑤又查合寬公司於系爭年度取得之進項來源（原卷第135-136 頁），大部分為無營業事實之公司行號，各該公司亦無經營砂石買賣等行業，是縱合寬公司該年度有少部分真實之進貨，亦無進貨砂石之事實，合寬公司既無購進砂石，自不可能承包原告砂層舖設工程。
⑥倘合寬公司有承包砂石舖設工程事實，系爭交易中砂石需有運送事實，否則，砂石未經由搬運無法自已由工廠跑到工地。查合寬公司92年營所稅申報資料中，該公司本身無運輸設備（原卷第133頁），
系爭進貨金額達949 萬元之砂層舖設，合寬公司運費支出僅列報700元（原卷第137頁），無法證明其有運送砂石之事實，難謂合寬公司有承作原告砂層舖設工程。
⑦原告主張系爭工程係與丙○○接洽，然未具體說明其與丙○○如何聯繫、聯繫方式、與丙○○接洽地點及有何人可作證，無法證明其主張為真實。又丙○○取得款項後交付何人，雖與原告無涉，然倘丙○○收取之款項，並無交付合寬公司之事實者，即無法證明原告確有付款予合寬公司，同理，亦不可認定原告付款予丙○○即等同於其有款予合寬公司。
⑧原告98年12月22日準備庭出示之丙○○筆錄，於97年5 月27日丙○○雖敘明其92年曾任合寬公司之工地負責人，然98年2 月13日被告曾約談東鉅公司（即大院98年度訴字第2079號之原告，同樣取得非交易對象合寬公司憑證申報扣抵銷項稅額違章案，經被告核定補稅及處罰，業經大院判決駁回原告之訴）之員工鄭君及賴君，該2 員均明白指明丙○○係幫東鉅公司叫土車，並未說明丙○○係合寬公司之工地負責人及實際承包工程人員，可證丙○○所陳與事實不符。又查東鉅公司負責人陳添財即原告92年之負責人，該公司職員既均知丙○○係幫東鉅公司叫土車而非承包工程代表人，負責人對丙○○身分焉有不清楚之理。
⑨再依原告提示之合約書，明白約定付款方式為業主撥款後放款（約30-45 天），查丙○○簽收之領款單中（原卷第37-42頁），其付款之週期有5天、22天、3天、10天不等（原卷第183頁），顯與合約書之規定不符，不得謂原告提示之領款單係真實交易憑證。又其付款期限為92年5月5日至93年1 月31日，然合寬公司於92年7月8日業經經濟部撤銷其執照（原卷第243頁），因此，原告於92年7月22日以後到93年1 月31日間，有12筆款項之付款，已然不可能是付給合寬公司，原告主張其有付款事實誠屬可疑。
⑩原告主張付款予合寬公司代理人丙○○，然查丙○○未出具其擁有代理合寬公司之證明文件，再查合寬公司92年股東名冊並無丙○○此人（原卷第131
頁）、92年該公司薪資扣繳亦無丙○○此人（原卷第138-139 頁），縱原告付款予丙○○為事實，亦無法證明原告有付款予合寬公司。
⑪再查合寬公司於92年並無實際繳納營業稅事實（原卷第132 頁），無法證明原告有支付進項稅額予合寬公司之事實。
⑫綜上，從帳載、物流及金流查核結果，均無法證明原告與合寬公司有交易事實。我國營業稅法明白規定營業人需有正式交易事實時，方得依其實際進貨取得之憑證，申報進項稅額扣抵銷項稅額。原告雖有進貨卻取得非交易對象合寬公司憑證申報扣抵，明顯違反稅法規定，已具逃漏稅之故意，被告據以補稅及處罰並無違法。
⑼茲就合寬公司並無營業事實，係虛開統一發票，幫助他人逃漏稅，舉證說明如下：：
①按「……『虛設行號』一詞，係營業人雖已依法辦理營業登記，惟實際上無進銷貨之事實，而藉虛開發票幫助他人逃漏稅捐獲取不法利益，或取得不實憑證冒退稅款者而言。……」、「……營業稅對虛設行號雖無法律定義，惟依其文義解釋，所稱『虛設行號』，係指非實際經營其所登記之業務，而以出售統一發票牟取不法利益者而言。……」為最高行政法院98年度判字第1407號及97年度判字第505
號（原卷第204頁）判決可資參照。
②於系爭期間（92年度）合寬公司之負責人廖進財涉嫌以明知不實事項，填製會計憑證，幫助其他營業人逃漏稅案經移送刑責，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第570 號提起公訴，業經臺灣板橋地方法院97年度簡字第5969號判決確定（廖進財另案96年度偵字第20367 號，因與97年度偵字第570 號係同一主體，經臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1805號判決不受理），廖進財就其違法情事並未提上訴（詳臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第36號判決），合寬公司以虛開發票幫助他人逃漏稅，並無實際進銷貨事實，依前揭最高行政法院兩判決之意旨，合寬公司為虛設行號業已明確。
③又丙○○及余家成2 員雖就前述臺灣板橋地方法院97年度簡字第5969號判決不服提上訴，惟其違章期間係93年2月、11月、94年7月，非本件系爭期間（92年4至12月），且該2員於92年度並非合寬公司人員，是縱該2 員經判決未構成犯罪事實，於刑事判決中亦未具體敘明合寬公司有營業事實，不可以非合寬公司人員經判決無罪，即認定合寬公司有進銷貨事實。
④本件原告取得合寬公司92年度（廖進財擔任名義負責人時）所開立之不實發票23紙，系爭發票金額於起訴書有明確載明（原卷第115頁、122頁），合寬公司92年度前任負責人為李文榮，因李文榮於93年10月19日死亡，致予不起訴處分（原卷第114 頁），合寬公司92年度後期負責人為廖進財，廖進財違法案業經判決已於前述。
⑤按「租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」為大法官釋字第537 號解釋文意旨。營業人之稅籍經稽徵機關註記為「虛設行號」者，均係經過調查程序，予營業人充分說明機會，於該營業人未配合提示資料供查證，方將其負責人移送刑責偵辦，稽徵機關絕不可能以子虛烏有名義，任意將某一營業人之稅籍冠以「虛設行號」註記。合寬公司92年進項97%取自其他虛設行號營業人（原卷第134頁），該公司於稽徵機關調查時未提示資料證明其有營業事實，經稽徵機關將其系爭期間登記之負責人移送刑責，合寬公司於92年並無營業事實。又合寬公司於92年度以虛抵虛方式，並無實際繳交營業稅事實（原卷第132 頁），無法證明合寬公司有真實進銷貨事實。
⑥又於起訴書中證據清單中有合寬公司臺灣銀行公館分行86年11月至96年11月交易明細，經檢察官審查結果，核認合寬公司係空殼公司，根本未實際進貨及銷貨（原卷第120頁）。
⑦查合寬公司92年度申報之薪資扣繳有23人（原卷第138 頁），倘該表中當事人均係由合寬公司僱用者，合寬公司應為員工辦理勞、健保之投保作業，方符常理，惟查李昭從等計有6 人健保投保雇主均非合寬公司（原卷第225至233頁），顯見合寬公司有虛報薪資扣繳之事實，不可謂該公司有請僱員工事實。
⑧再查合寬公司登記營業項目係營造業（原卷第129
頁），營造業承作工程必備要件須其有自有或承租之機械設備，然查合寬公司於92年度自行申報資產之資料，其該年度機械設備僅列報32萬元（原卷第133頁），以該等數量之機械設備，顯無承作8,294萬元工程之能力（原卷第132 頁），無法證明合寬公司有銷貨事實。
⑨綜上，合寬公司負責人於稽徵機關調查時未出面說明其有營業情形，又未提示進銷貨資料、資金及設備等資料，證明其有營業事實，該公司既無實際營業，卻虛開統一發票予其他營業人，幫助他人逃漏稅，依首揭最高行政法院兩判決意旨，合寬公司為虛設行號已然明確。
⒉罰鍰
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：
……五、虛報進項稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第5款所明定。
⑵本件原告於首揭期間有進貨事實，未依規定取得交易對象憑證，卻取得虛設行號合寬公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額175,603 元之違章事證明確，原告雖以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰，惟未繳納稅款，依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，被告原核定按所漏稅額452,078元處3倍罰鍰1,356,200元，原告提起復查、
訴願均遭駁回。
⑶依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1 項前段規定，營業人有自實際交易相對人取得原始憑證之作為義務。本件原告實際交易相對人既非虛設行號合寬公司，其卻取得其開立之統一發票，已違反前揭作為義務，原告進貨未依規定將進貨事項詳實記載於帳冊中，顯有故意過失責任。
⑷又按「……所謂過失係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，或雖預見其能發生而確信其不會發生者而言。故行為人對於構成違規之事實，預見其發生者，縱非故意，亦係有認識之過失。」為最高行政法院98年度判字第797 號判決可資參照。本件原告將工程外包予其他營業人，工程估價單僅丙○○簽名，未見合寬公司蓋章，卻未質疑有異，且其交付丙○○款項時又未如實於帳上載明，俾利事後查證勾稽，顯見其對於本件違規事實，縱非故意，亦係有認識之過失。
⑸本件原告於首揭期間有進貨事實，未依規定取得交易對象憑證，卻取具虛設行號合寬公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額452,078 元，其逃漏營業稅違章事實明確，業如前述。原告未於處分前繳納稅款，被告原核定依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按其所漏稅額處3 倍罰鍰1,356,200 元（計至百元止），揆諸前揭法條及財政部函釋規定均無違誤，請判決駁回原告之訴。
⑹再就原告本件之違章，具故意、過失責任說明如下：①按「……營業稅法第51條第5 款所定『虛報進項稅額者』，係指行為人以不實之進貨憑證作為進項稅額，向稅捐稽徵機關申報，無論出於故意或過失而取得不實進貨憑證，均應負本條違章受罰之責任，不以出於故意為限。……」有最高行政法院98年判字第256號判決可資參考（原卷第220頁）。是稅法規定處罰要件不以出於故意為限，當事人有過失者仍得依法處罰。
②按「……所謂過失係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意，或雖預見其能發生而確信其不會發生者而言。故行為人對於構成違規之事實，預見其發生者，縱非故部，亦係有認識之過失。又無認識之過失責任之成立，係以『不知』（不注意）為基礎，以『應注意，並能注意』為條件，行為人本難僅以其事先不知違規事實可能發生，作為免除過失責任之論據。……」有最高行政法院98年度判字第797號判決可資參照（原卷第215頁）。是營業人於交易時有應注意，能注意，而未注意者，即屬有過失。
③按「……營業人有自實際交易相對人取得憑證之義務，購買貨物或勞務之進項憑證持有人自有查證實際交易對隊之注意義務，……原告未自實際交易相對人取得憑證，顯有應注意、能注意而不注意之情，即有過失，自應受罰。」有大院98年訴字第1110號判決意旨可參照（原卷第196頁）。
④原告提示合約書時序上前後顛倒情形，轉包合寬公司工程在先，取得捷運工程在後，已於前項說明，原告提示不實資料供核，明顯有逃漏稅之故意。
⑤原告主張丙○○為合寬公司人員，提示1 紙保險單（第235 ）作證明，惟查該保險標的並非系爭之工程，而是桃園龜山國光電廠工程之意外險（原卷第30頁、第234頁），且該保單簽立日期為92年7月23日，然本件原告取得合寬公司憑證期間為92年4 月（11紙）、6月（7紙）、10月（3紙）、12月（2紙）（原卷第112、124頁），顯見該保單於原告工程轉包後方辦理之保險，不可謂原告於交易時即已就丙○○身分進行確認，其提示丙○○於其他工程之意外險保單，證明其有盡查證責任，該憑證顯與系爭工程無關，無法證明原告無過失。
⑥再向勞保局查證，92年丙○○之投保雇主並非合寬公司（第238 頁），原告主張其父陳添財（即原告原負責人）與丙○○自88年起即有多次合作經驗（原卷第76頁），卻不知丙○○於91年至其他營造公司任職，並於92年已另成立俱詣公司（原卷第127
頁），明顯有疏失，原告未自實際交易相對人取得憑證，顯有應注意、能注意而不注意之情，即有過失。
⑦又丙○○僅係幫東鉅公司叫土車，非合寬公司之工地負責人及實際承包工程人員，由東鉅公司員工筆錄已可證明，原告一再主張丙○○為合寬公司代表人，有承作工程之事實等語，顯係為規避逃漏稅違章所為辯詞，不可謂其無故意疏失。
⑧綜上，本件原告雖有進貨，卻取得非交易對象憑證申報扣抵銷項稅額，確有故意過失，被告依稅法規定，予以補稅處罰，並無違法，請駁回原告之訴。⒊綜上所述，原告上開主張均不可採。被告復查決定並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。敬駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告代表人原為陳冠宏，訴訟中變更為甲○○，業據原告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、……。五、虛報進項稅額者。」及「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」為加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第19條第1項第1款、第51條第5款及同法施行細則第52條第1項所明定。又「取得虛設行號發票申報扣抵之案件：……。 2.有進貨事實者……（2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」及「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」分別經財政部83年7 月9 日台財稅第831601371 號函及95年5 月23日台財稅字第09504535500 號令釋在案。
三、本件被告機關以原告於92年4 月至12月間進貨，未依規定取得交易對象憑證，卻取具虛設行號合寬公司開立之統一發票23紙，銷售額合計9,041,550 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額452,078 元，有財政部臺灣省北區國稅局刑事案件移送書及專案申請調檔統一發票查核清單等影本附案可稽，違反前揭稅法規定，原處分機關審理結果，核定補徵營業稅額452,078 元。原告不服，主張因承攬捷運局土方工程及南投縣政府排水工程，將部分土方工程分包予合寬公司施作，有合約書為憑，領款單據有合寬公司人員丙○○簽名，又合寬公司是否為虛設行號尚未確定，請撤銷原處分云云，申經原處分機關復查決定略以，依前揭刑事案件移送書所載，合寬公司於89年8 月至92年12月間無銷貨事實，開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，進項憑證均取自其他虛設行號，原告自無可能與其交易。次查原告主張與合寬公司丙○○接洽，惟查92年度合寬公司綜合所得稅BAN 給付清單並無丙○○，原告雖提示工程承攬合約書並主張以現金付款，惟迄未提示帳簿憑證、工程驗收紀錄、工程成本分析及工程驗收請款單據資料供核，無法證明合寬公司係其實際交易對象，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅額452,078 元並無不合等由，駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回各情，有營業稅稅額繳款書、罰鍰處分書、違章案件罰鍰繳款書、營業稅違章核定稅額繳款書、營業稅年度資料查詢、營業稅稅籍資料查詢作業、工程估驗請款單、工信工程股份有限公司合約變更書、原告與工信公司工程合約書、原告與合寬公司工程承攬合約書、復查及訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。
四、原告循序起訴意旨略以：原告於92年間因承攬臺北市捷運局等機關之土方工程，原告所承攬之土方工程，須經臺北市捷運局等發包機關驗收後，始能請領相關工程款。為配合工程期限，原告將部分土方工程分包予合寬公司施作，由丙○○代表合寬公司與原告交易往來，丙○○係合寬公司實際負責人，於92年7 月尚為合寬公司總經理，原告所認知之交易對象係合寬公司，並非丙○○個人；依原告與合寬公司簽訂之合約書、估驗計價單及估價單、領款單、發票明細與原告存摺記錄，及依上開資料整理之原告與合寬公司往來物流、金流明細比對表，足證原告與合寬公司確有交易；又丙○○係合寬公司實際負責人，依訴外人丙○○之多次證言，與其依被告要求提出之「團體意外傷害保險」保單、訴外人丁○○之證言覆核，丙○○確係代表合寬公司與原告往來；且丙○○所涉違反商業會計法等刑事部分，亦經判決無罪確定。被告亦肯認原告有進貨之事實，且原告確與合寬公司有實際交易，已如前述，並無實際與丙○○交易，卻取據合寬公司發票虛報進項稅額可言，原處分、復查決定及訴願決定均有錯誤，自應予撤銷；為此請判決如訴之聲明云云。
五、本件兩造之爭點為：被告機關以原告取具虛設行號合寬公司開立之統一發票，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額，補徵營業稅額452,078 元，並處3倍罰鍰1,356,200元，是否適法？經查：
（一）現行營業稅法制之架構下，是以營業人在其營業活動中為貨物或勞務所創造之加值金額據為課稅基礎，而且此等加值稅額之名義納稅義務人與實質稅捐負擔人並不一致，其名義納稅義務人為該營業人，而實質稅捐負擔人則為向其購買該貨物或勞務之買受人（可能為營業人也可能為消費者），而為了如實反映營業人就其產銷階段所創造之加值金額，應代國家向後手買受人收取之營業稅負金額，在稽徵技術上乃是用「銷項稅額」減除「進項稅額」，以其餘額作為該營業人對國家應繳納之營業稅額。再者，稅捐是對人民的私經濟活動成果，抽取一定少額比例之資源，作為政府從事公共活動的財源，其在抽取過程中對人民之打擾應越少越好。如果打擾太多，人民從事私經濟活動的誘因即會降低，而私經濟活動的減少，又會使稅基縮小，反而不利於稅收之成長。而營業稅在稽徵技術上既然是以一般交易行為作為稅基，自然期待社會上交易頻繁，讓消費者因交易而獲利之同時，稅基亦可不斷擴大，增加政府之稅收。但是如果政府為了營業稅稅源稽徵便利性，要求人民主動積極查證交易對象的真實身分，且期待極高的查證水準，如此結果，會造成交易上的困難，反而使得稅基減少，不利於國家財政收入的取得，絕非一種有效率的稽徵作業。就私法上交易活動而言，基於契約自由原則，人民可以選擇與任何人締約，只要該相對人能按債之本旨提出給付即可，締約當時出賣人是否係買賣標的之權利人，並不影響契約之效力（例如關於「出賣他人之物」，在民事法一向肯定契約的合法性與有效性）。是基於私法自治，國家並無介入之必要，而又由於稅捐是以人民私法上的經濟活動作為徵收對象，所以除非有明顯的稅捐規避行為，稅法在解釋及定性活動上也應儘量尊重私法已有的設定。從而，人民在為交易行為時只要確認交易相對人確實存在，且交易內容並無違法，雙方並有履約付款之事實，實難課以人民高度之注意義務查證交易相對人是否為所謂虛設行號。
（二）稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕依財政部83年7 月9 日台財稅831601371 號函辦理；如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰，此經上揭財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋在案；是依上揭財政部該95年函釋，被告應就原告有無進貨之事實負舉證責任，如被告無法證明營業人確無進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，則應免予補稅處罰。又「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」民法第103條第1項定有明文。是本人非不得以委任代理人之方式為其辦理事務，而代理權之授與方式，除法有明定外，並非以書面為必要。
（三）原告主張於92年間因承攬臺北市捷運局等機關之土方工程，為配合工程期限，原告將部分土方工程分包予合寬公司施作，由丙○○代表合寬公司與原告交易往來，丙○○係合寬公司實際負責人，原告就系爭土方工程之交易對象係合寬公司，並非丙○○個人等情；業據原告提出與合寬公司簽訂之工程合約書（見原處分卷第29頁至第36頁）、估驗計價單及估價單（見原處分卷第85至96頁，即原證5、6號）、領款單（見原處分卷第37至42頁，即原證7 號）、發票明細（見原處分卷第112、第124至125頁，即原證4 ）
與原告存摺記錄（見原處分卷第81至83頁，即原證8 ）等為佐。參以合寬公司出具之系爭工程估價單、原告出具之估驗計價單、統一發票金額及合寬公司領款單總計金額（9,493,628 元），均可勾稽，互核亦相符合（各估價單、估驗計價單、統一發票及領款單等金額、原告公司存摺提領紀錄等均參附表所示）。至原告自帳戶領款日期與支付系爭工程款之日期與金額，衡情並不必然一致，尚難執此，謂交易虛假。另參以訴外人丙○○於被告機關所屬信義稽徵所97年5 月27日面詢時表示：「（台端在合寬營造有限公司現職為何？）本人為合寬營造有限公司曾經當負責人，目前已不是負責人。」、「（當初92年度是否為負責人？）90年度是負責人。92年度已不是負責人。因合寬財務資金出現問題後，公司移轉新負責人，東鉅營造和明翰負責人熟，所以就繼續承接工程。」、「（在查調92年度扣繳資料中已非公司股東或員工，你擔任何職務？）在現場工地負責人。」、「（東鉅和明翰工程款如何支付？）大部分現金，有部分現金現場支付廠商，剩下存入合寬戶頭。」、「（有無其他補充說明或陳述意見？）合寬變更負責人後我還是股東，且我從很久與東鉅和明翰認識快十年，然後合作營造各種工程，合寬與俱詣陸陸續續都有再接工程，不知為何變成虛設行號。」（見本院卷第65-66
頁談話紀錄--原證1 ）；98年2 月24日被告機關所屬法務一科面談時再具體說明：「（合寬公司主要營業項目為何？員工為何？何人負責會計？何人負責開立統一發票？如何支付薪資？）營造工程，由本人負責會計及開立統一發票，……」、「（台端瞭解合寬公司與東鉅營造工程有限公司92年11月、12月間交易情形否？有無合約書？收款情形為何？）瞭解，因當時本人為合寬公司總經理，有合約書，大部分收現金，收現金後，大部份存入合寬公司銀行帳戶內。」、「（合寬公司91年、92年度並無申報台端薪資所得或營利所得？為何台端稱為合寬公司總經理？酬勞為何？）合寬公司並未申報本人所得，但本人有當時合寬公司幫本人投保工地意外險之保單。…」、「（何時可提示前述保險單？）回去找找看，於98年2 月27日前提示。」、「（提示領款單，其上『丙○○』是否為台端所簽名？領取現金後如何處理？）是本人所簽，領取後拿到工地現場發放給承包商。」（見本院卷第67-69 頁談話紀錄--原證2 ）。丙○○在該次面詢後並提出合寬營造有限公司於承攬桃園縣龜山國光電廠興建工程土木工程時之「團體意外傷害保險」保單（見原處分卷第84頁及本院卷第70-71 頁），足證當時丙○○係合寬公司實際負責人無訛。又證人丙○○於99年1 月19日本院準備程序時結證略稱：「（問）於92年到94年期間有無於合寬公司任職？）92年間於合寬公司擔任總經理的職務，公司是作工程的部分。有和明翰公司於92年間作新莊捷運的工程。是我本人與明翰公司接洽的。」、「（與明翰公司的工程有無做完？）有做完了。是有訂定合約，印象中工程款大概是9 百多萬元。我記得是用現金付款的，因為都是需要當場發現金的，是明翰付給合寬的，……」、「（合寬公司是否為虛設行號？）不是虛設行號。為何被列為虛設行號，我不清楚，當初合寬公司就是一直在做工程的。」、「（付款的情形最多有90萬7 千多元，如何用現金支付？）就是一點一點核算的，我們也曾經支付過2 、3 百萬元，我是和明翰的陳董及李主任接洽的。工程是我代表合寬公司處理的。」、「（工程是證人丙○○代表合寬公司處理的證明為何？）明翰付的錢，也是存到合寬的戶頭，有的是直接交回去公司的。」、「（在工地是付什麼錢？）付給下游廠商的錢，剩下的才是存到合寬公司的戶頭，或者是交回去給公司。」、「（問證人，為何沒有按照合約付款？）是協議照測量出來的結果付款的。」、「（既然證人丙○○於92年間是合寬公司的負責人，為何沒有在自己公司投保？）一、合寬公司當時是5 人以下的公司，所以沒有勞保的單位，我記得一直到95年左右才去申請的，俱詣公司也沒有勞保單位，所以當時我是投保到我的上游廠商。……」、「（明翰公司是何人負責的？）是工地主任李主任。計價請款是與李主任接洽，而實際上領款是向會計。」、「（金額這麼大，用現金支付？）他們就是要當場算清楚，不要用轉帳的，因為他們就是要當場核對的。」、「我就是用合寬總經理的名義作接洽的，所以他們都叫我翁總。」等情（見本院99年1 月19日準備程序筆錄）。又證人丁○○於99年3 月9 日本院準備程序結證稱：「（問）92年間有無處理明翰公司與合寬公司間的工程？）一、有，合寬公司有向明翰公司承包工程，因為我是新莊工程的工地主任，而合寬公司是由丙○○出面處理事情的，我以為丙○○就是代表合寬公司的。工程已經做完了，是捷運新莊線。二、明翰公司有支付合寬公司工程款，工程款大約是9
百萬、1 仟萬元左右，我沒有直接經手，我聽說是以現金支付的。我不知道錢有無付清，但因為沒有人來向我要款項，所以應該是有付清。……」、「（問）合寬公司承包工程，5 天的工程款大約90萬元左右，是否過高？）不會過高，因為一天7 、80台拖車載砂子進工地，壹台10立方公尺就要4,500 元，3 天就要90萬元了，砂子比較貴，用土做的一立方只要90元。比較大宗的，不會現場拿錢，公司確定數量無誤就會付款，理論上，現在整個市場，砂石都是以現金支付的，因為會得到比較好（即拿到低）的價錢，因為支付現金可以殺價。」、「（提示丁○○99年2
月5 日於被告機關法務一科之談話筆錄予證人丁○○，並問有何意見？）都是實在的。」、「（作仲介與合寬公司承包的為何不同？）所謂的仲介，因為砂石肯定不是合寬的，是仲介找到比較便宜的價錢，就是丙○○在處理這些事情的，因為丙○○可以找到比較便宜的價錢，所以我把這個行為當作是仲介，與房屋仲介不一樣。」、「（丙○○可以找得到，則公司是否與丙○○直接往來？）我以為丙○○就是合寬公司的人。」、「（何以未承包工程時，即已先行發包？）我們公司與工信間，都是工信叫我們先作，再找下游廠商，條件談好後，有可能與下游廠商先訂開口合約（即實作數量計價的合約），再回頭與工信訂立合約，因為現場急迫性，所以都是先作的，再行與工信定合約。」、「（工信與明翰的合約是何人簽的？）是我代表公司去簽約的，與合寬公司的合約，也是我代表公司去簽的，合寬公司是由丙○○出面的，當時我並無注意丙○○是否為合寬的負責人，因為我只注意實際做好時，可否領錢。」等情（見本院99年3 月9 日準備程序筆錄）。依訴外人丙○○上揭多次證言，與其依被告要求提出之「團體意外傷害保險」保單、證人丁○○之證言覆核，丙○○確係代表合寬公司與原告交易往來，且已實際施作工程完竣無訛。
（四）次查，被告機關以丙○○、廖進財等違反商業會計法，移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦（見原處分卷第107、108頁），經該署提起公訴，認定：廖進財……於民國92年間，以不詳之代價，提供自己之身分證件予丙○○（另聲請移轉管轄），再與丙○○於92年7 月8 日持向臺北市政府辦理公司設立登記，自92年8 月至12月間，擔任合寬公司）之負責人（見原處分卷第118 頁96年度偵字第20367 號起訴書犯罪事實一及原證9 判決書理由一、第1 至6 列），臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）審理後，認定：被告（即廖進財）於本院準備程序中亦供稱相似案件已由臺灣板橋地方法院審理中，伊在提供伊之身分證與丙○○時，丙○○即已告知要將伊登記為俱詣公司及合寬公司之負責人，伊大約是在92年12月底左右和丙○○一起去辦理俱詣公司及合寬公司之負責人變更登記，二者辦理的時間約相隔1 個月左右等情在卷（見本院97年10月31日準備程序筆錄第2 頁）（見本院卷第185 頁刑事判決書--原證9 第1 頁倒數第7 列以下），足見丙○○確為合寬公司之實際負責人，其以合寬公司代理人（或代表人）身分（以合寬公司名義為法律行為），與原告簽訂系爭土方工程合約，並由丙○○實際負責處理系爭工地相關事宜，其法律上性質與效果歸屬，自係原告與合寬公司之契約關係。且丙○○以合寬公司名義取得之系爭工程款項（領款單上有合寬公司大小章及丙○○之簽名--見原處分卷第37至42頁，本院卷第156-161 頁--原證7 號），法律上亦應認屬合寬公司取得。
（五）又關於合寬公司是否虛設行號部份，被告機關固舉臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）97年度簡字第5969號判決為證，惟該案係就「俱詣有限公司」涉及商業會計法部份所為裁判，並非就合寬公司部份。退步而言，該案經上訴後，板橋地院合議庭業已98年度簡上字第36號判決認定被告丙○○並無填製不實憑證，幫助他人逃漏稅捐之犯罪事實，撤銷該判決，改依通常訴訟程序判決被告丙○○無罪（本院卷第187頁--板橋地院97年度簡字第5969號刑事判決-- 原證10），檢察官提起上訴，亦遭臺灣高等法院駁回（本院卷第189 頁--臺灣高等法院98年度上訴字第3945號刑事判決--原證11）。足見本件尚乏確據認定原告與合寬公司系爭土方工程交易為虛偽。
（六）縱情以觀，原告就系爭土方工程轉包簽約之對象係合寬公司，並非合寬公司實際負責人丙○○個人。故原告於工程施作完竣後，給付工程款項予合寬公司（領據蓋用合寬公司大小章，並由丙○○簽名），取具交易相對人合寬公司之發票，尚乏確據認有違誤之處。至合寬公司實際進銷狀況，登記營業項目，負責人變更情形，或合寬公司91年、92年度綜合所得稅BAN 給付清單、縱有重覆投保，或未保等情況，均無法推翻系爭工程確係由合寬公司實際負責人丙○○以合寬公司名義簽訂並履行完竣之事實。
六、綜上論述，原告主張確實與合寬公司為系爭交易之情，堪予採信。又合寬公司於系爭期間均有依規定按期申報進、銷項資料，並按其申報稅額繳納之情，為兩造所不爭，並有其營業稅申報查詢資料附原處分卷（第132 頁）可參；參照首揭財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號函釋意旨，稽徵機關對於營業人無向涉嫌虛設行號者進貨之事實，負有調查及舉證之責任，本件原告既已提出相當證據證明其有向合寬公司進貨之事實，而稽徵機關無法提出確切反證加以推翻者，即應認定其有進貨事實，而免予補稅處罰。從而，被告機關以原告進貨未依規定取得進項憑證，卻取具虛設行號合寬公司所開立之統一發票，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，核定原告虛報進項稅額，乃補徵營業稅額452,078 元，並處3 倍罰鍰1,356,200 元，認事用法，均有違誤，復查及訴願決定，未予糾正，仍予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（含復查決定）均予撤銷，以資適法，並昭折服。
七、本件判決基礎已經明確；且證人丙○○及丁○○亦均到庭結證明確，已如前述。原告聲請函調臺灣臺北地方法院97年度訴字第1805號刑事案件全卷，欲證明丙○○始為合寬公司之實際負責人，是否有權代理合寬公司進行系爭交易並領取工程款等情，核無必要。兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，均不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　4 　　月　　8 　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　 闕銘富
法 官 帥嘉寶
法 官　 許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　4 　　月　　8 　　日書記官 吳芳靜