臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1735號
關鍵資訊
- 裁判案由公平交易法
- 案件類型行政
- 審判法院臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
- 裁判日期100 年 04 月 20 日
臺北高等行政法院判決 98年度訴字第1735號98年度訴字第1883號98年度訴字第1920號98年度訴字第2028號98年度訴字第2110號98年度訴字第2291號100年3月23日辯論終結原 告 保您能貿易有限公司 代 表 人 李麗娟(董事)住同上 原 告 信安實業有限公司 代 表 人 蔡妙姈(董事)住同上 原 告 和氣藥品股份有限公司 代 表 人 黃熙文(董事長) 原 告 喜多納企業有限公司 代 表 人 吳金福(董事)住同上 原 告 懿揚實業有限公司 代 表 人 余陳阿靜(清算人) 原 告 得麗股份有限公司 代 表 人 石堃明(董事)住同上 原 告 三寶佛製藥廠有限公司 代 表 人 陳正忠(董事)住同上 原 告 尖美藥品有限公司 代 表 人 李明吉(董事)住同上 原 告 鹿王國際開發有限公司 代 表 人 翁清淡(董事)住同上 原 告 郭米村 共 同 訴訟代理人 呂榮海律師 複代理人 蕭蒼澤律師 原 告 傅明冠即養德藥品社 原 告 凱盛生物科技有限公司 代 表 人 丁朝宗(董事)住同上 訴訟代理人 顏福松律師 原 告 歐起那瓦有限公司 代 表 人 蔡河壽(董事) 訴訟代理人 許進德律師 劉金玫律師 原 告 烏象仙藥品有限公司 代 表 人 陳秀美(董事)住同上 訴訟代理人 詹璧如律師 劉昌崙律師 複 代理人 袁秀慧律師 原 告 申聖化企業有限公司 代 表 人 楊趙碧芳(董事) 訴訟代理人 許進德律師 劉金玫律師 被 告 行政院公平交易委員會 代 表 人 吳秀明 訴訟代理人 劉又銓 左天梁 林曉鴻 上列當事人間公平交易法事件,原告不服行政院中華民國98年7 月14日院臺訴字第0980088945號訴願決定、98年7 月27日院臺訴字第0980089568號訴願決定、98年8 月4 日院臺訴字第0980090058號訴願決定、98年8 月11日院臺訴字第0980090038號訴願決定、98年9 月1 日院臺訴字第0980092297號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下: 主 文 原處分關於原告部分及訴願決定(行政院中華民國98年7 月14日院臺訴字第0980088945號訴願決定、98年7 月27日院臺訴字第0980089568號訴願決定、98年8 月4 日院臺訴字第0980090058號訴願決定、98年8 月11日院臺訴字第0980090038號訴願決定、98年9 月1 日院臺訴字第0980092297號訴願決定)均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項: ㈠本件原告凱盛生物科技有限公司代表人原為丁鈺芳,訴訟進行中變更為丁朝宗,業據新任代表人具狀聲明承受訴訟,核無不合,應予准許。 ㈡按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者,行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第127 條第1 項定有明文。本院98年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號公平交易法事件,係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟,爰予命合併辯論並合併判決之,合先敘明。 二、事實概要: 被告因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」(下稱詠健會)限制藥品售價之聯合行為,認原告保您能貿易有限公司(下稱保您能公司)、信安實業有限公司(下稱信安公司)、和氣藥品股份有限公司(下稱和氣公司)、喜多納企業有限公司(下稱喜多納公司)、懿揚實業有限公司(下稱懿揚公司)、得麗股份有限公司(下稱得麗公司)、尖美藥品有限公司(下稱尖美公司)、鹿王國際開發有限公司(下稱鹿王公司)、郭米村、養德藥品社、烏象仙藥品有限公司(下稱烏象仙公司)、凱盛生物科技有限公司(下稱凱盛公司)、大田藥品有限公司(下稱大田公司)、歐起那瓦有限公司(下稱歐起那瓦公司)、申聖化企業有限公司(下稱申聖化公司)三寶佛製藥廠有限公司(下稱三寶佛公司)等詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商,亦組成「廣告藥品廠商會」(下稱廠商會),並於民國(下同)93年9 月間至98年間,合意要求詠健會會員遵循「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」(下稱三不一沒有)政策,否則集體停止供貨制裁,足以影響高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能,違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定,乃以98年1 月19日公處字第098022號處分書(下稱原處分)命原告自處分書送達日起,應立即停止前述行為,並處原告信安公司、烏象仙公司罰鍰各新臺幣(下同)650 萬元;處得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養德藥品社即傅明冠、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、大田公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司、郭米村等罰鍰各500 萬元。除大田公司外,原告不服,提起訴願,遭駁回後,遂提起本件行政訴訟。 三、原告聲明求為判決撤銷各該原告訴願決定暨原處分關於各該原告部分,並主張如下: ㈠被告以原告確係參加廠商會,且屬核心成員,並藉由餐敘聚會之方式,除對藥局業者加入詠健會及分店入會等事項進行審查外,並共同決議要求「詠健會」會員遵守「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」以壓縮藥局從事不同品牌藥品價格競爭之空間;甚且,倘若下游藥局業者涉有拼價、流貨或轉介貨之情事,便以集體停止供貨或罰款方式予以制裁,上開合意約束下游業者之事業活動行為,足以影響高屏地區廣告藥品市場之供需功能,核屬違反公平交易法第14條第1 項本文,有關聯合行為之禁止規定云云。惟被告之前開主張既為原告鄭重否認,被告應就上開主張,負有舉證之責任。然被告就「廠商會」是否存在及原告具體之違法行為,即參與聯合行為之共同決定之時間,限制商品轉售價格之方式,均未提出明確事證予以說明,被告認定原告參與「廠商會」並從事聯合行為之判定,要屬臆測。 ㈡事實上並無「廠商會」之組織,被告將其他藥商之聯誼活動所自用之「語言」,作為認定為「廠商會」組織之存在、運作及成員,顯有不當之連結。證人廖助仙即詠健會會長到庭證述有關廠商會存否,說詞反覆,毫無可採。且藥商間所參與之相關高爾夫球活動,其球會之組成人員亦不限於藥商、藥局(房),尚有律師、營造業等社會賢達,目的僅係為切磋球藝,各該球隊亦有健全之組織規範,與「廠商會」無涉,惟原處分卻認定此等高爾夫球會與所謂之廠商會有所關連,進一步認定參與球會之活動係為廠商會之聚會形式,卻未具體提出原告等係如何透過球會影響交易之證據,即做出此等錯誤之判斷。 ㈢被告論證原告就其所稱限制競爭手段有意思聯絡之方式,無非係以「廠商會」存在為前提,而以廠商會會員共同藉「建議售價表」對下游藥局所組成之「詠健會」為約定轉售價格等垂直聯合之控制,對削價競爭之詠健會會員德昌藥局停止供貨以為制裁為據,推論凡廠商會之會員均對上開交易對象限制行為有合意;又凡有業務員參與廠商會聚會、或業務員與詠健會餐敘之廠商、或名列於詠健會93年9 月間製作之「價格建議表」之廠商、或列名於詠健會95年度廠商繳款名冊之廠商,均為廠商會成員之指標,各該原告只需符合任一項指標,即一律論列為廠商會會員,實則不然,多所謬誤,各該原告並未參加廠商會、詠健會,也與詠健會自行提出之「價格建議表」無關、從未對德昌藥局停止供貨之論述及證據,詳如附表一所載。 ㈣縱原告有被告所稱之聯合行為,惟經查「詠健會」成員僅有53家,然高屏地區之藥局(房)總數高達兩千多家,僅佔高屏地區藥局(房)總數約2 %-3%左右,其比例相當低微,難謂有影響市場功能之可能。且依公平交易法第7 條第2 項規定意旨,是否構成聯合行為之認定標準,與是否足以產生影響市場功能者,兩者係不同之認定標準,被告不應混淆。是否構成聯合行為之認定標準(以同一水平之產業為基準),與是否足以產生影響市場功能者,兩者係不同之認定標準。以本件而言應係以高屏地區整體廣告藥品交易市場作為認定之基準方屬正確。「詠健會」會員間之相關事務本即與原告無關,繳交保證金、年費等相關費用及被處罰退會等情事,均為「詠健會」依照其自身所訂章程所為之行為,為原告等所不知,如何將「詠健會」自身之行為,在毫無實證之情況下即誣指與原告等有所關連,此有不當連結之誤。 ㈤所謂之廣告藥品,係指透過各種傳播媒介廣告之藥品,包括以宣傳單、海報、電台廣播、電視頻道甚至是廟口等廣場集會之現場宣傳等方式廣告之藥品均屬所謂之廣告藥品。惟原處分卻未針對上述各種廣告方式之藥品品項數量進行調查,即僅以「高屏地區藥局廣播節目之調查結果」(更何況部分原告從未於高屏地區電台上作過廣告),認定原告等具有相當之市場力量,其認定之基準即失之偏頗不足採信。縱僅電台廣告作為認定之基準,惟高屏地區合法調幅及調頻之電台數共計30家,以每日24小時計算,一日即有720 個時段,然為何被告卻僅以30個時段作為調查之基準?姑且不論原處分是否有漏列藥品廣告節目之數目,惟僅調查藥品廣告節目亦屬錯誤,蓋仍有多數之藥品廣告伴隨其他種類節目播送,僅偶而將藥品廣告穿插於其中播送,被告就此亦未盡調查之義務,應認其判斷原告等市場力量之基準即有嚴重明顯之瑕疵。 ㈥原處分所指「不拼價、不流貨、不轉介貨」之要求,對上游供應藥品之廠商並無任何利益存在,蓋上游供應廠商即原告給於下游藥商或經銷商之進價成本均相同,至於下游藥商或經銷商自行銷售之售價,對於上游供應廠商即原告並無任何影響,則上游供應廠商何需做關於「不拼價」如此無聊且對上游廠商毫無實益之建議。若下游藥品廠商存有自由價格銷售競爭之行為,甚或流貨者,該藥品之熱銷程度將因流貨而有攀高之情形,則上游廠商供應之藥品將因此獲利,足見上游廠商根本不可能會有原處分所指「不流貨」之要求。又下游藥商轉介貨之行為,並不影響對於上游供應商,自無須對其有任何禁止要求。所以本件若詠健會確有要求其會員「不拼價、不流貨、不轉介貨」之行為者,事實上是詠健會自行圖利詠健會之成員,而非上游廠商,更與上游廠商毫無關聯,可證實該要求根本就是詠健會內部之運作與裁罰,與上游廠商無涉。 ㈦依公平交易法第施行細則第3 條、第4 條規定意旨,及臺灣經濟研究院81年委託研究計畫三「市場範圍界定暨獨占行為態樣之探討」一文中可知,市場範圍應採「從寬認定原則」,原處分過份狹隘切割「藥品市場」及「廣告藥品」、「非廣告藥品」或高高屏」地理市場與「非高高屏」市場,過於狹隘,甚至細分「廣播」及「電視」藥品市場,其界定市場之不當,已足以為撤銷原處分之原因。且收聽廣播購藥習慣,並非高屏地區特有之用藥習慣,其他地區亦有之。而依廣播發射位置,其訊號涵蓋範圍將有超出被告所主張之高屏地區,及高雄靠近臺南處之電台,其播音範圍並不限於高雄,臺南靠近高雄處亦可收聽,故難以廣播電台訊號涵蓋範圍界定地理位置。被告自始無法證明廠商會存在,如何能得出43.67%之數字,令人費解。且被告亦無法證明原告有參與廠商會、詠健會之行為,原告否認具有被告所主張之佔有率及市場地位。且被告以兩個月時間側錄即認定廠商會成員所販賣藥品品項有高達43.67%市占率,亦屬率斷。又原告藥品亦不止於高屏地區販售,原告交易之藥局亦遍及中南部各地。被告測錄方式係屬隨機測錄,其客觀性令人質疑。 ㈧縱認原告等確有被告所指聯合行為,被告裁量權之行使,亦有所誤; ⒈被告未斟酌公平交易法作為「經濟法」之性格,對原告之小企業課以超過其資本額或利益或其數倍之鉅額罰鍰650 萬元或500 萬元,顯然不當。且當前南部之經濟遠不如北部,原處分仍以處分「北部」大企業之觀念處罰南部之小企業,未斟酌「經濟法」之本質。縱原告等可能有違反公平交易法,被告應先定限期命其停止、警示、改正其行為或採取必要更正措施,且有實證並有必要,才並科處罰鍰,此為比例原則之體現,亦為公平交易法之「經濟法」性格所應然。然本件被告並未考量上列之因素,逕處原告鉅額罰鍰,顯違公平交易法施行細則第36條第6 款、比例原則、經濟法之基本原則,並有裁量怠惰之裁量權濫用,具重大明顯之瑕疵,應予撤銷。 ⒉原告郭米村為個人,並非企業,因係鳳鳴廣播電台節目主持人,主業為承接藥品之廣告播送,僅為增加藥品廣告之服務而偶而代藥局向藥商訂購藥品,以賺取微薄之走路工(俗稱打工),並非藥品之經銷商,且其每年平均之薪水加上微薄之走路工收入僅60多萬。且依原告之資本額及95年度及96年度之營業淨利及營業額,上開二年度之營業額甚有出現虧損之情況,原由此可知,告等均僅為小規模企業,然被告不查竟分別處以原告500 萬元之鉅額罰鍰,違反及公平交易法施行細則第36條第2 款、第4 款、第5 款及第6 款及比例原則。 ⒊原處分對原告所課處之罰鍰與下游藥局(詠健會成員)所課處之罰鍰顯不相當,恐係錯判原告具較大之「市場力量」或漏未考量藥局具有較大市場力量所致。藥局為「通路」,其「聯合」反而市場力量大於原告;且詠健會控制廠商之生存空間,利用除名之壓力指示廠商需依詠健會之內部決議行之,限制廠商於高屏地區販售藥品區域,可證下游藥局之市場力量顯大於原告。又廠商係受買賣契約拘束,依詠健會指示所為之行為,係屬履行債之義務,乃係依法所為。且依配合條款更可證廠商係受詠健會之壓迫,又原告亦皆未簽訂該配合條款,該配合條款亦不足作為不利原告之證據。又原告等僅是於藥局「寄賣」,賣不掉須收回;而原告於出貨後,3 、4 個月後收支票(須賣掉時),要開2 、3 個月之期票,顯示原告等並無市場力量;原告絕大多數並無自己之工廠,僅以「品牌」委託他人代工,自己並無「市場力量」,此從營業額之小可知,原處分顯有違誤。原處分未依公平交易法施行細則第36條第5 款規定意旨,將原告之「市場力量」納入罰鍰之考量,且由「不論此項論述是否為真」可知被告從未調查,僅憑其主觀想像,對原告課以重罰,顯有濫用裁量之瑕疵,有違公平交易法施行細則與行政程序法。 ⒋被告完全沒有考量因違法行為所得利益及事業之規模、經營狀況及其市場地位等因素,逕對原告等處以高於合理標準50倍之鉅額罰鍰,原處分顯違比例原則及公平交易法施行細則第36條第5 款、第4 款規定。且整體大環境惡化之窘境,此等鉅額之罰鍰將嚴重影響原告營運,甚者終至停止營業,其所造成之損害顯然大於其所保障公平交易利益,不符合比例原則,原處分應予撤銷。 ⒌被告不分其營利大小,對於資本額僅3 萬元者及資本額500 萬者都處以500 萬元之罰鍰,顯違實質平等之平等原則。且同為涉及違反公平交易法聯合行為禁止規定之情形者,如93年10月間被告對於中油與台塑(行政院公平交易委員會公處字第093102號處分書參照)所涉及之聯合行為,各處罰650 萬元;又或如97年6 月間復興航空與立榮航空因涉及違反公平交易法聯合行為禁止之規定,各遭處罰100 萬元之罰鍰(行政院公平交易委員會公處字第097084號處分書參照)。其中中油與台塑之資本額均以百億計算,立榮與復興兩家航空公司,其資本額亦以數十億計。相較於本件原告其資本額僅100 萬元至1,200 萬元,甚至包括僅為賺取走路工之原告郭米村,卻受到相同處罰,甚至更重之罰鍰,顯見被告未依公平交易法施行細則第36條各款之規定之各項因素予以裁量,逕自課予小型企業與大型全國型企業相同甚至更重之罰鍰,除嚴重違反比例原則更與實質平等原則相違,更有裁量濫用之違法。且依被告卷內所附「律師公會」乙案,其處罰主體係「律師公會」,而非各所屬律師,同理,被告既認定廠商會之聯合行為,即應處罰「廠商會」,而非個別廠商,兩件金額更顯不相當。縱被告係針對各廠商予以處罰,亦應調查何廠商加入廠商會參與聯合行為,且參與支人是否有代理各廠商之權限,參與餐會即屬聯合行為?且餐會參與人之行為、發言均不同是否皆屬聯合行為?被告卻未為之,顯於法有違。 ⒍藥品之獲利微薄,被告認定顯然有誤。 一般而言,以一瓶藥局零售價1,200 元之廣告藥品為例,藥商出售予藥局之價錢約莫1,000 元,此1,000 元中至少包括基本製藥成本(單指藥劑製作之部分)100 元,另外包裝、瓶子、說明書及廣告等費用至少約100 元,此外,尚有過期藥品耗損之成本約30%、業務抽成約藥局售價5 %~10%及發票之稅金5 %。從而,若以業務抽成最低的5 %計算,藥商之獲利僅為390 元【計算式:1,000 元-(100 元(製藥成本)+100元(瓶子、說明書、廣告費)+1000*30%(過期藥品耗損)+1200* 5%(業務員抽成)+1000*5 %(發票之稅金))=390 元】即出售予藥局價格之39%(計算式:390 ÷1000=39%),何來33倍可言 ,更何況藥商推出新藥又非每次均能成功,若復將此等成本算入,則藥商之獲利更顯微薄。且依其訴願答辯書:「養德藥品社每一個月承租電台時段費用即高達40.6萬元(58萬以7 折計)」云云,如何攤為成本,亦不見原處分說明,應撤銷原處分,況且,若真有如此之高的廣告成本,又如何獲利33倍以上,顯有矛盾。即原處分僅以「直接製藥之成本」為論述基礎,而不計其他成本費用,高估為「33倍」或「以倍計」,且未估銷售失敗時之風險,實有不公! 四、被告聲明求為判決駁回原告之訴,並主張如下: ㈠「事業不得為聯合行為」為公平交易法第14條第1 項所明定,同法第7 條第1 項、第2 項及第3 項復分別規定「本法所稱聯合行為,謂事業以契約、協議或其他方式之合意,與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格,或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等,相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為,以事業在同一產銷階段之水平聯合,足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第一項所稱其他方式之合意,指契約、協議以外之意思聯絡,不問有無法律拘束力,事實上可導致共同行為者。」究其立法意旨,係在於事業彼此間以契約、協議或其他方式之合意,對事業活動為相互足以影響市場功能之約束,將減損市場競爭功能,爰於公平交易法第14條明文禁止。 ㈡本案應適用公平交易法中聯合行為之禁止規定,而非垂直價格限制之規定。查公平交易法第18條前段、第19條第6 款之立法目的,乃在於防止事業對於其下游事業施加不當要求,包括轉售價格的限制,或是其他種類的限制(例如搭售、獨家交易、或是行銷地區的限制等),以避免產生下游事業間競爭效能被限制的效果,即所謂的「垂直限制」,然而,是否構成上述兩條文,仍需檢視其各自之法定構成要件。且上開條文有關禁止事業對於其下游事業施加不當垂直限制之規定,係針對單一事業對其自身下游事業為之的禁止規定,本案被告調查事實中包含原告在內的16家電台藥商,雖有對其下游藥局要求遵守「三不一沒有」的銷售藥品規定,限制下游藥局銷售藥品的自由,然其實係包含原告在內的16家藥商係所共同決議對下游事業為之,並非單一藥商各自獨立地對其下游各藥局施加轉售藥品的限制,此等事實已符合公平交易法第7 條及第14條所定之聯合行為構成要件。公平交易法第19條第3 款規定亦是禁止單一事業對於不同事業差別待遇,若是多家事業共同決議對於另一事業差別待遇,此時即應聯合行為規定涵攝檢視,而非使用公平交易法第19條第3 款。故本案中包括原告之16家藥商之共同決議行為,應僅構成公平交易法中聯合行為之規定。 ㈢本案聯合行為之合意 ⒈廠商會組織之存在:原處分書中認定「廠商會」組織存在此事實,縱無章程、會議記錄、繳交會費、或無一般常務工作人員之一般組織條件欠缺,仍無礙於本案聯合行為參與成員團體存在事實,且此亦非法定聯合行為主體所必須具備之要件,僅需參與合意的各事業團體有成員存在即可。又本案中「廠商會」係指原處分中16家販售廣告藥品並進行聯合行為的事業,其確實存在,且原告等均參加廠商會之證據均詳見附表二所載。 ⒉建議售價表之來源及用途 ⑴「建議售價表」之性質:本案之「建議售價表」係由詠健會長廖助仙出席上游藥品供應廠商會議,由藥商提供廣告藥品之售價後,於93年9 月間製作並於「詠健會」中將該表提供會員,並強制要求會員依照「建議售價表」之價格販售,廠商會成員則以建議售價表之八成價格販售藥品予藥局,其存在係本案聯合行為得以進行之重要部分。不論係由檢舉人提供被告的建議售價表(言詞辯論狀所附被證22,即甲卷2 第85-103頁可參,以下稱被告言詞辯論狀所附被證一律以「被證+ 數字碼」簡稱),或詠健會廖助仙會長於調查中所提供予被告的93年9 月25日版本的廣告藥品售價調查表(甲卷2 第49-70 頁),由詠健會秘書於調查中表示建議售價表時間應早於售價調查表可知,二者均為詠健會所印製(被證12,即甲卷4 第75頁),且二份文件實質內容上幾乎完全相同。 ⑵建議售價表來源: ①建議售價表內容係由廠商決定,並經詠健會會長等出席討論及確定後,交給詠健會會長轉達給藥局會員配合實施(被證23所示各藥局負責人筆錄可參)。 ②95年3 月5 日詠健會例會中,廖助仙會長發言表示93年9 月25日詠健會有一個建議售價表,因為經過一年多大環境有改變,將於一星期後召開委員會,委員會中會事先與廠方確實討論,討論好再印好寄給各位(被證5 ,即甲卷1 第7 頁95年3 月5 日詠健會例會錄音譯本)。 ③詠健會曾於93年9 月間將供貨廠商相關產品、價格等資料蒐集成冊供會員參考;95年3 月5 日詠健會例會中提出要重印建議售價表,因有部分會員反映大環境已有更改,故本人提到例會中討論,但該次例會後,因藥品種類複雜,本人心態己覺無力感,實際上並未印製新的建議售價表(被證9 ,即甲卷2 第13頁及第16頁詠健會會長廖助仙筆錄)。 ④對各藥局進行試買以判斷是否有削價競爭時,是以建議售價表為判斷標準(見被證5 ,即甲卷1 第7 頁95年3 月5 日詠健會例會錄音譯本中廖助仙會長發言「以後出去試買,我們就以這本作參考,這本若給各位建議售價,大家就照這本來處理」),同樣證詞亦可參見被證24。 ⑤多家藥局指認廠商事實上係以建議售價表的八成價格販售藥品予藥局,有被證25可參。 ⑥「建議售價表中的售價與本公司給藥局的建議售價完全相同」(被證26,即甲卷11第31頁烏象仙筆錄),「建議售價表中所列本公司藥品名稱、建議售價、聯絡電話等資料都是真實的」(被證27,即甲卷14第161頁喜多納公司筆錄)。 ⑦「建議售價都是各廠商決定交給藥局,由藥局交給詠健會彙集印製,作為會員銷售藥品價格的依據」(被證28,即甲卷15第82頁,鹿王公司員工郭榮和筆錄)。 ⑧「價格是由公司依據成本、人事管理、廣告等核定建議售價,批給藥局的價格約建議售價的八成」(被證29,即甲卷16第2 頁,凱盛公司員工劉甲乙筆錄)。⑨「建議售價表上的售價與本公司銷售的嗽通散相同,而本公司批給藥局的價格,就是建議售價的八折,亦即藥局有二成的利潤,這訂價是由公司決定的,至於為何給藥局二成利潤部分,我不清楚」(被證30,即甲卷16第64-65 頁,和氣公司員工黃熙文筆錄)。 ⑩藥局的進貨成本為建議售價的八成( 被證31,即甲卷17第48頁歐起那瓦公司筆錄) 。 ⑪由詠健會廖助仙會長的兩次到庭作證的證詞可知,建議售價表中的數據內容確由廠商所提供,其亦無法合理解釋為何該表中僅選擇特定20家廠商的商品編製成表。(見被證20廖助仙作證筆錄譯本摘要第4 頁、第18頁、第19頁、第24頁、第25頁) ⑫各原告於建議售價表中列名之產品詳如附表二所示。⒊聯合行為合意方式 ⑴依公平交易法第7 條、第14條第1 項前段規定,有競爭關係之事業間,如以合意共同決定商品價格、或限制數量、交易對象、交易地區、或合意限制其他競爭手段之使用而相互約束事業活動之行為,並足以影響市場供需功能者,即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。鈞院95年度訴字第619 號判決:「……即2 個或2 個以上事業,在明知且有意識的情況下,透過類似聚會等機會交換經營意見,以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的『共識』或『瞭解』,形成外在行為的一致性,若經調查確實有『意思聯絡』或依其他間接證據(如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等)判斷事業間已有意思聯絡,且為其外部行為一致性之合理解釋,即屬『聯合行為』。……所謂間接證據,雖無法直接證明違法事實,惟足以證明他項事實,而由此他項事實,本於合理經驗法則之推理作用,足以認定為違法之事實基礎,並非法所不許。」故實務上對於聯合行為合意存在之證明要求,本不限於僅能使用直接證據,間接證據亦可,乃係因聯合規範之合意難以舉證證明,尤其在通訊科技發達之現代社會,參與合意方式已不限由代表者出席實體上的聚會,故主管機關事實上幾乎無法在合意產生後的調查中取得直接證據,若要求聯合行為合意之存在需要直接證據方得以成立,將造成不當的脫法行為,與公平交易法規範目的不合。 ⑵然基於經濟行為及產業性質之不同,所呈現之聯合行為之因素甚為複雜,市場中具有競爭關係之事業間不符合經營常理的反常商業決策行為,以及不合常理的市場價格情況,亦應可做為聯合行為合意存在之輔助證據。復查聯合行為組織具有內在之不穩定性,蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤,但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員,私下暗中使用合意禁止使用的競爭手段,即可獨自增加大量利潤,故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因,是聯合組織之成員間通常會有監督彼此確實有履行合意之監督機制,鈞院95年度訴字第635 號判決中亦同此意旨。故監督合意被確實執行機制的存在,亦可作為合意存在之間接證據。 ⑶本案之原告及其他藥商間藉由餐敘聚會等合意方式,合意存在與否之證明,不宜僅以直接證據(如聚會時的錄音錄影)為限,間接證據(如被處分人以外的參與聚會者對於聚會討論內容的陳述、監督機制的存在等等)雖無法直接證明違法事實,惟若足以證明他項事實,而由此事實,本於合理經驗法則之推理作用,足以認定為違法之事實基礎,亦可做為合意存在之有效證據。 ⑷復查所謂「跟隨性之平行行為」與「聯合行為」之區別在於「有無意思聯絡」,因二者之外觀均呈現行為之一致性,是以競爭法執法機關對於聯合行為取得合意之直接證據有困難時,應採「合理推定」之方式。如市場上多數業者同時並且以相同幅度調整價格,然市場上並無客觀之供需變化因素可資合理說明,應可合理懷疑及推定業者就該次價格調整,存有聯合行為之「意思聯絡」,要推翻此項「推定」,需行為人「合理說明」或證明,如被告前曾以93年10月21日公處字第093102號處分書,在欠缺參與聯合行為事業確有合意存在的直接證據(合意現場的錄音錄影)下,針對中油與台塑石化公司以事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡,形成同步、同幅調價之聯合行為予以處分,鈞院94年度訴字第2390號判決亦予支持。故市場上各競爭事業間若有不合商業經營常理的異常現象,亦為聯合行為合意存在的間接證據;查「建議售價表」僅就原告及其他藥商等將近20家廠商的部分廣告藥品予以特別節錄並標示價格,依被告所調查,下游數十家藥局皆於調查中陳稱該價格係由原告等藥商所提供,該表亦為有強制力必須遵守的依據,且考量藥局此種通路商販售商品樣數多種,一般經營常理下本毋須特地僅將其中部分販售商品的建議售價彙整成表格,原告及其他藥商之說明顯不符合經營常理。又原告及其他藥商事實上係處於一競爭市場而非獨占或寡占市場,惟獲利情形卻迥異於競爭市場下應有之合理狀況,原告及其他藥商銷售藥品予下游藥局時,其售價竟可高達進貨成本的數倍,甚至有高達十倍的價格,在未具有特殊獨占地位或優勢的情況下,一個競爭性的市場上的事業竟能維持此種價格水準,相較於其他類似之商品經銷、零售商,縱為國際知名廠商亦無法達成,本案此種市場價格現象,與正常競爭市場中一般經營常理不合,顯難認為有經濟行為之合理性,應係原告及其他藥商間藉由聯合行為所產生之市場結果,此種現象亦可為聯合行為合意存在的間接證據。 ⑸本案包含原告在內等16家藥商係利用餐敘聚會之方式,並同時邀請「詠健會」會長或副會長出席,以進行意見溝通與討論,於取得共識及決議後,於「詠健會」中轉達並配合執行: ①「詠健會」廖助仙會長於95年3 月5 日之例會致詞錄音光碟譯本中,明確表示其和梁副會長上個月(指95年2 月)去參加廠商會之後,廠商會有4 點決議,今日來向「詠健會」各位宣布(被證5 ,即甲卷1 第4 頁95年3 月5 日詠健會例會錄音譯本中廖助仙會長發言)。 ②廖助仙會長於95年10月31日調查中表示「本人係事先受信安藥局以電話邀請於95年2 月19日參加廠商聚會,約下午2 時多始與梁副會長一起至鳳山市松鶴餐廳參加廠商聚會,並將前述相關廠商意見於詠健會95年3 月5 日例會中表達」表示其確係事先受信安藥局盧藥師以電話邀於95年2 月19日參加廠商聚會(被證9 ,即甲卷2 第13頁)。以及原告得麗公司張繁榮調查中亦坦承參加95年2 月19日鳳山市松鶴餐廳的聚會(被證41,即甲卷12第39、48頁),而95年2 月24日則是松鶴餐廳提供刷卡資料日期,由於「廠商會」多年來均由申聖化公司實際負責人楊勝輝向松鶴餐廳訂席並刷卡付款,故實際付款日期可能在餐敘之後,兩者間並無違誤或矛盾。況楊勝輝是否刷卡付款僅屬「廠商會」成員之分工而已,且無論95年2 月19日或95年2 月24日,對原告等確有經常餐敘聚會之事實,均不生影響。 ③由詠健會廖助仙會長的兩次到庭作證的證詞可知,其本人確係與梁副會長於95年3 月5 日詠健會例會前,前往鳳山與廠商聚會,並由盧丞彥會長轉達廠商們要求下游藥局遵守三不一沒有的規定。(見被證20廖助仙作證筆錄譯本摘要第7頁、第8頁、第26頁) ④廠商會成員常於高雄縣鳳山市松鶴餐廳、高雄市人形町餐廳等地點聚餐(被證19,即甲卷20第91頁筆錄),受訪餐廳人員陳述廠商會該在上述二家日本料理店用餐前會寄邀請卡給其會員,其並曾親自寄送邀請卡給屏東信安藥房(被證19,即甲卷20第90頁筆錄)。⑤「廠商會」成員代表楊勝輝分別於94年5 月29日、95年2 月24日、95年4 月1 日及95年8 月26日以「廠商會」名義,另於94年9 月25日、95年1 月22日以個人名義向松鶴餐廳訂席(見被證18,即甲卷20第88頁筆錄統一發票)。「廠商會」集會時約有15、16人,多時20幾人,該會約每2-3 個月召開一次會議;又受訪餐廳人員認識的人有盧會長(盧丞彥)、副會長陳柏河、楊勝輝、張繁榮等廠商會成員代表(被證19,即甲卷20第91頁筆錄)。 ⑥「詠健會」95年3 月5 日之例會致詞錄音光碟譯本中,廖助仙會長在轉達廠商會決議時遇到廠商會代表暫時離開會場,特定暫停宣布廠商會的4 點決議,等到廠商會代表回來時才宣布(被證5 ,即甲卷1 第4-5 頁)。 ⑦廣告藥品廠商高爾夫球隊(簡稱藥業隊)成立己有20餘年,通常一個月聚餐打球1 次,詠健會會長廖助仙、梁俊林原則上都會參加藥業隊的聚會(被證26,即甲卷11第31-32 頁烏象仙公司筆錄)。 ⑧所謂的廠商會,只是藥商同業的聯誼聚會,吃飯時會討論一下有那些新藥品上市、銷售區域、電台廣告等相關議題( 被證27,即甲卷14第159 頁喜多納公司吳榮哲筆錄) 。 ⑨「各家藥商對於各藥局都有一些要求,比如希望各藥局不要轉貨,詠健會都是由藥局同業組成,主要功能是如何配合藥商前述不要任意轉貨的要求」(被證29,即甲卷16第2頁,凱盛員工劉甲乙筆錄)。 ⒋聯合行為合意內容 ⑴公平交易法第7 條第1 項後段之規定聯合行為之合意內容,因商業實務上符合聯合行為之合意內容定義的種類繁多,並無法列舉,故公平交易法第7 條第1 項後段之規定係採用例示之方式,如被告曾針對元昶玻璃股份有限公司等3 事業共同決定「縮短對下游買家交易票期為二個月」認為其構成聯合行為(公處字第092063號處分,見被證42第29頁,該處分經鈞院92年度訴字第5645號、最高行政法院96年度判字第183 號駁回被處分人上訴而確定),就其合意方式即非本項所列舉之類型,但仍屬共同決定限制使用競爭手段。 ⑵原告與其他藥品供應商聯合行為合意內容:各藥品供應商必須一起要求與其有交易關係的下游「詠健會」53家藥局,依照建議售價表販賣廣告藥品,並嚴格遵守「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告宣傳」的三不一沒有轉賣藥品方式。本案產業結構中,係由某一藥商販售廣告藥品予高屏地區的多家藥局,藥局再轉賣給民眾,在正常的市場競爭下,各藥品供應商應與各自的下游藥局有各自的合作經銷模式,對於藥品供應商而言,不管制下游藥局轉賣廣告藥品方式,讓藥局能自由競爭販售藥品給消費者,是有利於藥品供應商自身的競爭手段。本案系爭聯合行為,限制了在市場上各藥品供應商採用此「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段,約束各藥品供應商的商業活動自由,已構成公平交易法第7 條第1項後段聯合行為的合意。 ⑶本案系爭聯合行為,雖有包括「各藥商須以建議售價表上價格的八成販售予下游詠健會藥局成員」以及「各藥商對於不遵守三不一沒有規定的下游藥局,須共同對其斷貨」等二部分,前者構成公平交易法第7 條第1 項後段中「事業間共同決定商品之價格」合意類型,後者則構成同項中有關「事業間共同限制交易對象」合意類型,惟本案原告及其他藥商最主要的聯合行為合意內容,乃在於要求「各藥品供應商必須一起要求與其有交易關係的下游『詠健會』53家藥局,依照建議售價表販賣廣告藥品,並嚴格遵守『不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告宣傳』的三不一沒有轉賣藥品方式」,由於原告及其他藥品供應商必須透過下游藥局將廣告藥品販售予消費者,故此部分限制下游通路商自由販售藥品的合意存在下,其餘合意內容方得順利執行,達成原告及其他藥品供應商間限制競爭之目的。 ⒌本案聯合行為合意之執行及監督機制 ⑴按具有競爭關係的事業間事實上會達成聯合行為之合意,其目的本在於集體約定限制各個單獨事業在市場上使用某些能讓自身獲得較多利潤,進而造成其他競爭者無法獲利的競爭手段,使各個參與聯合行為的事業皆能在市場上繼續存在並獲得一定的利潤,而不會因為各事業間的激烈競爭造成獲利的減少,甚而有些事業被迫從市場中淘汰,然而此種聯合行為的合意在事實上的執行時,由於各個參與聯合行為的事業主觀上有強烈的違背合意內容以獲取自身利益的動機,故事業間進行聯合行為的合意時,通常必須附帶設立一定的監督機制,以確保參與合意的各個事業遵守合意內容並使聯合行為得以進行。本案各藥品供應商必須提供自身商品的銷售價格,並共同製作有強制力的建議售價表,以確保藥商及藥局販售藥品時有明確的依據標準。(詳見被證23 、 被證25、被證28、被證30)。並與高屏地區的53家藥局組成的「詠健會」合作,以確保系爭聯合行為順利進行,皆屬原告與其他藥品供應商所制定的執行及監督機制。 ⑵原告雖抗辯對其德昌西藥房並無停止供貨之事實,亦提供德昌藥局否認有被原告藥商斷貨之書面陳述云云,惟查: ①事實上原告自95年2 月起即停止對德昌西藥房供貨,原告提供之出貨單或發票等資料(見98年訴字第1735號原證24),均在95年2 月19日「廠商會」決議之前,或95年8 月之後,益足證明原告等確曾對德昌西藥房停止供貨近6個月。 ②因財稅單位已就原告等逃漏稅乙事進行調查,及被告己95年5 月起介入調查聯合行為,並開始約談涉案藥廠及藥局,原告等方結束停貨陸續恢復供應;原告雖辯稱藥局年節過後因年前大量進貨而暫停進貨,但依常理也斷無可能停止數月進貨,尤其廣告藥品又並非如年貨般年節專屬消費商品,原告此等主張純屬強辯之詞。 ③依據原告尖美公司、得麗公司所提供發票資料經彙整後,原告尖美公司、得麗公司於上述期間對於鑫德昌藥局(德昌藥局岡山店)並無交易紀錄,而同期間其他多家藥局卻是正常供應(見被證46尖美公司與多家藥局交易單據,及被證53得麗公司與檢舉人交易單據),顯與一般正常交易習慣相異。 ④德昌藥局本身為詠健會聯合行為主體之一,且聯合組織內部懲罰機制,為聯合組織最重要的特徵,是故於調查過程中自無法期待其坦承曾被決議斷貨,自白其參與聯合行為。至於德昌藥局提出之否認被斷貨陳述書(見98年度訴字第1735號原證25),提出之日期已是98年2 月12日,為原告等事業及其本身因聯合行為被處分之後,若其並事實上從未被斷貨,當可以此為理由對其自身被處分之聯合行為提起行政救濟,然其並未如此,又該證明書中特別針對98年度訴字第1735號的10名原告事業陳述「本人所經營藥房並未遭信安實業有限公司等11名被處分人集體決議停止供貨一年」,而非說明其並未被本案系爭處分總共16名被處分人停貨,顯見其係因與原告等事業有依存關係,在該案號10名被處分人為撤銷原處分的要求下,方出具該證明書,故該證明書內容不具客觀性。 ⑤原告對於藥局的試買手段、對於違反三不一沒有政策藥局的處罰、及對詠健會員身份的審核顯已足以合致本構成要件,至於在德昌此一個案中斷貨的決定事實上被持續執行多久、執行程度是否徹底、或是否有因政府機關或其他外力介入而被迫停止或減輕,與法定構成要件的該當無關。更何況聯合行為的構成僅需各有競爭關係之事業達成合意即該當,事後的執行成效是否如同合意當時之預期,或是因其他因素而有差異,皆不影響該聯合行為之構成。 ⒍聯合行為進行之時間:本案認定聯合行為進行之時間範圍,需從前述藥商間合意之方式、內容、及執行等各面觀察綜合判斷之。原告應至少自93年9 月25日建議售價表製作完成時起,至98年1 月19日被告處分為止,進行首揭所述之聯合行為,違法期間至少已有數年: ⑴查本案中廠商會違法聯合行為之時間點證據,包括有:①「廠商會」成員代表楊勝輝分別於94年5 月29日、95年2 月24日、95年4 月1 日及95年8 月26日以「廠商會」名義,另於94年9 月25日、95年1 月22日以個人名義向松鶴餐廳訂席(見被證18第4 頁統一發票)。②「詠健會」於95年3 月5 日之例會中,由廖助仙會長宣布及轉達「廠商會」4 項決議,其中包括對於違反上述不拼價規定的德昌西藥房自95年2 月起停止供貨1 年,以及對東京西藥房、天德西藥房處以罰金,廖助仙並表示其和梁副會長上個月(指95年2 月)去參加廠商會之後,廠商會有4 點決議,今日來向「詠健會」各位宣布(見被證5,即甲卷1第4頁)。 ③廖助仙會長曾受信安藥局以電話邀請於95年2 月19日參加廠商聚會,該日下午2 時多時與梁副會長一起至鳳山市松鶴餐廳參加廠商聚會,並將相關廠商意見於詠健會95年3 月5 日例會中表達(見被證9 ,即甲卷2第13頁)。 ⑵詠健會廖助仙會長於調查中所提供予被告的93年9 月25日製作的廣告藥品建議售價表(被證9 ,即甲卷2 第16頁),建議售價表內容係由廠商決定後,並經詠健會會長等出席廠商會集會討論及確定後,交給詠建會會長轉達給藥局會員配合實施。95年3 月5 日詠健會例會中廖助仙會長發言表示,上述93年9 月25日製作的建議售價表,因為經過一年多大環境有改變,將於一星期後召開委員會,委員會中會事先與廠方確實討論,討論好時再印好寄給各位會員(見被證5 ,即甲卷1 第7 頁95 年3月5 日詠健會例會錄音譯本)。 ⒎原告提出之有關「廣告藥品經銷商相對於下游藥局係具有較弱勢的地位」主張並非正確。原告稱其本身為電台廣告藥品經銷商,相較於其下游藥局,具有通路之藥局較有控制市場之能力,被告處分藥局罰鍰竟較原告為低,顯不符合公平原則云云,惟查: ⑴本案事實中電台廣播藥品販售產業結構中,主要係由製藥工廠、經銷商(及賣藥節目製作單位)、廣播賣藥電台、以及指定藥局四者所組成,其中在經銷商與指定藥房間的互動關係上,係由經銷商向藥廠大批購藥,再於廣播電台中製作節目吸引聽眾,要求其前往指定藥局購買;故經銷商與指定藥局間,為供給者與需求者的合作關係,經銷商製作節目接近消費者,而指定藥局亦因經銷商的電台廣告,獲得曝光的廣告機會,同時向經銷商購進藥品,轉而販賣藥品予上門的民眾而獲利。 ⑵本案包含原告在內的各藥商主張經銷商為弱勢而指定藥局為強勢之見解有誤乙節。經銷商與指定藥房間看似各取所需,但雙方的權力關係卻不平衡,掌握電台節目製作權及選擇指定藥局之權力,挾著媒介空間以及眾多收聽的購藥民眾,讓指定藥房無需花費心力說服聽眾即可與上門的消費者達成交易,尤其購藥的聽眾多是主動至指定藥房指名買藥,又已事先從電台節目的收聽中了解了藥品的功能及使用方式,指定藥局甚至不用對上門的消費者做任何解說,因此,指定藥局依靠電台藥品節目的播出即可輕鬆獲利,藥局應擔心者為需爭取成為經銷商在電台廣播節目中的指定藥局。 ⑶廣告藥品經銷商會要求藥局進貨時需購進一定數量並預先付款(即本案調查中發現的所謂「切口」付款制度):經銷商與藥局間的付款方式有兩種,除了指定藥局賣出藥品後再付款給經銷商外,近年來產生另一種交易方式,即指定藥局在進貨後立即付款,且需為一定數額,此種方式使指定藥局需承擔較大的風險,例如若電台節目突然停播,或是藥品無法銷售完畢,此時指定藥局也不能把藥品退回給經銷商,必須自行吸收該損失,本案被告調查中所謂的「切口」制度,如被證5 即甲卷1 第8 頁詠健會會議錄音廖助仙會長發言:「……因為我們的詠健會慢慢切口已經降到最低點,可以說和5 、6 年前的切口制度已經慢慢減到很低,大家壓力有減輕……」。其他如:「所謂切口,就是預收費用交易,一般都是大廠才有,不然藥局也怕藥廠倒閉掉。」(被證28,即甲卷15第80頁鹿王公司郭榮和筆錄)。「本公司會透過切口的交易方式向藥局預收貨款,藥局的進貨成本為建議售價之八成,金額不等,10萬、20萬都有,再慢慢出貨,算是一種寄庫。藥局須開立支票付款,但有時支票到期,藥局會要求展延。」(被證31,即甲卷17第48頁,歐起那瓦公司蔡河壽筆錄)。「……加入詠健會之會員可以做為廠商會各項廣告藥品之指定藥房,受到電台廣告的好處,切口金額較少,可減輕經營壓力……」(被證66,即甲卷2 第104 頁,大茂藥局筆錄)。此為原告等經銷商較下游指定藥局有優勢地位的強力佐證;詠健會廖助仙會長亦作證表示此種制度曾事實上存在於藥商與藥局間,但藥局卻不希望用這種方式,而是銀貨兩訖的交易方法(見被證20廖助仙作證筆錄譯本摘要第1到3頁)。 ⑷電台廣告藥品的定價權在經銷商,指定藥局無法決定:由於電台廣告藥品行銷方式的特殊性,消費者僅透過收聽電台節目得知「藥品名稱」、「藥品功效」、「販售地點」等資訊,且因聽眾在收聽節目時早已知悉藥品價格,故電台廣告藥品的定價係由製作節目的經銷商決定,指定藥局已無價格決定權,與一般商品的銷售方式顯然不同, ⑸指定藥局如被停止供應電台藥品,縱然其係經營規模大的藥局,營業會受有重大影響。由本案調查中取得之「詠健會」95年3 月5 日之例會致詞錄音光碟內容可知,該次會議主題其中之一就是處罰不遵守「不拼價、不流貨、不轉介貨」等三不一沒有合意的德昌藥局,廖會長轉達廠商會的決議對德昌藥局自95年2 月1 日開始停止供貨1 年,而德昌藥局負責人施清德即當場多次發言求情,表示「小弟觸犯三不一沒有……麻煩各位會員主持公道,再給我一次機會……我拜託會長再召開委員,再給我一次機會……我向各位抱歉,冒犯各位前輩的利益等等,都包容一下,再給我一次機會和大家繼續在一起……」(被證5 ,即甲卷1 第6-7 頁),本案中德昌藥局在路竹、岡山、歸仁等地均有分店,相較於其他53家在詠健會組織中的藥局,屬於最具規模之連鎖藥局之一,然由其得知將被廠商會停止供應廣告藥品所為之發言,亦可佐證本案藥品經銷商,尤其是在系爭聯合行為存在下,在此一市場中相對於指定藥局的優勢地位確實存在。 ⒏原告主張本案各藥商間無聯合行為之動機之說法顯為辯解之詞。藥廠(商品製造商)雖需透過藥局(通路商)而非直接銷售藥品於消費者,但就營利之角度而言其仍有聯合行為之誘因存在,因藥局對某一藥廠之商品降價促銷時,最後將導致其餘藥廠的營收下降,故上游經銷商(藥商)間若欲聯合維持價格消除彼此間之競爭,常必須使下游通路商(藥局)彼此間互不為價格之競爭方能達成,原處分中認定之事實為典型之製造商聯合行為模式,與企業經營之常理並無相違 ⒐本案聯合行為與同業公會決議構成聯合行為不同 ⑴同業公會之決議可能構成聯合行為之合意: 自81年公平交易法實施以來,實務上同業公會之理、監事會議決議,或藉由其他方法所達約束其成員營業活動之行為是否可構成聯合行為之合意要素,迭有爭議。特別是同業公會之決議未必由全體成員均參與做成,而常係由理監事成員作成,再通知全體會員配合辦理,與典型之聯合行為合意由各個具競爭關係之事業主動參與並形成合意的特徵不符,其是否亦可構成聯合行為,非無疑義。有鑑於此,於91年2 月修正公平交易法時,特增訂第7 條第4 項以明確規範同業公會之聯合行為。 ⑵本案原告及各藥商間所組成之團體,並非公平交易法中所稱之同業公會。依91年6 月修正公布之公平交易法第7 條第4項 規定及公平交易法施行細則第2 條所規定,同業公會之特徵在於其係依法律或主管機關法規所設立,並將其成立宗旨、組織成員等報請主管機關備查;而原告及其他藥商共計16家事業所組成的「廠商會」,僅係下游藥局對該聯合行為團體之簡稱,既非依據法規所成立,亦無將其資料報請主管機關備查,顯非屬同業公會,而屬為了從事聯合行為所聚集而成的一群事業體。⑶同業公會決議造成之聯合行為合意,與一般事業間自發性進行聯合行為之合意,二種類型之案例間本不得比附援引。查符合公平交易法及公平交易法施行細則中定義之同業公會(如中華民國律師公會),其若有進行聯合行為,合意之方式通常即為透過理監事決議或會員大會討論並作成會議記錄,其合意內容有直接證據,與一般事業係秘密於私底下進行聯合行為之合意,造成被告實務上往往無法獲得合意存在之直接證據,而須藉由間接證據予以輔助證明顯有不同;此外在合意影響之市場範圍大小、違法時間長短、主觀上惡性、被處分主體、所適用之公平交易法條文、以及罰鍰裁量等方面,此二種聯合行為顯有不同,故本案自與中華民國律師公會全國聯合會一案顯有不同,不得混為一談。 ㈣本案聯合行為已足以影響市場功能 ⒈本案產品市場範圍-應限於電台廣告藥品 查本案市場中之需求者-即電台廣播廣告藥品消費者族群特性,多為40歲以上中高齡人士,教育程度方面以高中職以及國小及國小以下程度最多;至於原處分中認定之產品市場範圍,則僅限於電台廣播藥品銷售市場,不包括報紙電視網路等其他媒體所推銷之藥品,亦不包括處方藥或一般藥局內可購得之非廣告藥品。 ⒉本案地理市場範圍-應為高屏地區 ⑴判斷各地區間是否同屬一地理市場之標準,主要亦在於消費者需求替代性的有無,輔助參考標準包括消費者面對商品價格改變時會否考慮去其它地區購買該商品、消費者轉換地區花費的成本高低、相關產品的性質以及產品運輸方式及運輸成本等。鑒於本案產業之特殊性,所謂的需求面之消費者,亦僅應考量有收聽電台廣播藥品節目習慣之消費者,不包括無收聽習慣以致於無法判斷電台廣播藥品功效為何以及替代性有無的其他民眾。 ⑵故本案之地理市場亦應自有收聽電台廣播藥品節目習慣之消費者的角度出發,以能收聽到電台廣播藥品節目的範圍為最主要的判斷依據。復查無線廣播電視電臺設置使用管理辦法第26條規定,為主管機關針對無線廣播電台訊號播送範圍所訂定之行政規則,故無線廣播電台(非法地下電台不列入考慮)所播放的訊號在現行法規有一定的接收範圍限制,故對於以依靠電台廣播為唯一行銷管道的電台藥品經銷業來說,該產業本質上即具有地理範圍的限制與分隔性。縱然該區塊的分割與地理上行政區劃分未必相同,仍無礙於其具有區域性的本質,例如在高屏地區設置的甲類或乙類電台,在法規的限制下其播送的訊號將僅限於部分高屏地區,而不可能被臺南地區的民眾接收到,反之亦然;雖有少數丙類電台訊號範圍較大(例如內政部警政署警察廣播電台),最大可達半徑100 公里,惟此等電台多為負有特殊目的全國性電台,非經常性提供廣播藥品節目之製作,與電台廣播藥品之業者主要付費購買的電台有所不同。且電台藥品亦需配合地區指定藥局,才能使收聽到的民眾前往購買,是故本案的地理市場在法規及產業特性的限制下,有一定的區域範圍存在。 ⑶另查「調幅」電台廣播之地理範圍雖較大,惟其播音之清晰度則較差,至於「調頻」電台則清晰度較高而較受歡迎,以經常播放藥品節目的金聲電台(調頻FM92.1,為乙類調頻廣播電臺)為例,其發射位址坐落於高雄市苓雅區,若以其訊號可被接受範圍僅有約半徑20公里計算,涵蓋地區僅包括高雄市、鳳山市,以及高雄縣梓官鄉、大社鄉、仁武鄉、鳥松鄉、大寮鄉、林園鄉靠近高雄市部分區域,以及屏東市與少部分靠近高雄市與屏東市的屏東縣區域。其餘如鳳鳴電台(調幅AM981 ,為乙類調幅廣播電臺,發射位址座落於高雄市三民區)、正聲電台(調幅AM1008,為甲類調幅廣播電臺,發射位址座落於高雄縣仁武鄉)、民生之聲電台(調頻FM89.7,為甲類調頻廣播電臺,發射位址座落於高雄市苓雅區)、金臺灣廣播電台(調頻FM88.9,為甲類調頻廣播電臺)( 被證68) ,涵蓋地區均有一定限制,若以基地臺為圓心,訊號接受範圍為半徑劃出一個圓型,大約可得出包括以高雄市、鳳山市、屏東市為中心,以及高雄縣茄萣鄉、湖內鄉、阿蓮鄉、旗山鎮以南,屏東縣內埔鄉、萬巒鄉、潮州鎮以西,以及屏東縣佳冬鄉以北的一個區域( 被證69) ,另輔以參酌下游53家藥局所組成的「詠健會」會員分布地區圖( 被證70) ,其分布範圍亦剛好等同於此一廣播電台訊號涵蓋範圍,再依原告所提出之廠商與詠健會配合條款(被證15)條款第6 條、第8 條、第9 條、第10條規定皆強調高屏地區,亦應認為合意的地理市場範圍限於高屏地區,故本案應以高屏地區區域為最大地理市場範圍。 ⒊本案包含原告在內等16家藥商之聯合行為已足以影響市場功能:公平交易法第14條第1 項所明定及第7 條第2 項規定,又公平交易法第14條之構成,並非以其市場占有之家數為唯一判斷基準,而應論渠等之聯合行為於當時之時空環境下,是否違反市場競爭效能、扭曲市場機能(被告公處字第89163 號處分針對台南地區廣告藥品業者聯合行為處分案;被證72,臺北高等行政法院92年度訴更一字第118 號判決理由五第(三)點,該判決已確定)。 ⑴是否足以影響市場功能並非以聯合行為參與者市場占有率數據為唯一判斷標準: ①在美國反托拉斯法之規範架構下,對於特定的聯合行為如:統一定價(fixed pricing )等市場行為,由於法院經過多次處理經驗後,發現這些行為明顯對市場競爭產生重大限制效果,自以違法原則處理,蓋這些行為類別,本質上有妨害市場競爭的可能,故法律處理程序上並不進行市場分析,不論參與者市場占有率高低皆為違法。而德國法在判斷市場功能是否受影響之具體標準上,係依德國法所發展出來之「可感覺性」理論,將判斷標準分為「量」與「質」的標準分別測量後綜合判斷之。量的標準乃於劃定相關市場後,以測定參與事業總和之市場占有率為重心,德國法一般以5 %為門檻,但仍有個案上之些微區別;質的標準,則以事業所限制之競爭參數在本質上限制競爭之程度與傾向有多高為斷,愈屬核心限制競爭手段(如訂價)之排除,被認為影響市場功能之可能性也就愈高。故事業市場占有率之總和一般固為主要之判斷因素,亦具有相當說服力,惟不宜一概以市場占有率為判斷依據,而置合意之內容於不顧。較妥適之作法為兼顧兩者,即所謂足以影響市場功能者,應係指「事業合意之內容就事業之市場地位而言,足以影響市場者」,鈞院92年度訴更一字第118 號判決亦同此意旨。故聯合行為是否已足以影響市場功能,應綜合考量質與量二層面之效果,參與合意之事業若具有極高的總合市場占有率,固足以影響市場功能,惟欠缺高市場占有率時,仍需考量其合意是否涉及核心競爭手段之排除等因素,綜合判斷市場功能是否已受影響。②本案市場功能是否已受影響之判斷: A.質的層面-本案合意內容涉及價格以及下游通路轉售之限制依原告與其他藥品供應商之系爭聯合行為內容,限制了在市場上各藥品供應商採用「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段,約束各藥品供應商以及下游藥局的定價自由,而價格之競爭為市場上最常見也是最重要的競爭手段,本案之系爭聯合行為合意內容,不論係依前述外國立法精神或是我國判決先例,均可獲得其本質上於競爭法上具有高度可非難性之結論,對於市場功能已有重大影響。 B.量的層面-本案包含原告在內等16家藥商市場占有率顯已超過5%,由被告於96年2 月16日至96年4 月13日以隨機實地側錄高屏地區藥品廣播節目之調查結果顯示,包括柯志達等27位廣播節目主持人所主持30個時段之節目內容發現,其中原告及其他「廠商會」成員以電台廣播方式促銷廣告藥品種類有38樣,占前揭調查時段全部廣播藥品品項共87項之比率高達43.67 %,縱單純以市場占有率而論,「廠商會」成員於高屏地區廣告藥品市場,顯已超過5%,已具有相當市場力量(見被證73,即甲卷1 第29-30 頁被告收聽電台促銷廣告藥品統計廣播側錄結果),依該側錄結果顯示之各原告藥商市場占有率可見被證74表格。 C.其他輔助判斷因素- 下游藥局對包含原告在內等16家藥商的事實上高依賴程度依「詠健會」95年3 月5 日之例會致詞錄音光碟內容,該次會議主題其中之一就是處罰不遵守「不拼價、不流貨、不轉介貨」等三不一沒有合意的德昌藥局,廖會長轉達廠商會的決議對德昌藥局自95年2 月1 日開始停止供貨一年,而德昌藥局負責人施清德即當場多次發言(被證5 ,即甲卷1第6-7頁),查德昌藥局係屬詠健會成員中最具規模之連鎖藥局之一,然依其得知將被廠商會停止供應廣告藥品之發言,可證本案原告各藥品經銷商,尤其是在聯合行為合意存在下共同停止供應廣告藥品時,對於下游藥局市場足以造成重大影響,此項事實亦可輔助證明包含原告在內等16家藥商在高屏地區電台廣播藥品經銷市場中,占有相當份量的地位,其聯合行為已足以影響該市場功能。 ⑵市場占有率之估算調查並非以各事業營業額為唯一計算標準:查估計市場規模的方法有下列三種:(1 )統計市場競爭者之銷售實際業績;(2 )詢問市場競爭者對市場總量的估計;(3 )直接到市場對下游需求者調查,然而,前兩種方式對於市場中供給面的各個廠商而言,對於其競爭者的銷售狀態則不易掌握,乃因各公司皆視銷售數額相關資料為機密而不主動對外公開,且事業皆有高報或低報其銷售數量的可能動機及誘因,銷售數額非經過公證實難可信。縱有其他管道得以取得,然可信度亦有可議;故該等數據是否確實,亦難以評估。故市場占有率之估算固可從供給端要求各廠商提供之銷售額數據計算,然基於上述本質上難處,主管機關或是市場中的某一廠商未必能得到確實的數字。實務上市場占有率量測方法,可透過客戶或通路調查等途徑來蒐集資料並予分析,並非只限於取得並分析各競爭廠商間銷售數額。而從消費者端獲取市場量與市場佔有率之估算,最為重要的是抽取有代表性(Representative)的樣本,也應當考慮分析的細分化程度而決定樣本之大小。 ⑶原處分中以「電台廣播藥品數量比例」作為本案聯合行為市場占有率的估算方式應為合理: ①電台廣播藥品產業並無任何既存的市場統計資料,故被告必須進行原始市場資料的蒐集與分析。查進行市場分析時,資料通常可分為初級資料(primary data)與次級資料(如組織內外已有的調查數據)兩類,被告基於本案產業之特殊性,在欠缺次級市場調查資訊的情況下,自行選取具代表性的初級市場資料進行觀察及分析,以求估算包含本案原告等16家藥商之市場地位,並無不合。 ②被告為分析原告等藥商市場地位,採用選擇側錄分析電台廣播藥品的主要銷售時段為樣本 A.據文獻研究,電台廣播藥品產業廣播時段中,依收聽率高低通常分成三到四級,第一級(A 級)是最黃金的時段,包括大約早上8 點到12點,以及下午的2 點到6點 ;第二級(B 級)時段,指的是大約上午6 點到8 點、中午12點到下午2 點、以及晚上6 點到12點,此時段收聽率會比第一級時段稍低;第三級(C 級)時段,則是大約晚上12點到早上6 點,依時段各級收聽族群亦有不同。被告調查中所得之高屏地區鳳鳴電台價目表,該電台向藥商收費標準中亦顯示,每週一到週日的早上9 點到12點,以及下午的2 點到5 點為收費最高的黃金時段,每個月費用,單僅該時段中每一小時每個月即需付費18 萬1千元(價目表見被證65,即甲卷1 第115 頁),其餘時段分級收費高低標準,故可知對於原告等電台廣告藥商而言,上開黃金時段為聽眾最多的主要銷售時段,為最適合調查該市○○○○○○○段。 B.被告係於96年2 月16日至96年4 月13日兩個月間,於電台廣播藥品主要黃金銷售時段中廣泛側錄調查(被證73,即甲卷1 第29-30 頁),時間點範圍涵蓋上午9 點30分、9 點50分、10點0 分、10點35分、11點07分、11點45分,以及下午1 點50 分 、2 點0 分、2 點45分、3 點0 分、3 點10分、4 點0 分、4 點10分、4 點35分等,每個時間點調查側錄一小時,就高屏地區主要廣播藥品之電台,包括金聲電台(FM92.1)、陽光電台(FM99.1)、快樂廣播網(FM98.7)、成功電台(AM1044)、鳳鳴電台(AM1161)、青春線上(FM99.1)、中國寶鳥網(FM105.9 )、大台灣廣播電台(FM93.5)、健康事業頻道(AM1008)等多個電台,隨機抽樣側錄藥品廣播節目,依調查結果,包括柯志達等27位廣播節目主持人所主持30個時段之節目內容發現,總共有87種廣告藥品,其中有38種為包含原告在內等16家藥商所經銷販售,銷售藥品數量比例為43.67%。以節目時段比例而言,抽樣調查之30個時段中有12時段中有販售包含原告在內等16家藥商之產品,比例亦高達40% 。 ③藥品經銷商市場地位與其使用之電台廣播節目密切相關。本案在原告及其他藥商合意要求下游藥局「不准削價競爭、不准將藥品賣給其他藥局、不准對上門的顧客介紹其他產品、沒有藥局自行製作的平面廣告」的三不一沒有的政策下,加上無收聽電台藥品節目習慣的民眾縱於藥局看到廣告藥品,於無從判斷其功效情況下,通常亦不會逕予購買之事實,配合電台廣播藥品須前往節目中告知的指定藥局購買之產業生態,原告及其他藥商市場力大小的判斷,主要仍取決於其在電台藥品廣播節目中所占的比例,蓋藥商若不購買電台時段播放藥品節目,無論其販售多少藥品予下游藥局並陳列於貨架上,亦難有消費者購買;反之,藉由電台廣播宣傳之藥商,縱僅在少數幾家指定藥局有鋪貨,仍將有相當數量之消費者前往詢問購買。即廣告藥品此一產業中各種藥品經銷商的市場占有率大小,係以占有電台廣播節目的時間長短及內容為最主要決定因素。故最適合判斷本案中藥商市場力大小的標準,應以該地理市場範圍內所收聽到的電台廣播藥品節目中,原告所廣播販售的藥品比例為宜。 ⑷縱參酌其他估算市場占有率之方式,系爭聯合行為參與者市場占有率亦超過5%,足以影響市場功能: ①以高屏區大型電台廣告藥品販售藥局的經銷商比例觀之。如以被告調查中所得高屏地區某家具代表性之大型連鎖藥局(年營業額約3 億元)上游交易對象資料為例,該表中(97年3 月列印,見被證75)所有列出的廠商家數約221 家,其中除了與原告相同的廣告藥品經銷商外,亦包括非廣告藥品經銷商,以及藥品無關的廠商,依據該藥局自承廣告藥品占該藥局營業額10% 到15% 的筆錄記載(被證49),可推估與其有交易關係的廣告藥品經銷商家數約為34家(221*15%=33.1)而該表中屬於廠商會成員即占有10家(編號T0125 烏象仙、編號T0188 蔡河壽(即歐起那瓦)、編號T0469 洪君(即郭米村)、編號0728和氣、編號TA001 尖美、編號TA010 保您能、編號TA022 維伊富(即懿揚)、編號TA031 得麗、編號TA075 大可藥品(即大田)、編號TA077 申聖化),故縱以此廠商家數資料比例計算廠商會之市場占有率,亦有約29.4% (10家/ 34家=29.4%)。 ②以高屏區登記之電台廣告藥品經銷商比例觀之 A.按藥事法第4 條、第14條、第27條分別規定,並非所有登記為藥商之業者均從事藥品之販售,尚包括醫療器材之經營。次依96年高雄縣市及屏東縣所有登記之藥品經銷商家數統計表觀之,如將查詢條件設定為藥品販賣業(藥商種類編號62),扣除藥局藥房、中藥行、以及醫療器材販售(如眼鏡行)等事業,得出可能為藥品經銷商之家數約為334 家(其中高雄市219 家、高雄縣78家、屏東縣37家,總共334 家,見被證76),然而,上述334 家事業中係指所有各式各樣藥品登記販售事業,其中包括雖登記但事實上已未從事營業的廠商、事實上並非藥品經銷的事業、以及僅販售處方藥給醫療院所的經銷商,故依一般經驗法則,此一數據不可能全部均為與原告具有競爭關係的電台廣告藥品經銷商。例如依被告針對高雄市從中認定可能係從事藥品經銷業者確認之結果,高雄市219 家登記為藥品販賣的事業中,至少有14家實際上並無營業,29家事實上並非藥品經銷商,有80家並未販賣任何廣告藥品,(詳細訪查結果統計表見被證77),故縱以負面扣除之計算法將此一部分數據扣除(000000000000=211)以做為計算之母數,仍可得到包含原告在內等16家藥商所占之事業數比例超過7%(16/211=7.58 % )之數值,依照一般經驗法則,高雄縣及屏東縣登記之經銷商事業數中亦應與高雄市有相同情況,故實際上高屏地區廣告藥品經銷商數目絕對會遠低於211 家,故可知包含原告在內等16家事業,於高屏地區電台藥品經銷商間所占之事業數比例遠高於7.58% 。 B.若以正面表列的方式計算,依被告之訪查結果,登記在高雄市且實際從事廣告藥品經銷的事業共有15家(見附件13表格,其中有6 家為系爭原處分之被處分人),至於在高雄縣與屏東縣市登記的115 家藥品經銷業者(高雄縣78家、屏東縣37家,其中有5 家為系爭原處分之被處分人)中,縱全部皆為廣告藥品經銷商,高屏地區廣告藥品經銷商最多也僅有130 家(15+78+37=130),以此為計算之分母,不論係以原處分中16家被處分事業為分子(16/130=12.3%),亦或僅以原處分中登記在高屏地區的11家被處分事業為分子(11/130=8.46%)予以計算,其獲得之數據均遠超過5%無疑。 ㈤原處分罰鍰並未違比例原則。 ⒈基於公平交易法之立法目的,公平交易法授權被告罰鍰裁量數額範圍上下限包含5 萬元到2 千5 百萬元之廣泛區間,即係考量每個處分個案中對於市場競爭秩序的傷害程度皆有不同,故賦予競爭法主管機關裁量權限,就不同程度之違法行為予以裁量,並給予不同的法律效果。原告之主張中或僅單純以「原告等各事業營收較其他聯合行為被處分案中被處分人為低」為理由,遽認原處分違反比例原則,顯係為模糊本案裁量應綜合考量之各個法定要件,故意忽略其他如違法行為危害交易秩序之持續期間、違法類型及次數、或是違法後悛悔實據及配合調查等態度等要件,逕認本案罰鍰過重,有意省略其他如違法行為預期之不當利益、違法行為危害交易秩序之持續期間等在他案與本案中並不相同的要素,其就本案罰鍰裁量之解釋並不符合公平交易法第41條及公平交易法施行細則第36條之規定。 ⒉本件依公平交易法施行細則第36條規定判斷如下: ⑴違法行為之動機、目的及預期之不當利益 其參與成員間係基於故意而實施系爭聯合行為,目的藉由市場供給者間的合意互不競爭,進而使收聽電台廣告至藥局購買廣告藥品之民眾,無法因比價而買到較便宜的藥品,以維持其高獲利,該產業亦無任何使經營成本上升之不可抗力因素,其實施聯合行為並無任何正當合理之目的及動機,僅係為繼續維持其高額獲利,剝削市場消費者之剩餘價值。 ⑵違法行為對交易秩序之危害程度 本案涉及之違法行為種類為聯合行為,相較於公平交易法其他禁止行為,聯合行為所限制之競爭在本質上限制市場競爭功能之程度顯然較高,且本案涉及重要競爭手段(如事業間以價格競爭爭取客戶)之排除,又與下游業者(53家藥局組成的詠健會)合作限制其販售藥品之自由以達限制藥商間競爭之目的,故其限制市場競爭功能之危害性相當高。 ⑶違法行為危害交易秩序之持續期間 原告之系爭聯合行為至少自93年9 月25日建議售價表製作完成時起,至98年1 月19日被告處分為止,進行系爭聯合行為,違法期間至少已有數年,惡性極為重大,對市場交易秩序危害甚深,與原告所舉其他聯合行為處分案顯有不同。 ⑷復衡酌本案所涉及各藥商因違法聯合行為預期所得利益甚鉅、及事業之規模等情狀,分述如下: ①原告及其餘廣告藥商此種銷售價格超過成本數倍的異常獲利水準,顯係系爭聯合行為限制市場競爭功能,而造成商品價格被不當抬高,無法因市場競爭而使價格下降所致,非因其有獨特而不可獲缺的產品功能或是超優異的生產效率,更進而獲取不當之高額獲利。原告各廠商獲取不當高利之情形如下: A.信安公司:信安公司自承其委外製造之中藥成藥製劑有固腦清心丸、珠貝風寒散、萬壽散及十全大補丸,均委由華昌製藥生化科技股份有限公司製造,其取得成本依序分別為:85元/ 瓶、80元/瓶 、84元/ 瓶、135 元/ 瓶(見被證79,即甲卷20第1 到第7 頁中被告訪查原告等上游製藥工廠所獲得之進貨成本價額表第7 頁),而依照建議售價表批售予藥局價格則分別為:800 元/ 瓶、960 元/ 瓶、960 元/ 瓶、1,200 元/ 瓶(本案藥商係聯合以其所製作的建議售價表上所載數額的八成販售予藥局,再由藥局聯合依照建議售價表上數額售予民眾如前述(建議售價表見被證22,信安公司部分見第127 頁),故該等藥品售價竟分別為其成本的9.4 倍、12倍、11.4倍、8.8 倍之多。 B.得麗公司:得麗公司銷售之諾諾婦女丸、金得麗3 號維他肝、諾諾妙用茶係分別由天一藥商股份有限公司、壽元化學工業股份有限公司、百健產物有限公司製造生產,得麗公司進貨成本為230 元/瓶 、231 元/ 瓶、75元/ 盒(見被證79,即甲卷20第1 到第7 頁中被告訪查原告等上游製藥工廠所獲得之進貨成本價額表第6 頁),批售予藥局價格為1,600 元/ 瓶、1,200 元/ 瓶、960 元/ 盒(被證22,即甲卷2 第第119 頁),故該等藥品售價竟分別為其成本的7倍、5.2倍、12.8倍之多。 C.保您能公司:保您能公司所銷售之鑽石皇治嗽化痰散係由愛康製藥商股份有限公司所製造,保您能公司進貨成本300 元/ 瓶(被證80,即甲卷20 第59 頁),該公司批售予藥局價格為1,200 元/瓶 (建議售價表上價格1,500 元的8 成,見被證22,即甲卷2 第133 頁),故該藥品售價竟為其成本的4 倍之多。 D.和氣藥品公司:和氣藥品公司所銷售之和氣嗽通散係由人壽製藥商股份有限公司製造,和氣藥品公司進貨成本為500 元/ 瓶(被證81,即甲卷16 第82 頁),批售價格為960 元/ 瓶(見被證22 , 即甲卷2 第128 頁),故該藥品售價竟為其成本的1.9 倍之多。 E.尖美藥品公司:尖美養肝丸係由全生製藥股份有限公司製造,尖美藥品公司進貨成本為210 元/瓶 (被證82,即甲卷14第38頁),批售予藥局價格為1,200 元/ 瓶(見被證22,即甲卷2 第121 頁),故該藥品售價竟為其成本的5.7 倍之多。 F.鹿王公司:鹿王公司銷售之還少丸、鹿王勇丸,均係由新喜生物科技公司製造生產,鹿王公司該等藥品進貨成本為400 元/ 瓶、600 元/ 瓶(被證83,即甲卷15第133 、134 頁),而批售價格為1,600 元/ 瓶、2,000 元/ 瓶(見被證22,即甲卷2 第122 頁),故該等藥品售價竟分別為其成本的4 倍、3.3 倍之多。 G.喜多納公司:喜多納公司銷售之百便通丸、喜多納營養液,進貨成本為300 至400 元,而銷售價格為600 至1000元(見被證84,即甲卷14,第204 、210 、213 頁喜多納公司自己提供之進貨成本與銷售價對照表),故該等藥品售價竟分別為其成本的2 到3 倍之多。 H.其餘有關各原告藥商高獲利證據,可見被證85,即甲卷11第37、50頁烏象仙公司提供之進貨成本與銷售價格對照表、被證79第5 頁大田藥品公司成本及售價對照表、被證35即甲卷15第2 頁養德藥品社筆錄等多項證據)。 ②原告等其真實獲利情況及事業規模應顯然高於原告提供之稅務申報書上所載之數額。 A.公司登記資本額與實際營業規模無密切關聯: 公司資本額之登記數額與營收高低並無關連,以同案其餘藥商被處分人為例,被告調查中藥商所陳述之年營業額均高出於資本額甚多,且公司法為保護公司債權人之利益,且依公司法第100 、101 、112 、106 條規定,就有限公司資本總額雖明定受資本三原則之規範,不得任意變更或分配盈餘,惟公司資本總額與公司營業規模無必然之關係,亦與公司資產(財)有別,鈞院99年度停字第48號裁定亦同此意旨(見被證86,原告烏象仙公司以登記資本額低為理由主張其營業規模小,聲請停止執行本案罰鍰,經法院裁定駁回)。 B.原告所提供之稅務報表資料顯不足以反映其真實營收狀況: Ⅰ以該地區鳳鳴廣播電台廣告價目表(被證65)為例,縱使每一個月原告等藥商僅承租該電台每天2 小時,播放費用即高達32.8萬元(假設租一級時段1 小時為16萬元加上2 萬1 千元,另租二級時段1 小時為13萬元加上1 萬7 千元),一年即有393 萬元的廣告費用成本,遑論一家藥商絕不止僅會向一個電台購買少數時段,故單僅原告等之每年廣告費用,即絕不可能少於300 萬元,再加計人事費用、進貨成本及折舊費用,其每年總營業費用成本至少高達400 萬元以上,然參照其所提出之年度所得稅結算申報書中所申報之廣告費用,其數額顯不相符,以原告95年度營利事業所得稅結算申報書為例,如得麗公司(代碼08總營業費用:471 萬餘元、代碼17廣告費用:121 萬餘元,見被證88)、鹿王公司(代碼08總營業費用:15萬餘元、代碼17廣告費用:0 元,見被證89)、保您能公司(代碼08總營業費用:23萬餘元、代碼17廣告費用:0 元,見被證90)、信安公司(代碼08總營業費用:130 萬餘元、代碼17廣告費用:5,600 元,見被證91)、懿揚公司(代碼08總營業費用:42萬餘元、代碼17廣告費用:0 元,見被證92)、三寶佛公司(代碼08總營業費用:117 萬餘元、代碼17廣告費用:30萬元,見被證93),另輔以前述各原告藥品成本與售價相較所計算出的毛利率(多超過百分之七十)與其營利事業所得稅結算申報書上所呈現之毛利率顯著差異事實,均顯示上述原告等之所得稅申報書所載數額,與真實營收情況有極大出入。 Ⅱ又「洪君藥品」係由龍德製藥商股份有限公司(下稱龍德公司)生產製造,惟銷售部分,雖發票亦係由龍德公司開立,惟藥局之接洽及藥品的補貨或退貨均由原告郭米村處理,且電台頻道租用及主持所花之費用亦由原告郭米村承擔負責(被證64,即甲卷1 第113 頁鳳鳴電台主任調查中筆錄表示郭米村在鳳鳴電台購買一小時的時段廣告),而藥局的末端建議售價亦係原告郭米村與藥局洽談,是原告郭米村實質上與其他原告藥品經銷商無異,其於調查中表明「龍德製藥商一般以建議售價的50% 作為我進貨成本,例如建議售價為2000元的藥品,龍德給我的價格1000元,我給藥局約1600元」(見被證32,即甲卷18第223 頁郭米村筆錄),可知其販售藥品時售價大約為成本的1.6 倍,又經被告向財政部財稅資料中心調查郭米村的財務狀況以為行政執行時,發現其僅98年於金融機構存款利息所得即高達39萬餘元(見被證94),以現今存款利率計算,縱認其全數為定存享有2 %之高額年利率,其得支配之現金至少有1 千9 百萬餘元,其名下所擁有之房地產及田地更共計有19筆,多筆不動產係於近年取得,其中亦包含一筆350 萬元對金聲廣播電台的投資,以此財產狀況對照其於聲請狀中之說法,顯見其對於個人收入來源及支付能力部分之陳述為不實;另查原告郭米村君為證明其無要求下游藥局為配合聯合行為,亦無對其停止供貨,向法院提出了30家藥局簽名的證明書,內容證明「從以前至今郭米村先生從未拒絕本藥局訂購產品,更從未拒絕供應產品給本藥局」(見被證87),此亦可證明其本身係從事與其他原告般藥品供銷營業,與數十家藥局有生意往來,顯非僅一單純之電台員工,綜上,郭米村實質上與其他原告同為高獲利之藥品經銷商。再以原告得麗公司為例,依被告之調查,某一藥局坦承其每年與原告得麗公司總交易額約有2000萬元,且交付之支票抬頭均為石秋清(為得麗公司負責人石堃明之父),造成形式上與交易原告得麗公司無關,以逃避相關主管機關之稽查,得麗公司在收到該藥局付款支票後,事實上石秋清又僅開立總面額約十分之一的銷售發票,自95年5 月國稅局調查開始,石秋清雖仍透過得麗公司業務張繁榮收取支票,但支票到期他並不向銀行兌現,而是改要求藥局以現金贖回,目的在不留下紀錄,以逃避稽查(見被證49,96年2 月6 日調查筆錄)。依此段筆錄、多張以石秋清為受款人之票據(見被證95,即甲卷20第191-198 頁)等證物與得麗公司之營利事業所得稅結算申報書資料對照,其形式上95年總申報營業收入每年最高也不到1,100 萬元(見被證88),但實際上其與一家藥局一年的交易額已超過2,000 萬元,且開立之支票抬頭均非為得麗公司,而是其負責人石堃明之父石秋清(見被證95)以逃避稅務機關查核。 ⑸違法後悛悔實據及配合調查等態度 復經考量本案各原告違法後經被告機關調查過程中悛悔實據及配合調查等態度,其迄今並未承認系爭聯合行為之存在,且對於違法行為全盤否認,亦未有提供資料積極協助調查,犯後豪無悔意,與下游藥局所組成之詠健會中部分成員配合調查並不相同,被告於裁處罰鍰時,即針對下游藥局配合調查態度之不同做出不同的罰鍰額度,然而本案各藥商間並無符合本要件而有減輕其罰鍰之必要。 ⒊有關原告抗辯本案罰鍰與其餘聯合行為處分案罰鍰數額相較有違比例原則部分: ⑴惟查公平交易法罰鍰額度需依據公平交易法施行細則第36條規定,個案裁量罰鍰數額時本不應以單一要素做為判斷依據,本案各原告之經營規模縱較其所指稱之中油公司、台塑公司、或其餘曾經被告以聯合行為處分的上市公司為小,然在同條其餘法定裁量要素上卻有比其他個案高的可非難性。 ⑵本案聯合行為涉及的是市場競爭功能的損害,究其本質應為國家法益而非個人法益,而行政機關針對此種公共法益侵害予以糾正並裁處的法律效果(罰鍰)程度高低,應以該被法律保護法益被侵害之程度大小(市場競爭功能受損程度)為主要衡量依據,而非以違法行為人(如本案原告各事業)的資產及營業規模大小,或是該違法行為取得多少金錢利益為判斷,亦無考量被處分人事業是否位於北部,亦不會對於非大企業之違法事業加重罰鍰,本案亦非被告針對聯合行為所處分之最高額罰鍰。再者,本案被告係針對各個聯合行為參與者分別處分,又原告係屬一般事業參與聯合行為,自與同業公會性質不同。故罰鍰額本即不宜單純互相比較,本件自無違反比例原則。 五、本院判斷如下: ㈠按公平交易法中關於限制競爭之規範(亦即禁止獨占濫用、監督事業結合,禁止聯合行為、禁止約定轉售價格及禁止妨礙公平競爭)之主要任務,係為修正「古典契約自由原則」所造成之偏差,國家藉由法律手段,從市場的結構面及行為面去處理經濟力集中之問題,以防止限制競爭之人為障礙,確保競爭機制得以發揮其正面功能,從而在執法時,原則上應考量涉案事業之行為對相關市場所造成之影響,僅例外於其行為具備高度商業倫理之非難性時,始逕就其手段之不法性加以論處。鑑於獨占、結合、聯合行為等是否產生影響或限制市場競爭之作用、須就市場競爭結構、商品之生產、銷售、存貨、輸入及輸出或服務供需狀況等資料加以調查、統計、分析,以作為判斷基礎,此任務須設置結合法律、經濟、財稅、會計或管理人才之常設主管機關始能達成,復且,限制競爭行為涉及違法,且經濟利益重大,從事之業者莫不刻意隱瞞證據,蒐證有其困難,非有長期為產業觀察、累積資訊之機關不能為之,此公平交易委員會之所由設也。是公平交易委員會為此等限制競爭禁止之處分時,就形成處分之資料收集、研判及法律適用,因其專業而享有判斷餘地,相對地,也必須就其判斷過程,盡相當之說明義務,就其認定之事實為必要舉證。 ㈡事業透過人為之串連、勾結並達到影響市場供需功能之聯合行為、為相當典型而古老的一種競爭手段,由於具有排除或減少市場競爭機制的作用,為現代各國之反托拉斯法普遍加以管制或禁止之行為。惟各國立法例對於聯合行為之認定,因各國國情及需要而存在若干差異性,在在競爭策略上有立法明文區分「水平聯合」與「垂直聯合」者,前者是指由同一產銷階段之競爭者或潛在競爭者所達成之聯合行為,後者是由不同產銷階段之競爭者所合意形成之限制競爭行為,在競爭法上給與不同之評價與管制方式﹔當然,也有立法例就聯合行為規範並未加以區分係水平合意或垂直合意,而都涵蓋在聯合行為之上位概念下。我國公平法立法之初,即區分水平聯合及垂直聯合,前者規定於公平交易法第7 條:「(第1 項)本法所稱聯合行為,謂事業以契約、協議或其他方式之合意,與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格,或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等,相互約束事業活動之行為而言。(第2 項)前項所稱聯合行為,以事業在同一產銷階段之水平聯合,足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。(第3 項)第一項所稱其他方式之合意,指契約、協議以外之意思聯絡,不問有無法律拘束力,事實上可導致共同行為者。」及第14條:「事業不得為聯合行為」;後者主要規定於公平交易法第18條:「事業對於其交易相對人,就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時,應容許其自由決定價格;有相反之約定者,其約定無效。」及第19條第6 款;「有左列各款行為之一,而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者,事業部得為之:……㈥以不正當限制交易相對人之事業活動為條件,而與其交易之行為。」如就體例而言,公平交易法第18條係著眼於「價格」限制,而第19條第6 款所規範之行為,則係「非價格」限制。依修正前第7 條之立法理由謂:「一、明定聯合行為之定義。二,事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業為共同行為時,足以影響生產、商品商品交易或服務供需之市場關係,實務上最常見者,如統一價格、限制產量,交易對象或劃分營業範圍等,各國立法上稱之為『卡特爾』(CARTEL),亦即一般所謂之「聯合壟斷」。其對於競爭所加之限制,將妨礙市場及價格之功能,暨消費者之利益。三、按所謂聯合,在學理上可分『水平聯合』及『垂直聯合』兩種,目前各國趨勢,對於垂直聯合係採放寬之立法,本法初創,亦不宜過於嚴苛,除第18條(又稱轉售價格契約之禁止)係就垂直聯合為規範外,本條則僅就『水平聯合』加以規定。」此後,公平交易法雖多次修正,但此立法基調並未有所變更,學理上也未見就此提出重大質疑者,準此,行為人違反上開規定相對應之行政罰,雖均規定於公平交易法第41條,但經依該條為處罰並命限期改正,而未遵期改正者,相應之刑罰規定輕重即有所不同,違反同法第14條水平聯合者,應依同法第35條第1 項為處罰,違反第19條第6 款垂直聯合規定者,則依同法第36條為處罰,違反第18條轉售價格契約之禁止規定者,則無相應之刑罰。上開法規對於水平聯合、垂直聯合之規範,範疇及要件雖有不同,但於實務運用上易生混淆,有其究明必要,尤其,多數上游業者同時對下游業者為交易價格、行為之限制,究應認多數上游業者為共同實施垂直聯合,抑或認上游業者此共同行為即屬水平聯合,應就具體個案情節是否該當各該條款之要件為決定:如垂直價格之聯合(即轉售價格契約),公平交易法第18條逕認其行為不法,不要求其市場不法,是多數上游業者共同對下游業者為轉售價格之約定,如其行為尚不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者而不具市場不法性,則僅能認係多數上游業者共同違反垂直價格聯合禁止之規定,而非水平聯合,當然,多數上游業者同時違反垂直聯合禁止規定,也可能只是「有意識平行行為」,不涉及意思聯絡,僅能個別認係為垂直聯合之禁止規定;至於同法第19條第6 款非價格垂直聯合之規範目的在防免垂直交易限制所可能造成之通路阻絕等競爭不利益,經濟分析上著眼於「社會福利損失」與「消費者福利損失」觀察,規範保護對象,解釋上趨於消費者利益,是以非難核心以「下游業者與消費者間此產銷階段之市場」受影響程度作為評估依據,而水平聯合所評估之市場不法,則著重於上游業者與下游業者間此一產銷階段之市場機能是否受有限制競爭之影響。當然,理論上存在一行為同時該當水平聯合、垂直聯合而想像競合之情狀,此際,其行政處罰當應依行政罰法第24條規範擇重以定之,由於違反公平交易法第14條、第18條及第19 條 第6 款之行為,相對應之行政罰均規定於同法第41條,處罰種類相同且額度相同,主管機關就此一同時違反上開規範之行為,如何「擇重」處罰,有義務於處分中予以說明,蓋此不僅攸關裁罰評價之事實認定,也攸關行為人如未遵期改正時,相對應刑罰規範之適用。 ㈢經核,原處分第主文欄第一項略謂:「被處分人等藉由廣告藥品廠商會組織方式運作,合意約束下游業者之事業活動行為,足以影響高屏地區廣告藥品市場之供需功能,違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」與理由欄第三項綜上論結所稱完全一致,以此觀之,原處分所處罰之行為客體為「原告等合意約束下游業者之事業活動」,所影響者為「高屏地區廣告藥品市場之供需功能」,著重於不同產銷階段之垂直聯合,影響下游業者與末端消費者間此產銷階段市場之市場秩序,對於原告等事業如何合意在同一產銷階段為水平聯合,並影響此一產銷階段之市場秩序,疏於著墨,逕引用公平交易法第14條第1 項水平聯合禁止規定為規範依據,容非精準。誠然,依原處分意旨,似認原告等「藉由廣告藥品廠商會組織方式運作」涉及水平聯合,但綜觀全文,始終未論及原告等如何透過此一行為就水平產銷市場(即原告等從事電台廣告藥品銷售供應商銷售該等藥品與下游藥局此一市場)之商品價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等,為「原告間」之「相互約束」,又如何因此排除或減少此一市場競爭機制的作用。經被告於訴訟中追補理由(包括聯合行為之時間、地點及態樣等),論及「上游藥商間若欲聯合維持價格、消除彼此間之競爭,常必須使下游通路商(藥局)彼此間互不為價格之競爭(即轉售價格之維持)方能達成」此一上下產銷階段各自水平聯合,彼此間又垂直聯合之行為模式,並參酌原處分理由欄第二項(三)聯合行為之合意內容所載:「……倘下游藥局業者涉有拼價、流貨或轉介貨等情事,則以『集體』停止供貨或罰款方式予以制裁……」等語,可認對原處分處罰之限制競爭行為態樣已有所釐清,為有助於本院客觀之法律發見,爰將本案原處分所處罰之限制競爭手段釐清為:「原告等為高屏地區銷售電台廣告藥品藥局之供應廠商,組成廠商會,於93年至98年間,互相約束就未遵守『不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告』政策之詠健會會員(由高屏地區銷售廣告藥品藥局組成)為集體斷貨之杯葛。」亦即,被告所指原告聯合行為內容包括共同對下游零售商為垂直聯合,及共同限制交易對象為遵守垂直聯合約定者此二種合意;此一行為描述,衡於訴訟標的維持及當事人權益維護,尚屬無瑕疵,本院採之,合先敘明。 ㈣承上,本院茲以上開被告於訴訟中追補理由後之限制競爭行為手段,依其主體、合意、足以影響市場功能與否,分析是否該當於聯合行為之構成要件: 1.聯合行為主體: ⑴聯合行為之主體,依公平交易法第7 條規定,必須彼此「有競爭關係」,亦即同一產銷階段具有實質或潛在競爭關係之事業。而製造商、經銷商及通路商(或零售商)分屬不同產銷階段至明,依卷附經濟部商工登記資料公示查詢系統公司登記資料查詢所示,原告信安公司、烏象仙公司、得麗公司、尖美公司、喜多納公司、養德藥品社、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公司等均從事中西藥品批發販賣藥品業務,但並未製造藥品,亦均自承販售藥品予藥局,就某些特色相同之藥品部分,或可認於產銷階段均處於經銷商之地位,而具有實質之競爭關係;而原告三寶佛公司則屬中藥製造商,雖亦販賣所製造之藥品予藥局,是否宜與經銷商逕認屬同一產銷階段而具水平競爭關係,即非全然無疑。 ⑵至於原告郭米村為鳳鳴廣播電台節目主持人,承接藥品之廣告播送,為兩造所不爭執,並有藥商委託廣告之收據存根在卷可憑。其主張為服務藥局,偶有代藥局向藥商訂購廣告藥品,藉此賺取「走路工」,並非販賣藥品與藥商而為所謂「經銷商」等語,衡與電台廣告藥品銷售之產業結構及經驗法則並無不符。原告郭米村所述此種藥商與廣播電台合作之模式通常以「代銷契約」定性,代銷事業所獲得之利潤係基於委任(代銷)契約所獲得之報酬,非如經銷商係因購進商品再予轉售而賺取其間之差價,難認與經銷商屬於同一產銷階段而有競爭關係。原處分及訴訟追補理由中指原告郭米村租用電台頻道,銷售「洪君藥品」,該藥品係由龍德製藥廠股份有限公司生產製造,銷售部分,發票係由上開公司開立,但與藥局之接洽等事宜均由原告郭米村處理等情,其實即係上述典型之廣告代銷模式,藥品所有權從未移轉予原告郭米村,而銷售風險負擔之歸屬當然亦仍歸於原藥商,與經銷商自擔銷售風險不同。被告僅以原告郭米村財力雄厚、下游藥局眾多,指原告郭米村為公平交易法第2 條第4 款所稱提供商品從事交易之個人,已欠缺邏輯之必然性,復以此認其係與藥品經銷商為同一產銷階段具有競爭關係之主體,更乏所據。 ⑶其實,原處分與訴訟追補理由中,稱原告等為「電台廣告藥品廠商」,對所處產銷階段時有不同之陳述,或稱「製造商」,或稱「經銷商」,或泛稱藥局之上游,並未明確界定其產銷階段,已有可議。而原告所處被告所謂「電台廣告藥品市場」之界定,究何所指,復非全然無疑(關於「電台廣告藥品市場」界定之疑點論述詳後述),縱認原告等均有販售「電台廣告藥品」,而為電台廣告藥品之經銷商,然所各該經銷之「電台廣告藥品」,效用或為明目、通便、止咳、養肝……,種類繁多,各經銷替代性不高之藥品品項,如何具有「競爭關係」?原處分以上開廣告藥品多屬一般成藥及固有成方製劑,國內一般合格藥廠均可輕易地轉換製造販售,原告等亦可委託代工為由,即指上開廣告藥品相互具有供給替代性,完全忽略討論產品替代性時,除製造端外,並須兼顧消費端之必要。被告未論究製造商、經銷商即及代銷商分屬不同產銷階段,復未就原告經銷(或製造、或代銷)之產品替代性高低而為區分產品市場所在,泛認其等具有「競爭」關係,符合聯合行為主體之要件,實嫌粗率。 2.聯合行為之合意: ⑴有競爭關係之事業間必須基於一定之合意,亦即以契約、協議或其他方式合意共同為限制競爭行為,始構成公平交易法第7 條之聯合行為。而所謂其他方式之合意,依第7 條第3 項之規定,指契約、協議以外之意思聯絡,不問有無法律效力,事實上可導致共同行為者。其中,實務上極常見,也最廣被討論者為所謂之一致性行為(亦有稱為默契行為),是指二個或二個以上事業,在明知且有意識的情況下,透過類似聚會等機會交換經營意見,就其未來的市場行為達成不具拘束力的「共識」或「瞭解」,形成具有意思聯絡的外在市場行為的一致性。此種一致性行為與「有意識平行行為」有所差別,後者事業間並無主觀的意思聯絡行為,或源於配合經濟政策,或源於市場條件變動等因素,而為一事業向另一事業看齊、跟進之行為,惟如何從外觀上同一形式行為而進一步探究是否出於勾結、共謀之一致性行為,涉及證據之蒐集與判斷。囿於直接證明「意思聯絡」此一構成要件事實之證據難以取得,實務上通常仰賴間接證據構成聯合行為之推定,惟所謂間接證據者也,乃可「直接證明」「間接事實」,而依此得證明之間接事實可推導出直接構成要件事實者也,並非任意以間接證據推導直接構成要件事實。 ⑵本件被告論證原告就其所稱限制競爭手段有意思聯絡之方式,主要係以「廠商會」存在為前提,而以廠商會對下游藥局所組成之「詠健會」採取集體斷貨而對之為轉售價格等垂直聯合之控制為據,推論凡廠商會之會員均對上開交易對象限制行為有合意;又凡有業務員參與廠商會聚會、或業務員與詠健會餐敘之廠商、或名列於詠健會93年9 月間製作之「建議售價表」之廠商、或列名於詠健會95年度廠商繳款名冊之廠商,均為廠商會成員之指標,各該原告只需符合任一項指標,即一律論列為廠商會會員(被告指各該原告為廠商會成員之理由證據詳如附表二所示),並推定就上開限制競爭手段有所合意。惟: ①就卷附詠健會95年3 月5 日例會錄音光碟所示,該會會長廖助仙致詞時介紹到場之陳柏河君為「廠商會」副會長,當天並宣示廠商對於於未遵循三不一沒有政策之得昌藥局斷貨一年之決議等情(卷附譯文可參,被證5 ),以及「詠健會」會員申請書述及入會須經「廣告藥品廠商會」同意等文句,有該申請書影本為憑(被證6 ),並參照原告保您能公司所提出之「詠健藥品廣告聯誼會與優良廠商配合條款」影本(被證15)也記載「一、甲方(廠商)絕對配合且遵守所有廠商處理違約案之行動。……二、甲方所有廠商之藥品必須備有暗號,以防漏貨拼價。廠商若屢次無法處理會外所作藥局之違規案者,經本會委員會同意即可除名,該公司藥品不列入議價。……六、甲方對會外藥局(限高屏區)違約處分案,也請比照詠健會條款辦理,且從87年12月份起實施。㈠……㈣第4 次違約罰5 萬元,該違約藥局,廠商從此不再作此藥局生意。……八、擬參加詠健會之藥局申請辦法如下:凡居住高雄、屏東縣市內實際從事藥商並已加入公會正式會員、辦法如下:……㈢經廠商審核通過之藥局,由廠商呈報詠健會委員會備查,即可入會。」等節以觀,可認某些詠健會會員之上游藥商確實有某種未經法人登記之「非正式組織」存在,而與詠健會員有轉售價格等約定,此組織不妨稱之為「廠商會」。但由於卷存資料欠缺直接證明被告所稱「廠商會」組織、章程、成員等要件之直接證據,且被告所蒐集參加廠商會聚餐之成員,多僅為各該原告之業務員等,是除據詠健會會長廖助仙於詠健會例會及被告調查中所述及之習稱為廠商會長之盧丞彥、副會長之陳柏河,或可推認係該組織之核心成員外,無從僅以同業之業務員曾與該組織聚餐為由,即推認均係廠商會成員﹔況且,即令為所謂之廠商會成員,由於其組織、章程不明,決議事項參與者不明,也非得謂凡廠商會議決事項,廠商會成員均有所參與並同意,當然,更無從確認凡與詠健會會員有垂直聯合之上游藥商必然為廠商會成員,也不能確認凡廠商會會員即與詠健會會員為垂直聯合。就包含本案原告等16名廠商是否有上開限制競爭行為之合意,仍應回歸本質,直接就各該原告之情狀而為探究。 ②由於本案顯然欠缺原告間就被告所稱之限制競爭手段有書面契約或明示口頭約定之直接證據,自然應就間接證據之引用是否得推論出上開待證事實而為討論,以下茲就就聯合行為合意之證明常須考慮的重要因素予以分析: A.形成聯合行為動機之產業條件是否存在: 被告主張原告具有聯合行為之動機如下:「上游藥商間若欲聯合維持價格、消除彼此間之競爭,常必須使下游通路商(藥局)彼此間互不為價格之競爭(即轉售價格之維持)方能達成。」惟如此種廣泛之動機理論可放諸四海,則任何產業之製造商、經銷商等上游業者莫不具有使下游業者不為價格競爭之聯合行為動機。其實重點應在於,原告要形成這樣的合意,是否具有足夠之產業條件﹖ Ⅰ首先,原告等雖均為被告所泛稱之藥局上游業者,但其等所經銷(或代銷、或製造)之產品未盡相同,依被告所提價格建議表所示,其產品品項甚多,或為婦女用藥、或為清肝解毒、或為止咳化痰、甚或為健康食品,要對如此駁雜之產品品項逐項達成水平價格協議,再為轉售價格之約定,有其困難度。而如各原告間對彼此銷售具替代性之產品之價格無庸協議,均自行決定與下游零售商之轉售價格,則原告等彼此間產品之價格競爭仍然存在,即與聯合行為之本旨不符。 Ⅱ次者,依據被告所提出及分析之市場資料,設址於高屏地區之藥品經銷商至少為334 家(參見被證75、76),是全台經銷所謂「電台廣告藥品」之廠商不知凡幾,原告等只是全台該產業中之一部分(被告劃定原告等所處地理市場為高屏地區,並不合理,詳如後述),如有聯合,也屬不完全卡特爾模型,此種模型之存在非常不穩定,主要原因在於除考慮參與聯合行為者之欺騙行為外(即不遵守聯合約定以爭取交易機會),尚須考慮未參與聯合行為者的生產決策,除非能很準確未參與者的產出,否則很難得到共同解,因此,此種聯合行為之組織極不穩定。 Ⅲ再者,依據經濟理論的研究,上游廠商如相對於下游藥局具有優勢地位,維持轉售價格制度正好幫助上游廠商達成互相勾結的願望,蓋上游廠商一旦形成聯合,若想削減聯合價格,增加產品銷售量,可以採用公開削價或機密折扣二種方式,並要求零售商將折扣反應在價格上,但當產業內全面施行維持轉售價格制度後,上游廠商不敢公開降低下游零售商之零售價,上游廠商之價格聯合因而穩定。反之,市場地位若是相反,亦即下游零售商擁有優勢力量,則維持轉售價格制度,將使零售商間的聯合行為易於實現,因聯合行為成立最難的部分,在於成員首先要能達成協議的共識,其次,聯合行為成員要能遵守協議;而維持轉售價格的制度,正可施展此二方面的效力,一方面使零售商間無形中訂下以相同價格出售產品的協議,另一方面則透過上游廠商的監督,對不遵守規定的成員採行不供貨的威脅,使得協議能夠確實執行。被告對於本件原告之所以形成聯合,採取前述上游廠商優勢地位之假設,並認下游藥局受其限制而不為價格、品牌競爭;但於另案中,被告對於原告之下游藥局組成「詠健會」,合意對於不遵守三不一沒有政策之會員,由上游廠商施予斷貨懲罰之行為,卻又係以後述零售商優勢地位而維持轉售價格制度之價格聯合行為模式,加以論證,此有被告公處字第098021號處分書影本在卷可稽。同一產銷階段之市場,被告卻採取不同之市場地位模型,可能均未必反應真實。徵諸非處方藥品市場實況,不論經銷商、零售商進入該等產銷階段之技術、資金門檻不高,數目甚多,各自水平競爭激烈,經銷商依賴零售商提供通路(尤其是大型連鎖通路商),零售商則仰賴經銷商供貨,並製作廣告推薦為通路之零售商,上下游何方市場地位孰高,囿於卷附產業結構分析資料之不足,實無從確認。雖被告所謂「電台廣告藥品市場」之經銷商通常均與廣播電台訂有合約,就特定產品為廣告,並於廣告中標明指定藥局,以利末端消費者購買,是對下游零售商確仍有相當之談判籌碼。但就卷附前述「詠健藥品廣告聯誼會與優良廠商配合條款」影本(被證15)所載「一、甲方(廠商)絕對配合且遵守所有廠商處理違約案之行動。……二、甲方所有廠商之藥品必須備有暗號,以防漏貨拼價。廠商若屢次無法處理會外所作藥局之違規案者,經本會委員會同意即可除名,該公司藥品不列入議價。三、甲方廠商絕對自主權,本會不得干涉廠商作那一家藥局,但須把所作的藥局報備與本會,以備試買。好確保市場穩定。否則該公司藥品便不列入議價。四、甲方每月第一或第二月星期日必須參與本會試買小組拆封及本會例會……當天以無記名投票表決上個月會外違規藥局,如一年內有4 次未參加者即自動除名,而該公司藥品便不列入議價……六、甲方對會外藥局(限高屏區)違約處分案,也請比照詠健會條款辦理,且從87年12月份起實施。㈠……㈣第4 次違約罰5 萬元,該違約藥局,廠商從此不再作此藥局生意。」等語觀察,其實就是前述下游零售商擁有優勢力量,藉上游經銷商維持轉售價格制度,實現零售商間價格水平聯合行之市場模型,上游廠商為維持下游通路,必須與下游零售商所組成之聯合組織「詠健會」達成妥協,配合其「三不一沒有」政策之要求。是此一市場產銷結構,絕非被告於本案中所主張全然上游經銷商相對優勢市場地位,並以此建構上游廠商聯合行為之可能性。反之,此一產銷市場中,不論上下游,商家數目均甚夥,產品品項眾多,功能用途差異性甚大,廠商成本結構差異甚鉅,此均不利於聯合之合意,縱有聯合,也僅限於不完全卡特爾模型,而且可能規模極小,產品品項也有限,僅足以自保不致於市場淘汰,難於影響市場競爭機制。也由於競爭激烈,各自產銷階段苟有若干商家為聯合行為,其他同一市場之未參與聯合之商家基於自保,也可能跟進而為有意識之平行行為,致令相同外觀之行為出於合意與否之判斷,益加困難。 Ⅳ綜上所述,本件形成聯合行為動機之產業條件存在與否,不無可疑。 B.原告等是否有一致之行動: 被告指原告聯合之內容包括與詠健會會員成立垂直聯合,並限制交易對象為遵守垂直聯合約定之詠健會會員之合意,其用以證明原告等就前者有一致行動之主要之證據為下游藥局組成之詠健會曾於93年間製作「建議售價表」;而用以證明原告等就後者有一致行動之主要證據,則係下游藥局德昌西藥房違反三不一沒有政策,詠健會會長廖助仙於95年3 月5 日宣示廠商予以斷貨之決議。然: Ⅰ下游藥局組成詠健會,而為價格限制之聯合行為,業經被告認定並予裁罰,已如前述,該建議售價表所列藥品品項價格或係詠健會會員之聯合價格,但未便遽援引為認定上游經銷商對下游藥局之轉售價格約定之證據。蓋合意為價格限制為最典型之水平聯合行為,其價格之形成或參酌上游經銷商之意見,但與上下游是否為轉售價格約定之垂直聯合無必然關係。雖證人廖助仙於被告調查時表示該表售價係由廠商制定,而多位下游藥商亦稱建議售價表上價格係由廠商決定等語(參見被證23)。是被告主張下游藥局不會在無任何獲益情況下,自行限制自己販售藥品之自由,可見三不一沒有政策,是由上游經銷商所合意要求下游藥局配合辦理云云。但聯合本就是「限制競爭」,亦即限制選擇競爭手段之自由,所謂「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」政策也是諸多產業所採行之典型的價格、數量、交易地區及廣告限制之聯合行為,莫不係以參與聯合之廠商的聯合利潤最大為其主要目的,被告竟認為下游零售商為聯合行為,必然是上游經銷商所要求,已悖於經濟理論,甚且又推定,下游零售商之聯合行為必然出於上游經銷商之聯合行為所迫,則實不知其基礎何在,是難僅憑下游零售商之價格建議表,即認列名其上之上游經銷商確有約定轉售價格之一致行為。再者,原告三寶佛公司、申聖化公司之產品俱未列名,純就此項證據而言,該二原告已可排除於被告所指約定轉售價格此合意內容之聯合行為外。 Ⅱ至於下游藥局德昌西藥房因違反三不一沒有政策,經詠健會會長廖助仙於95年3 月5 日宣示廠商予以斷貨1 年之決議,確有該次會議錄音光碟可憑。問題是,原告等是否就此為斷貨一致行為?被告於原處分中並未論述及調查結果,而原告等則均堅決否認有停止供貨之行為,或主張從未與德昌西藥房交易(如原告信安公司、尖美公司、得麗公司),或主張從未對德昌西藥房斷貨,並各提出95年間對德昌西藥房銷售藥品之發票、出貨單,及德昌西藥房之證明書等為憑(證據詳見附表1 各原告所臚列者)。雖被告於訴訟中追補理由:認原告保您能公司等10家公司(即98年度訴字第1735號10名原告)等所提出之發票、出貨單日期均在95年2 月19日廠商會決議之前或95年8 月後;以及彙整原告尖美公司、得麗公司所提供發票資料,指原告尖美公司、得麗公司於上述期間對於鑫德昌藥局(德昌藥局岡山店)並無交易紀錄,而同期間其他多家藥局卻是正常供應等情以觀,足證明原告等確曾對德昌藥局停止供貨近6 個月云云。但徵諸卷附資料,德昌藥房於調查過程中從未表示曾遭某些廠商斷貨,甚至嗣後出具證明書表示未曾經原告等斷貨等情。當然,德昌藥局是否懼於廠商後續制裁之壓力,未能如實陳述,或未可知;但經銷商是否售貨與零售商,相對於零售商是否向經銷商進貨,應為一體兩面之觀察,被告所指德昌藥局遭斷貨期間,是否曾經向原告等經銷商為進貨之要求,未據被告說明;再者,依上開會議記錄所示,「廠商」應對德昌藥房停止供貨1 年,但依原告上開發票、出貨單所示,自詠健會會長為斷貨之決議宣示後,1 年內原告等確實仍有陸續出貨予德昌藥房之事實,是難確認原告等就被告所謂限制交易對象乙節,有一致之行為。 C.是否有可以證明產生合意機會之證據: 本件被告係以原告所組廠商會經常進行餐敘為主要論據,認原告等確實有產生合意之機會,尤其,95年2 月19日廠商會甫於松鶴樓聚餐,95年3 月份詠健會即宣示依廠商會決議對德昌藥局為斷貨之懲罰,可見詠健會之宣示出於廠商會決議。但查,不論廠商會存在與否,產業中若干成員成立次級團體進行餐敘,為同業聯誼、交換資訊,衡為常情,非能僅以經常進行餐敘即認藉此形成聯合行為之合意。其次,95年2 月19日廠商會聚餐與同年3 月份詠健會宣示決議對德昌藥局斷貨,二者確實時間緊接,而詠健會會長廖助仙於調查中亦表示其所宣示之決議出於農曆年後廠商會聚餐等語,有疑義者在於,除前述所謂廠商會會章盧丞彥(原告信安公司負責人前夫)、副會長陳柏河(原告烏象仙公司業務員)外,其餘原告等是否有代表參與該次聚餐?是否同意該項決議?均無實證以明之。 D.聯合行為內部監督機制之存否: Ⅰ按聯合行為以限制競爭之方式追求最大集體利潤,但非各事業最大利潤,是以,聯合行為於執行時,參與聯合行為的事業有強烈的違背合意內容以獲取自身利益的動機,進行所謂欺騙行為,故事業間進行聯合行為的合意時,通常必須附帶設立一定的監督機制,以確保參與合意的各個事業遵守合意內容並使聯合行為得以進行,是以,此一監督機制之存在與否,攸關聯合行為是否存在之認定。上述論證,乃被告於訴訟中所一再強調,且如前所述,本件原告所處產業特色,即令有所聯合,結構也不穩定,此際,監督機制之存在乃絕對必要事項。然本案被告指原告等進行聯合行為,但卻從未沒有指出原告如未遵循此一聯合行為之約定,而為欺騙行為時,是否有其懲罰約定。被告雖一再主張「對藥局進行試買,對於違反三不一沒有政策之藥局斷貨」等手段即係原告等聯合行為內之監督機制云云,然不論監督機制之執行者究係「詠健會」還是原告等,其監督之對象絕對是違反上開規定之下游零售商,而非上游經銷商,被告將下游零售商間水平聯合之監督機制,或上游經銷商對下游零售商垂直聯合之監督機制,指為上游經銷商間水平聯合之監督機制,顯然有誤。 Ⅱ被告對於所稱原告等聯合行為之監督機制既然有誤,復查亦無任何積極事證足認原告間存在任何監督機制,在此如此不利於聯合行為形成之產業條件下,竟查無監督機制以防止欺騙行為,實難確認原告間有聯合行為之意思連絡。 E.綜上跡證,就形成聯合行為動機之產業條件是否存在、原告等是否為一致行為、是否有可以證明產生合意機會之證據、以及聯合行為內部監督機制之存否等情狀為分析,至多只能認部分原告外觀上有被告所指與下游零售商為垂直聯合、限制交易對象之行為,但此等行為究係為維持下游通路,乃依下游零售商所組成之「詠健會」要求下所形成之平行行為,抑或渠等間就上開行為確有意思連絡,則尚有疑義。 3.足以影響市場功能與否: ⑴事業之聯合行為必須達到足以影響市場功能之程度,始有予以處罰之必要。至於如何確定事業行為是否足以影響市場功能,首先即涉及市場範圍之界定。聯合管制之基本概念,既在於事前防範事業因聯合而使其市場力量擴大,冀免對該相關市場產生限制競爭之不利影響。而衡量事業聯合後所可能形成之市場力量,進而評估其對於市場競爭所可能產生之影響,當然為聯合行為是否須介入管制之重要門檻。至於市場力量之衡量,多以市場占有率作為分析之變數,而市場占有率又明顯受市場範圍寬窄影響,若界定過窄,將會使市場占有率之計算值偏高,而使市場力量的評估結果失之過高,反之,界定過寬,將會使市場占有率之計算值偏低,而使市場力量的評估結果失之過低,二者均無法真實反應聯合事業之市場力量。現行公平交易法對於聯合事業所處「市場」如何界定並未規定,但於第5 條第3 項對於獨占事業所處「特定市場」有其解釋性規定:「……所稱特定市場,係指事業就一定之商品或服務,從事競爭之區域或範圍。」禁止聯合之目的在於避免類似獨占、結合之限制競爭不利益,是以,於討論聯合案件之特定市場時,應可援用上開定義,理論上涵蓋所有競爭可及之區域或範圍,包括商品或勞務之潛在供給者或需求者,及可能交易之區域空間與時間範圍,從而,事業聯合之相關市場界定,應就相關產品市場與地理市場等二方面,共同界定之。公平交易委員會就結合申報案件之特定市場界定定有處理原則,於此,應可援用:「……界定特定市場係綜合產品市場及地理市場加以判斷:㈠產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上,具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍。㈡地理市場係指就結合事業提供之某特定商品或服務,交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍。在考量前項產品市場、地理市場外,得視具體個案,衡量時間因素對於特定市場範圍之影響。」(行政院公平交易委員會對於結合申報案件之處理原則第3 點參照) ⑵市場界定後,始能進行事業聯合行為是否影響市場功能之分析,關於市場功能分析,則主要取決於「量的標準」、「質的標準」。量的標準方面,主要是考量市場之占有率,我國實務上並未有統一之標準,毋寧依個案特性、產業別而做出不同之認定。質的標準方面,主要是考量一些對市場競爭妨礙較鉅之限制競爭方式,合先敘明。 ⑶本件原處分將系爭聯合事業之產品市場界定為「電台廣告藥品市場」(原處分所用名詞為「廣告藥品市場」,訴訟中追補理由確認限縮為「電台廣告藥品市場」),並侷限地理市場為「高屏地區」,是否有當,茲析述如下: ①產品市場界定部分: A.所謂產品市場,承前所揭示,係指在需求替代性及供給替代性方面,其功能、特性、用途及價格條件上,均具有「高度」替代性之商品或服務所構成之範圍。而在聯合市場之定義分析,通常傾向於關注需求替代因素(如:消費者之可能反應),而只有在認定廠商是否參與相關市場供給替代因素,或分析新廠商之參進時,才會考慮供給替代因素(如:生產者可能的反應)。又所謂「高度替代性」此一不確定法律概念之適用,學理上有所謂之假設性獨占理論,亦即假若「產品市場」內的相關產品全部由一個「假設性獨占者」所供應,該「假設性獨占者」可將產品價格作「微幅但顯著且持續」之提高,仍無庸擔心交易對象會以其他性質或功能相近產品替代,或其他潛在供應者得轉換產品線進入系爭產品市場內銷售,則可認為該「產品市場」已被適當界定。反之,若交易對象可用其他性質或功能相近產品替代,或者有其他潛在供應者轉換產品線進入系爭產品市場內銷售,則產品市場應將前述產品或潛在供應者包括在內;可資參考。 B.被告界定原告等所構成之產品市場為「電台廣告藥品市場」,不包括報紙、電視、網路等其他媒體所推銷之藥品,亦不包括處方藥或一般藥局內可購得之非廣告藥品,但卻又包括所謂之「健康食品」。所據理由大致如下:原告等所販售廣告藥品多屬一般成藥及固有成方製劑,國內一般合格藥廠均可輕易地轉換製造販售,原告等亦可委託代工,具有供給替代性。且市場中之需求者具有(即電台廣播廣告藥品消費者族群)教育程度以高中職、國小及以下程度者最多,且為40歲以上中高齡人士云云。然: Ⅰ被告界定產品市場顯然以產品「銷售模式相同」為其界定,而非依產品「功能、特性、用途及價格條件上」之需求替代性及供給替代性為觀察,與前述產品市場界定之原則頗有出入。尤其,原處分論述「電台廣告藥品」市場時,僅就該產品之供給替代因素有所討論,但就聯合市場定義分析時,所關注之需求替代因素則完全忽略,不無可議。實際上,以消費者之立場而言,處方藥與非處方藥,容或因是否經醫師診療用藥,而有其市場區隔,如屬非處方藥,只要能達成該種藥品或健康食品所宣稱之療效(即功能、特性及用途),如價差不高,在該療效範圍內,其替代性應該不低,此與該藥品係透過何種通路銷售,或經由何種媒介而宣傳,似無所涉。 Ⅱ被告將非處方藥之保健藥食品市場,依「銷售(或媒介)模式」區分為「電台廣播藥品」及「非電台廣告藥品」,並將前者之消費者定位低學歷、中高年齡者,此種界定市場方式於其他限制競爭案件中,似未曾得見,當然,於具體個案中如具有合理性,而得界定市場為適當之「競爭效率衡量」標準,也未必能逕斥為非。但不論在原處分或訴訟追補理由中,始終只見被告為區隔而區隔,但未就何以區隔為論述,更遑論何以如此區隔適當為競爭效能之衡量。實際上,產品究竟以何媒介作為宣傳管道或者通路,本來就是同一產品市○○○○○段的一種,將競爭手段作為市場之區隔,不無倒果為因。再者,諸多藥品或健康食品,宣傳媒介管道非只一端,通路也不局限於藥局,如同一藥品有多種宣傳媒介管道,又有多種通路,是否應如何納入所謂「電台廣告藥品市場」,即有所疑。是原處分對於系爭聯合市場之界定既不符合一般學理要求,復未能說明其界定依據,其範疇又不明確,實難採用。 ②地理市場界定部分 A.所謂地理市場,其實就是對所有交易者而言,適用相同客觀競爭條件的區域。最常影響地理市場範圍的因素不外乎運送成本、商品性質與特徵、消費者的使用習慣及愛好,以及法令上的貿易障礙等。由於台灣地區幅員不大,實務上多以全國為地理市場者為多,而以地區為特定市場者為少。 B.被告對於原告所處地理市場,界定為「高屏地區」,原處分未說明其依據,據其訴訟中追補理由略謂:原告所處產品市場為「電台廣告藥品」市場,是其地理市場應自有收聽電台廣播藥品節目習慣之消費者角度出發,以能收聽到電台廣播藥品節目的範圍為最主要的判斷依據。由於無線廣播電台所播放的訊號在現行法規有一定的接收範圍限制,故對於以依靠電台廣播為唯一行銷管道的電台藥品經銷業而言,該產業本質上及具有地理範圍的限制與分隔性。由涉案鳳鳴電台等電台之基地台為圓心,訊號接受範圍為半徑畫出一個圓形,大約可畫出包括高雄市、鳳山市、屏東市為中心,以及高雄縣茄萣鄉、湖內鄉、阿蓮鄉、旗山鎮以南,屏東縣內埔鄉、萬巒鄉、潮州鎮以西,以及屏東縣佳冬鄉以北的一個區域,另輔以參酌原告等之下游53家藥局所組成的「詠健會」會員分布位置,其分布範圍亦剛好等同於此一廣播電台訊號涵蓋範圍,故本案應以高屏地區為最大地理市場範圍云云。然苟被告界定原告所處產品市場為「電台廣告藥品」市○○○○○○段復處於經銷商位階,則其交易對象顯然為通路商、零售商,亦即被告所指之下游藥局,而非最末端之消費大眾。而通路商與末端消費者之連結,容或與廣告媒介,以及通路商所在地理位置有關,但經銷商與通路商、零售商交易則顯然非透過所謂電台廣播媒介而成立,地理範圍自無侷限於某些廣播電台基地台訊號接受範圍之理,實際上,也無任何證據顯示與原告等交易之通路商、零售商侷限於高屏地區,或者原告與○○○區○○○○路商、零售商交易有何因「運送成本、商品性質與特徵、消費者的使用習慣及愛好」之重大區隔,致必須於國內其他地區分別觀察。被告以「高屏地區」為本案之地理市場,似將經銷商、零售商此二不同產銷階段之市場有所混淆,此觀諸被告對下游藥局零售商市場所為聯合行為禁止處分中亦係以「高屏地區」為其地理市場即明(公平交易委員會公處字第098021號處分書參照)。 ③綜上,被告就原告等所處市場之界定,不論產品市場、地理市場均有重大瑕疵,且其界定將實務上慣為區分之非處方藥品市場,再細分為「電台廣告藥品」之「高屏地區」市場,是否囿於其調查下游藥局聯合行為時所得之有限資料,不得不以「先射箭、再畫靶」之方式界定市場,不無疑慮。 ⑷原告等行為之市場功能分析: 原告等是否從事被告所稱之聯合行為,已非無疑,被告所謂原告所處市場之界定,亦有瑕疵,均如前述,原已無再為聯合行為市場功能分析之基礎。惟縱肯認前述命題,續為聯合行為是否影響市場功能之分析,不論就「量的標準」或「質的標準」,也均無從認定原告所處市場功能受原告等之行為而影響。論述如下: ①以量的標準評估是否影響市場功能 量的標準方面,主要是考量市場之占有率,其計算應包括下列之兩大事項:確定特定市場以作為占有率之計算分母;確定系爭事業在特定市場中之占有率。其計算依據,依公平交易法施行細則第4 條前段所規定,乃該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值(量)之資料,實務上則多以年度總銷售額為主要之計算依據。惟: A.被告指原告之市場占有率為43.67%,其依據為「被告於96年2 月16日至96年4 月13日『隨機』實地側錄高屏地區藥品廣播節目,前揭調查時段全部廣播藥品品項共87項,其中原告以電台廣播方式促銷廣告藥品種類有38項,故原告市場占有率為38/87 ,比率為43.67 %」,於訴訟中追補理由並主張鑑於廣告藥品市場產業結構特殊、原始資料欠缺,故不得不採取此種計算方式,並稱此種產業之消費者莫不因電台廣告始消費,因此適當以電台廣播節目的時間長短及內容,判斷經銷商之市場占有率云云。然姑不論被告「隨機」調查之採樣是否合理,以電台廣告中藥品品項作為特定市場之分母,再以原告所經銷之藥品品項占全數廣告藥品品項為分子,計算原告市場占有率,亦即,直接以廣告數量之多寡計算事業之市場占有率,此計算方式,於法令上疏乏所據,於學理上無所聽聞,於經驗法則上,亦有所違背。至於被告以末端消費者消費習性為理由,計算經銷商此一產銷階段之市場占有率,如前所述,當仍係將經銷商、零售商此二不同產銷階段之市場有所混淆所致,蓋末端消費者消費習性與零售商之銷售量有關,但與經銷商之銷售量則無直接關連,不宜將零售商某種產品對末端消費者之銷售量逕認係經銷商對零售商之銷售量。 B.再者,依被告前述抽樣調查及計算市場占有率之結果,原告信安公司、保您能公司、鹿王公司、凱聖公司、和氣公司,申聖化公司、懿揚公司、三寶佛公司之市場占有率均為0%,苟被告之抽樣技術係可採信,上開原告根本無市場地位,也就無何聯合行為可言。 C.被告於訴訟中另追補理由,指以其他方式估算原告等市場占有率,也超過5%,足以影響市場功能:其一係以某一大型連鎖藥局上游交易對象為例,「推估」電台廣告藥品廠商約為34家,而包含本件原告等占其中16家,故認原告等市場占有率約為29.4% ;其二係以96年高雄縣市及屏東縣所有登記之藥品經銷商家數統計表觀之,共為334 家,「推估」實際上高屏地區電台廣告藥品經銷商數目絕對遠低於211 家,而包含本件原告等16家事業所占比例高於7.58 %。惟不論前後方式,大致上均係以某市場內之廠商總數作為作為分母,再以原告個數作為分母,以推估原告之市場占有率,此完全無視於營業個數與市場力之判斷完全無關之事實,極端簡化市場占有率之計算方式,不具合理性至明。雖實務上不無考量市場參與聯合行為者之比例來判斷是否足以影響市場功能,一般而言,被認定足以影響市場功能者,其市場參與廠商之比例多超過該產業之半數以上,核諸被告前述調查結果,原告廠商個數所占產業比例,顯然未達此門檻。 D.綜上,以量的標準而言,無從認定被告所指原告聯合行為影響市場功能。 ②以質的標準評估是否影響市場功能 就質的標準方面,被告資以為原告等之聯合行為影響市場功能之主要依據,在於下游藥局對原告等供貨依賴程度甚高,所憑為詠健會會員德昌藥局經詠健會宣示廠商會停止供貨一年,多次抗議,可證此停止供貨之行為,,對於下游藥局市場足以造成重大影響。惟姑不論「廠商會」停止供貨與原告是否停止供貨,是否相當(其聯合合意之證明尚有欠缺,業如前述),縱認相同,銷貨來源之廠商停止供貨,對於「特定」遭停止供貨之下游廠商當然構成重大影響,但此是否對於所處「市場」造成影響,則非可等同視之,被告以對於特定廠商影響是否重大論斷而為市場分析,並不充分。其實,以質的標準評估聯合行為是否影響市場功能,以限制競爭方式妨礙競爭較鉅者為限,通常採取較嚴格之認定,亦即一旦發生此種限制競爭時,通常不會再採取其他足以影響市場功能之認定標準,而直接判斷其已足以影響市場功能,構成聯合行為。典型之類型如圍標案件(因招標本身即為市場)、同業公會所發動者(因同業公會多為全體成員或大多數該產業之成員共同參與),或市場之價格確因事業之聯合行為而變動,則無須再進一步考量其他足以影響市場功能之標準。本件被告所指原告聯合行為,並不具有前述妨礙競爭嚴重情事,就質的標準而論,也難認影響市場功能。 ㈤裁量權之行使: 1.承其所述,原告等是否有被告所指限制競爭手段已有不明,縱認確有其事,被告對原告等各為650 萬元至500 萬元不等之罰鍰,是否有裁量瑕疵,實有商榷餘地。蓋法律明定罰鍰之額度,授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷,就各案分別為適當之裁罰,固為法律授權主管機關裁量權之行使。然裁量並非完全放任,行政機關行使裁量權仍須遵守法律優越原則,所作之個別判斷,亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法的規範,於上述義務有違者,仍構成裁量瑕疵,並應受司法審查。 2.聯合行為影響市場自由競爭,致使市場價格機能失靈、使社會資源無法達到最適分配,固有可議。公平交易法乃予以處罰。但公平交易法本身就充滿意識形態的對立,乃憲法上自由權與社會福祉折衝下之產物,原則上應是在尊重人民自由權的前提下,判斷公權力應如何干預人民市場行為及尺度,最起碼,不應將「競爭秩序之維護」無限上綱,致使剝奪企業存在之空間。被告以原告等違反聯合行為之禁止規定,對原告等各裁處650 萬元至500 萬元不等之罰鍰,固然於法定裁處權限內,其額度於國內中小型企業經營規模而言,不可謂不高,其之所以為如此額度財閥之理由略為;限制競爭手段危害性甚高、因此手段所或利益甚巨、違法期間甚長(93年至98年間)、犯後無悛悔實據等。雖非全然無據,但揆諸諸卷附經濟部商業司公司登記資料,原告等以公司形態登記者,資本額約為100 萬至1000萬元,原告養德藥品社僅為3 萬元,原告郭米村則為自然人,被告所裁處罰鍰之金額甚至超過原告資本額,縱不至令原告等宣告破產清算,至少也嚴重影響營運,有令各該原告自所處市場退出之虞,是以維護公益之名,剝奪原告營業自由致有人格消滅之可能,是否與公平交易法之立法本旨相符,不無疑義。實則,被告自95年介入調查,迄98年始為相關裁處,又謂原告等自93年間起長期為聯合行為嚴重影響市場秩序,則被告當已長期觀察相關市場情形,了解其結構性問題,對此有可能「涉嫌」限制競爭行為之產業,大可為「行業警示」,以行業導正之方式以避免業者可能之勾結行為,其實,被告也確曾就其他行業為此警示(如被告86年5 月16日(86)5 月16日(86)公貳字地86000081-002號函對於「事業公同或聯合投資設置合格汽電共生系統是否違反公平交易法」之函釋等),一則避免業者長期運作導致市場秩序擴大敗壞,二則避免業者不明公平交易法之規定,因循產業陋習致有觸法。然被告對此捨而不用,長期調查後,將原告等所謂違法行為時間延長至其「裁處時」(嚴格言之,原處分根本未載明原告違法之時間,其所述之限制競爭手段限於95年2 月前集體對下游為垂直聯合,並集體對下游廠商德昌藥局為停止供貨而已)再以此為據,認渠等長期嚴重破壞市場秩序,獲利甚鉅,實有不教而殺之意味,其罰鍰額度復已影響原告等之營業存續,手段與目的間確有失衡,於比例原則不符。㈥末按,由於依法行政下之行政合法及合要件性之要求,侵害行政之要件事實之舉證責任歸於行政機關。被告既以原告違反聯合行為之禁止規定為由而裁處罰鍰,則原告等之行為是否符合公平交易法第7 條聯合行為之定義,如經法院依職權調查,事實仍陷於真偽不明,其不利益即應歸於被告。如前所述,本件原告顯然未必全屬於同一產銷階段而有競爭關係,被告對於原告等就其所指之限制競爭手段是否有意思連絡,亦未提出足以形成確然性心證之證據,關於原告等所處市場(不論產品市場或地理市場)之界定,復完全背離學理上通用之準則,以致無法評估被告所指原告等限制競爭行為是否就其所處「市場」有所影響。職是,無從認定原告等行為是否該當公平交易法第7 條關於聯合行為之定義,其訴訟上不利益應由被告承擔,因認以原告限制競爭手段存在為前提之原處分欠缺事實上依據,而為違法。至於原告等行為是否涉有垂直聯合,則因構成要件事實與本案所審判之水平聯合有所不同,應由被告另為認定,併此指明。 六、從而,原處分認事用法確有違誤,訴願決定未予詳核,遽予維持,亦有未合。原告等各就原處分及訴願決定有關各該原告部分求為撤銷,即屬有據,應予准許。 七,兩造其餘攻擊防禦方法,核與本案勝敗無關,無庸一一贅論,附此敘明。 據上論結,本件原告之訴為有理由,依行政訴訟法第98條第1 項前段,判決如主文。 中 華 民 國 100 年 4 月 20 日臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官 王立杰 法 官 許麗華 法 官 楊得君 上為正本係照原本作成。 如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。 中 華 民 國 100 年 4 月 20 日書記官 徐子嵐