臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第2168號

• 裁判案由: 綜合所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 05 月 06 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2168號99年4月22日辯論終結原　　　告　甲○○
訴訟代理人　徐麗珍（會計師）
李益甄　律師
詹漢山　律師
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　乙○○（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
丁○○
上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年8
月17日台財訴字第09813018980 號（案號：第00000000、00000000、00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告依據財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）通報資料，查得原告（原名蔡麗雲）民國（下同）90、91、93年度綜合所得稅結算申報，漏報其配偶葉培城及受扶養親屬葉裕璋取自朕源投資股份有限公司（下稱朕源公司）營利所得依序合計為新臺幣（下同）58,259,250元、73,906,706元及466,861,220 元；另91年度尚漏報原告財產交易所得26,280元，除併課核定原告各該年度綜合所得總額為160,738,962 元、224,254,884 元、601,986,153 元，補徵稅額15,667,850元、23,015,351元、174,956,035 元外，並依所得稅法第110 條第1 項規定，按所漏稅額15,667,850元、23,015,351元、174,956,035 元處以0.5 倍之罰鍰計7,833,925 元、11,507,675元、87,478,017元。原告對核定取自朕源公司營利所得及罰鍰處分不服，申請復查，經被告98年4 月16日北區國稅法二字第0980010984、0000000000、0000000000號復查決定書駁回；原告仍不服，提起訴願，經財政部併以98年8 月17日台財訴字第09813018980 號訴願決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠本件事實概述：
⒈原告配偶葉培城為技嘉科技股份有限公司（下稱技嘉公司）5 位創始股東之一，技嘉公司股票於85年7 月奉准公開發行，原本5 位不具親屬關係之創始股東為求股票上市後經營權之穩定，於86年初將各創始股東所有之技嘉公司股票移轉予朕源公司，藉由共同持有之方式鞏固經營權，其投資架構圖示如本院卷第7 頁上圖所示。
⒉嗣至90年12月間，因有兩位創始股東因經營理念不合，辭去技嘉公司董事職務，並主張取回屬於其所有之技嘉公司股權。因其他3 位創始股東仍希望繼續藉投資公司持有技嘉公司股票以穩定經營權，遂依業界投資常態，先行成立其各自擁有之投資公司，並要求其所持有之朕源公司股票出售予投資公司，使朕源公司之股東由5 名創始股東轉為5 家投資公司。原告配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋即於90年12月19日將所持有之朕源公司股票出售予錫瑋投資股份有限公司（下稱錫瑋公司），轉換後之投資架構如本院卷第7 頁下圖所示。
⒊於完成前述投資架構後，因朕源公司已無當時創立技嘉公司時為鞏固經營權之目的存在，乃決議朕源公司辦理解散清算，並擬將該公司所有之技嘉公司股票分配予各投資公司。惟因技嘉公司為上市公司，依證券交易法第150 條規定，其股票之買賣原則上僅得於證券集中交易市場為之，經朕源公司委請律師表示意見及委託金鼎綜合證券股份有限公司向當時財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）函詢確認結果，僅得先將所持有技嘉公司股票處分後，再以所得價金作為剩餘財產分配於股東。
⒋為免前開處分技嘉公司股票之行為造成股價波動過大，且有操縱技嘉公司股票價格之嫌，朕源公司僅得緩步拋售技嘉公司股票，歷經約1 年半清算期間，依5 位創始股東原有股權比率，陸續於公開市場（包括盤後交易）將所持有之技嘉公司股票，出售予投資公司。朕源公司解散後之投資架構如本院卷第8頁圖示。
⒌前開投資架構調整僅將原以朕源公司持有技嘉公司股票，調整為以錫瑋公司持有。詎料，竟遭被告認定為規避稅負行為，並將朕源公司90、91年度分配予錫瑋公司之股利58,259,250元、73,906,706元及93年度解散時分配予該公司之剩餘財產466,861,220 元，認定為原告配偶葉培城及受扶養親屬葉裕璋之營利所得，補徵稅額15,667,850元（90年度）、23,015,351元（91年度）及174,956,035 元（93年度），並分別處罰鍰7,833,925 元、11,507,675元及87,478,017元。
㈡營利所得部分：
⒈前述投資架構調整，乃將朕源公司所持有之技嘉公司股票轉換為錫瑋公司所有，且其程序均係為符合相關法令規定，具有合理商業目的，尚無規避稅負之意圖；又因本件投資架構調整所生稅負，已高於原告等透過朕源公司持有技嘉公司股票之稅負，亦無任何租稅利益可言：
⑴依公司法第317 條之2 第1 項規定，公司分割須以營業之一部或全部為標的，是本件尚無法直接以分割朕源公司之方式達成取回技嘉公司股權之目的：
依公司法第317 條之2 第1 項第2 款之規定公司法所定分割須以營業之一部或全部為標的，有價證券尚非得分割之標的。依當時之投資架構，朕源公司出售技嘉公司股票之價款為該公司之證券交易所得，依公司法第235
條第1 項所示股份平等原則，僅能按持股比例分配股利予各股東，而不得將股款分配予某一特定股東，由於主張分家之創始股東要求取回技嘉公司股票，故方採前述投資架構調整之方式，以達成各創始股東均得取回其原有技嘉公司股權之目的。
⑵朕源公司所以在解散前出售其所有之技嘉公司股票，係為符合證券交易法第150 條規定：
①查朕源公司於解散前，本擬將該公司所有之技嘉公司股票分配予各投資公司，惟因技嘉公司為上市公司，依證券交易法第150 條規定，其股票之買賣原則上僅得於證券集中交易市場為之，且依證期會函復：「所投資之上市有價證券，可在集中市場賣出，就所得價金於清償債務後如有剩餘再分配給股東，並無不能經由有價證券集中市場交易買賣而取得證券所有權之情事，尚無證券交易法第150 條但書之適用。」等語，朕源公司始將持有之技嘉公司股票先行出售，並以所得價金作為剩餘財產分配各股東，衡諸常理，如欲規避稅負，實無於交易前洽詢律師及證券主管機關徵求意見之理，足見其所為僅為符合證券交易法第150 條規定，尚非為規避稅負而為之交易安排。
②再者，技嘉公司之股價自93年起至今，歷經65.5元的高價，如錫瑋公司設立之目的在於規避稅負，自可趁價高時出售技嘉公司股份，然原告配偶及受扶養親屬自始至終均未出售以獲取任何證券交易所得，足證被告認定原告等有租稅規避之意圖，應屬違誤。
⑶因本件投資架構之調整，錫瑋公司已於93年度繳納41,775,041元之稅款（93年度未分配盈餘417,750,411 元加徵10% 之稅額）；設若原告等繼續維持原有投資架構，而朕源公司將90至93年度自技嘉公司獲配之股利均分配予原告之配偶及扶養親屬，原告等應繳納之稅款亦不過37,618,801元（如原證4 之計算）而已，足見原告等因錫瑋公司之設立，不但未取得任何租稅利益，反而須負擔更多稅負，自非未規避稅負所為。
⒉原告配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋將所持有之朕源公司股票出售予錫瑋公司，其移轉價格係依相關規定計算，並無訴願決定所稱不合常規交易之情事，應非所得稅法第66條之8 所欲規範之範疇：
⑴依所得稅法第66條之8 規定，應以其「股權之移轉或其他虛偽之安排」有「不當」、「規避或減少納稅義務」為要件，而非一有因股權移轉致減少納稅義務之情形，即得依此規定調整；又該條文既以「不當」減少納稅義務為前提，自應由其交易整體之經濟實質面通盤考量，不得僅以片面交易內容之曲解其經濟利益或認定有租稅規避意圖。
⑵依證券交易實務，交易雙方如於股利決議分配日至發放基準日前移轉股票，其交易價格之訂定通常包含可受分配之股利在內，此即所稱「含權價格」，由朕源公司發放股利前之資產負債表可知，朕源公司當時之每股淨值為1,574 元，而錫瑋公司係以每股1,500 元向原告配偶葉培城及受扶養親屬葉裕璋購買朕源公司股票之價格，是其價格已將可受分配之股利考慮在內，並無不合常規交易之情事。
⑶次查，訴願決定另以錫瑋公司向原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋購買朕源公司股票，未實際以自有資金支付價款，仍進行股份之買賣及移轉，實有違一般常規交易模式云云。惟查，享有受配股利之權利係依股東名簿所載為準，而非以股款交付完畢為生效要件，且錫瑋公司所欠股款亦於其後陸續清償，並未有訴願決定所稱未實際支付股款之情形。
⑷準此，自前開交易通盤觀之，錫瑋公司向原告配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋購買朕源公司股票，其交易價格及價金支付均未有「不當」規避或減少納稅義務之情事，被告僅以交易時間點及未支付股款價金完畢二點，即認有本件屬不符常規交易，有斷章取義之處。
⒊訴願決定另以錫瑋公司於每股10元價格參與朕源公司之現金增資，亦屬不合常規交易云云，惟本次增資非但與交易常規無違，益可證實錫瑋公司確有以朕源公司股東之身分參與經營：
⑴依公司法第140 條前段規定，公司發行新股時，其發行價格僅須不低於票面金額即可，此外別無其他限制；另依同法第267 條第3 項規定，公司發行新股時，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認。
⑵按前開所得稅法第66條之8 所稱藉股權移轉以不當規避或減少納稅義務，係指「已發行之股份於次級市場交易之情形」，增資發行新股因屬初級市場之交易，且前開公司法第267 條已明定應由原有股東按照原有股份比例儘先分認，其發行價格自應依公司實際資金需求而定，尚非所得稅法第66條之8 所定股權交易之範疇，此參證券交易稅實施注意事項第2 條規定：「公司因創立或增資發行新股票，或經主管署核准募集公司債，不屬於交易之行為，應免徵收證券交易稅，惟公司股東或債權人，將認股之股票或應募之公司債，予以轉讓時，仍應依法課徵」，彰彰甚明。
⑶查訴願決定認錫瑋公司90年12月20日以每股10元參與朕源公司現金增資，係不合常規價格云云。惟錫瑋公司於受讓原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋所持有之朕源公司股票後，因朕源公司有資金需求，方基於其股東之身分參與朕源公司之現金增資，揆諸前開公司法第140
條前段規定，其以面額10元作為發行價格，與法尚無不合，被告竟將此一認購發行新股之行為曲解為不合常規交易，顯有認事用法之違誤。
⑷又訴願決定認定錫瑋公司參與朕源公司之現金增資為不合常規交易，惟參與現金增資係對朕源公司挹注資金之行為，並無使原告等人獲有利益，如何認定此亦屬不合常規交易？反之，由錫瑋公司認購朕源公司發行之新股，益可證實錫瑋公司確有以朕源公司股東之身分參與經營，而非如被告所指單純為規避稅負而設立投資公司。⒋就是否「規避或減少納稅義務」乙節，錫瑋公司於前開交易後，仍陸續於公開市場（包括盤後交易）購入朕源公司所持有之技嘉公司股票，迄今仍未出售，依稅捐稽徵法第12條之1 所定實質課稅原則，實未因此交易而有獲利：
⑴依實質課稅原則，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋僅係將朕源公司所持有之技嘉公司股票轉換為錫瑋公司所有，並未有將營利所得轉換為證券交易所得而獲利之情形，如被告仍認為原告等有規避稅負，應由其依稅捐稽徵法第12條之1 規定負舉證責任：
①查原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋將所持有之朕源公司股票出售予錫瑋公司後，因朕源公司已無繼續存在之必要，而須辦理解散清算，為符合證券交易法第150 條規定及為鞏固技嘉公司經營權之目的，錫瑋公司即透過向銀行借款之方式，於公開市場陸續購入朕源公司所持有之技嘉公司股票；而朕源公司所分配給錫瑋公司之股利及剩餘財產，則全數用以償還銀行借款。
②據此，錫瑋公司自朕源公司獲配之現金股利及剩餘財產，幾乎全數用以清償銀行借款，而非用於清償購買朕源公司股票之欠款，足證本件交易僅係將朕源公司所持有之技嘉公司股票轉換為錫瑋公司所有，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋並未有將營利所得轉換為證券交易所得而獲利之情形，與被告所稱將現金還予股東之情形有異，揆諸前開稅捐稽徵法第12條之1
及最高行政法院98年度判字第46號判決所示意旨，如被告仍認原告之配偶及受扶養親屬有不當規避稅負以獲利之情事，應就為何朕源公司股利應予原告配偶及子女等人取得負舉證之責，且應舉證說明為何應由原告配偶及子女等人取得股利，應基於合理常規交易安排之應獲配股利，而不得僅以自然人應直接持有技嘉公司股票之簡化思考，即認定為唯一具合理常規交易安排之投資架構。
③尤有甚者，於本件交易後，錫瑋公司從未有出售技嘉公司股票之行為，且錫瑋公司亦由其法人代表擔任技嘉公司之監察人，足證前述交易之目的係為鞏固經營權，而非為規避稅負。
⑵被告對原告主張系爭交易僅為投資架構調整之一環，原告為鞏固經營權而繼續持股乙節恝置不論，僅擷取部分交易事實即認本件有不當規避稅負，其認定事實顯非對於原告有利及不利之事項均併予注意，自與行政程序法第9 條及第36條所定客觀性注意義務有悖。
⑶再者，個人綜合所得稅之課徵乃採收付實現原則，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋自始均未因本件交易有實際獲利，自無規避稅負之可能：
查訴願決定以朕源公司股東等人與錫瑋公司間有藉股權移轉，不當為朕源公司股東規避稅負之情形云云。然本件朕源公司分配於錫瑋公司之現金股利及剩餘財產，自始至終均為錫瑋公司所有，並作為該公司清償向銀行借款之用，從未有任何現金分配予原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋，與其他公司股東利用投資公司規避稅負之案件，該股東均因將營利所得轉換為證券交易所得而獲有現金之情形不同，自無因此規避之可能，揆諸最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）89年度判字第602 號判決及93年度判字第966 號判決意旨，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋均未因本件交易而獲利，被告未詳予調查即認朕源公司分配之現金股利及剩餘財產應為原告配偶及扶養親屬之所得，顯不符個人綜合所得稅之收付實現原則。
⒌抑有進者，原告前藉朕源公司持有技嘉公司股票之行為，於買賣當時及持有期間內均未遭被告認定為規避稅負，不因投資架構由朕源公司改為錫瑋公司而有更易，被告遽然認定本件交易為規避稅負，亦有違平等原則：
⑴次按所得稅法第66條之9 規定：「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅。」前開條文之立法理由明示：「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔，爰於第一項明定未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，……」等語，準此，營利事業之盈餘，本可選擇分配予股東，由股東就此營利所得納入個人綜合所得中課稅；如欲保留而不分配予股東，則該營利事業應就此未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅，此係法律所許之選擇自由，而不應論為規避稅負。
⑵經查，藉由投資公司持有股票以鞏固經營權，為多數上市公司所採用之策略，技嘉公司之5 位創始股東於86年間間將所持有之技嘉公司股票轉讓予朕源公司之交易亦屬此種性質，而朕源公司就未分配予股東之保留盈餘，亦已依法加徵10% 營利事業所得稅在案，於買賣當時及其後之持有期間，自86年度起均未見被告有任何異議。而於本件交易，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋不過僅因有2 位創始股東主張退出，而將持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司持有而已，錫瑋公司其後就未分配盈餘依法加徵營利事業所得稅，此亦為被告所不爭，就原告而言，本件交易與86年間持有技嘉公司股權架構，並無二致，何以被告對具有相同商業目的之股權持有架構，竟為不同之課稅待遇？基此，被告認定本件交易屬規避稅負之行為，顯不符行政程序法第6 條所定平等原則。
⒍退步言，被告應就朕源公司分配剩餘財產予錫瑋公司466,861,220 元，扣除原屬葉培城及葉裕璋投資朕源公司之股本部分，始符合財政部65年1 月27日台財稅字第30533 號函釋規定：
⑴按財政部65年1 月27日台財稅字第30533 號函釋規定：「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法，茲分別規定如次：……（二）股東取得剩餘財產之課稅問題：股東於依照公司法第330 條規定取得清算人所分派剩餘財產時，其中屬於股本部分不在課稅之列，其餘部分，除該股東係屬於所得稅法第42條規定公司組織之營利事業者外，均應依法繳納綜合所得稅或營利事業所得稅，……。」則縱被告認定原告配偶葉培城及原告之子葉裕璋2 人將其朕源公司股票出售予錫璋公司等行為係屬所得稅法第66條之8 所規定之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者」，而應接實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，然就朕源公司於93年間解散清算分配之剩餘財產部分，自應依據上揭「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法」，將原屬葉培城及葉裕璋投資朕源公司之股本部分，於調整應納稅額時予以扣除，此乃因所得稅係就所有權所產生之孳息，而非財產本身予以課稅之基本租稅原則（參見葛克昌所著所得稅與憲法第40頁）。
⑵查原告配偶葉培城及子葉裕璋當時投入設立朕源公司之股權價值自應認係渠等之股本，而應依據「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法」規定，於受分配剩餘財產時予以扣除，不計入應課徵所得稅之範圍；惟被告於依據所得稅法第66條之8 規定調整應納稅額時，就朕源公司分配剩餘財產予錫瑋公司之466,861,220 元部分，未加分辨屬於股本而不應課徵所得稅之部分之金額若干，逕依朕源公司分配剩餘財產予錫瑋公司之總額466,861,220 元均認定屬葉培城及葉裕璋93年度之營利所得，自與上揭「公司組織之營利事業辦理清算及分派剩餘財產課稅辦法」規定相違，亦違反行政程序法第9 條「對於當事人有利及不利之情形，一併注意。」之規定，原處分及復查決定自已違法，應予撤銷。
⒎被告指稱錫瑋公司以自朕源公司獲配之現金股利及剩餘財產償還購買朕源公司股票之股款，顯與原處分卷內所附之證據不符；又被告以錫瑋公司資本額僅有3 千萬推論其無力支付購買朕源公司股票之股款，亦屬臆測之詞而與實情有悖，難謂已依稅捐稽徵法第12條之1 規定盡其舉證責任：
⑴被告認定原告之配偶葉培城及其子葉裕璋等2 人將朕源公司股票出售予錫瑋公司，係為租稅規避所作之安排，惟原告前已陳明錫瑋公司購買股票之價格每股1,500 元已將可受分配之股利考慮在內，並無不合常規交易之情事，且享有受配股利之權利，並非以股款交付完畢為生效要件，且錫瑋公司所欠股款亦於其後陸續清償等情。⑵依錫瑋公司之股東往來交易明細說明書所載，錫瑋公司90至93年間償還股東往來，並非全數以自獲配自朕源公司之股利及剩餘財產分配為之，足證被告所稱已與事實不符。
⑶另被告雖以錫瑋公司之資本額僅有3 千萬，而認定錫瑋公司無資力支付股款云云，然自錫瑋公司與中國國際商銀所簽訂之綜合授信契約書觀之，其曾向銀行借款借款2 億9 千萬元作為盤後交易購買技嘉公司股票之資金，是真如被告所言錫瑋公司並無資力，則銀行豈能貸與該公司如此龐大之款項？顯見被告僅以錫瑋公司之資本額推論其無力支付購買朕源公司股票之股款，顯屬臆測之詞而與實情有悖；況且，自本件投資架構調整前後觀之，原告之配偶及其子僅將原持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司而已，亦與錫瑋公司是否有資力無涉，尚非因此得認為原告等人有不合常規交易之情事。
⑷據此，本件被告雖主張葉培城等2 人將朕源公司股票出售予錫瑋公司，係為租稅規避所作之安排，然其所稱顯屬臆測之詞，而無法令及事實上之依據，難謂已依稅捐稽徵法第12條之1 規定盡其舉證責任。
⒏錫瑋公司自90年度後對原告配偶葉培城之股東往來金額仍有七億餘元，足證朕源公司分配予錫瑋公司之股利及剩餘財產迄今仍未流入原告等人，其復主張原告等因錫瑋公司之設立，而獲有將股利所得轉換為證券交易所得之利益，顯有矛盾：
⑴按經濟部93年1 月2 日經商字第09202266010 號函規定：「所謂『股東往來』係指公司與股東間債權債務關係之會計科目，若出現貸方餘額時，表示股東借給公司資金，該科目列於『流動負債』項下，……」
⑵經查，被告所主張所得稅法第66條之8 係按「應分配」或「應分配」之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，而非以形式外觀所呈現之結果為論斷云云。然前開條文係明定依「實際」應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，自應以實際有所得發生，僅因屬性改變（如由股利所得改變為證券交易所得）致減少或規避納稅義務為前提，而非設算之所得為基礎，否則即不符最高行政法院93年度判字第966 號判決所示之現金收付制。據此，本件錫瑋公司向原告配偶葉培城及其子葉裕璋購買朕源公司股票，雖帳記8 億餘元之股東往來，惟該公司股東往來餘額截至93年底仍有7 億餘元，足證朕源公司分配予錫瑋公司之股利及剩餘財產迄今仍未流入原告等人，其復主張原告等因錫瑋公司之設立，而獲有將股利所得轉換為證券交易所得之利益，自屬無稽。
⑶況查，本件葉培城及葉裕璋之股東往來僅屬其對錫瑋公司之債權，將來是否得受清償仍屬未定之數，如於此時即須提前繳納稅負，則其後未獲清償時，被告是否應退還已繳之金額？足見被告之主張不但與現金收付制有違，亦非所得稅法第66條之8 所欲達成之立法目的。
⒐就原告等是否有規避稅負之故意而言，自然人藉由投資公司持有股票之投資架構，本為所得稅法第66條之9 所許，不應論為規避稅負，本件錫瑋公司購買朕源公司股權之交易，其目的僅在以新投資公司取代舊投資公司，不應認為係不當股權之移轉或其他虛偽之安排：
⑴依所得稅法第66條之9 之立法理由：「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負，並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東以外之納稅義務人負擔，爰於第一項明定未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，……」等語。
⑵準此，於兩稅合一之制度下，營利事業之盈餘，本可選擇分配予股東，由股東就此營利所得併入個人綜合所得中課稅；如欲保留而不分配予股東，則該營利事業應就此未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅，此係法律明文認可之選擇自由，是如公司保留盈餘而不發放予股東，而就其未分配盈餘加徵百分之十之營利事業所得稅，因其符合所得稅法第66條之9 規定，自不應論為規避稅負。
⑶經查，本件原告之配偶等技嘉公司之5 位創始股東於86年間將所持有之技嘉公司股票轉讓予朕源公司之交易，雖技嘉公司分配予朕源公司股利於當時起即得免列入原告等之個人綜合所得課稅，惟朕源公司亦須就未分配予股東之保留盈餘依法加徵百分之十營利事業所得稅，是於買賣當時及其後之持有期間，均未見被告有任何異議；而於本件交易，原告等不過僅因有創始股東主張退出，而將持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司而已，錫瑋公司其後就未分配盈餘亦依法加徵百分之十之營利事業所得稅，從未以其他方式製造損失企圖抵銷應納之稅負，應符合所得稅法第66條之9 之立法意旨，被告竟將此投資架構之改換認定為不當規避稅負，顯有未洽。
⑷次查，被告雖以錫瑋公司並無資力向原告之配偶及其子等人購買其所持有之朕源公司股份，認定系爭交易有不合常規，為不當股權之移轉或其他虛偽之安排云云。惟查，如以錫瑋公司之資本額及該公司資金來源係來自原告之配偶等人，即認該公司之設立僅為規避稅負之目的，則原告等人轉讓技嘉股票予朕源公司時亦有相同問題，何以一認為合法而無須調整，一認為規避稅負而應補稅？足證被告據此交易認定原告等有不當規避稅負之安排，欠缺邏輯上之一貫性而有悖於論理法則。
⒑就原告等是否有規避稅負之結果而言，被告主張錫瑋公司90、91年度自朕源公司獲配之股利及93年度自朕源公司分配之剩餘財產，均應列為原告等人之營利所得，然其計算顯僅就所減少之稅收為調整，亦有違誤：
⑴原告等在系爭交易中僅取得租稅遞延（緩繳）之利益，而非終局性地減少所應繳納之租稅，是縱本件應依所得稅法第66 條 之8 調整，被告所損失者亦僅有緩繳之利息，而非全數之所得：
①依前所述，所得稅法第66條之8 之法律效果為稽徵機關得按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，以正確計算相關納稅義務人之應納稅金額。換言之，其調整之範圍亦僅限於稅捐稽徵機關因該租稅規避行為所損失之稅收，此觀最高行政法院96年判字第410 號判決所示：「至於『稅捐規避』則是在『百分之百確定』納稅義務人之私法上安排沒有任何實質經濟目的，純粹為了稅捐迴避之情況下，公權力機關（包括法院在內），可以沒有實證法規範之情況下，也可透過法律解釋之手段，將稅捐之公法關係調整至『沒有規避以前』之原始狀態。而所謂『調整至沒有規避之原始狀態』，乃是指『讓國家之稅收處於沒有減少之情況』。因此規避稅捐之成本，如果對國家稅收沒有直接影響者，調整時不計入扣減之項目（例如為稅捐規避而付給會計師之報酬），但如果規避稅捐是以國家在同一稅目項下之其他稅收增加為代價者，則此等成本在調整時應予扣除或退回（例如以將稅基從邊際稅率較高之Ａ稅捐主體移轉至邊際稅率較低之Ｂ稅捐主體，而以稅捐規避理論調整Ａ之稅負金額時，Ｂ已繳之稅款，除非已經退回Ｂ，不然應予扣除，以免國家額外獲利）。」等語，彰彰甚明。
②次按，對於因組織調整所造成之稅務爭議，依學說見解，因其影響的幅度還有不同的認知或判斷：如果只影響其繳納期間，則損失的僅是該稅款的利息；如果影響的是該股利的所得稅額，則損失的是稅款的本體。
③經查，被告於本件之調整方式，乃將錫瑋公司90、91年度自朕源公司獲配之股利及93年度自朕源公司分配之剩餘財產，均應列為原告等人之營利所得。然查，錫瑋公司設立後自朕源公司所獲配之股利及剩餘財產，仍累積成為錫瑋公司之盈餘，原告從未以其他方式製造損失企圖抵銷該等所得應納之稅負，且錫瑋公司未分配予原告等之部分，亦已依法加徵百分之十之營利事業所得稅，是原告於本件所取得之租稅利益，僅為租稅遞延（緩繳）而非終局性減少應納之稅負，參諸前開最高行政法院96年判字第410 號判決及學說見解可知，被告於本件中所受有之損失僅有因原告等就本件所得額緩繳租稅所生之利息，其逕以緩繳之所得全數充作原告之營利所得，自與所得稅法第66條之8
規定不符。
⑵退步言之，縱認本件應按原告緩繳之所得計算本件營利所得，亦應扣除其中原屬朕源公司持有之股票自然增值部分：查被告於本件主張系爭交易係透過股份轉讓而規避原告等人90 、91 及93年應獲配之營利所得，而認該等所得應予調整云云。惟查，朕源公司於前述年度所分配之股利及剩餘財產，其組成可分為其因持有技嘉公司股票所獲配之股利，以及所持有技嘉公司股票之自然增值，然論其實際，本件得調整之範圍應僅限於前者，後者則不與焉，蓋屬於技嘉公司股票之自然增值部分，於轉讓予朕源公司前，原告等自行買賣亦屬證券交易所得，被告對此部分本無課稅之權利，是本件中原告縱有藉由錫瑋公司之設立，致此部分所得轉換為證券交易所得，被告亦不得對此主張有稅收損失而應予調整。
⑶退萬步言，錫瑋公司就該等所得已繳納之稅負，亦應扣除：
①依前開最高行政法院96年判字第410 號判決所示，如果規避稅捐是以國家在同一稅目項下之其他稅收增加為代價者，則此等成本在調整時應予扣除或退回，例如以將稅基從邊際稅率較高之Ａ稅捐主體移轉至邊際稅率較低之Ｂ稅捐主體，而以稅捐規避理論調整Ａ之稅負金額時，Ｂ已繳之稅款，除非已經退回Ｂ，不然應予扣除，以免國家額外獲利。
②經查，被告另主張錫瑋公司因系爭股利而加徵之10﹪未分配盈餘稅額，並非葉培城、葉裕彰2 人取自朕源公司營利所得之可扣抵稅額，自不可列入扣抵，應俟本案核課確定，由錫瑋公司另案辦理退稅，此亦不足為原告本件有利之認定云云。然揆諸前開最高行政法院96年判字第410 號判決所示，本件縱使原告等有藉稅負高低差異，將系爭營利所得從邊際稅率較高之原告等移轉至邊際稅率較低之錫瑋公司，該公司因受配股利及剩餘財產已繳之稅款亦應予扣除，方能正確計算應納稅額。否則，被告於本件中既否認錫瑋公司作為納稅義務人之存在，復又認為系爭股利而加徵之10﹪未分配盈餘稅額不可列入扣抵，應由錫瑋公司另案辦理退稅，非僅判斷前後不一，且以此作為科處罰鍰之依據，更屬於法有違。
⒒就本件應補稅額部分，謹依鈞院庭諭陳報本件稅額計算結果如本院卷二第48頁附件17（下列數字計算業經原、被告雙方核對無誤），並為如後之說明：
⑴本件被告原核定應補稅額為213,640,837 元（已減除股東可扣抵稅額），是依前開最高行政法院96年判字第410 號判決所示，應減除錫瑋公司未分配盈餘已加徵之營利事業所得稅稅額52,793,891元，是應補繳稅額為160,846,946 元。
⑵如認本件投資架構調整前後並無差異，計算本件營利所得時，亦應扣除其中原屬朕源公司持有之股票自然增值部分，則應補繳稅額為11,101,434元。
㈢罰鍰部分：
⒈依前所述，本件對原告補徵90、91及93年度綜合所得稅之處分有前述違誤，其合法性已有疑義，被告所為之罰鍰處分自應失所附麗。
⒉退步言之，縱如訴願決定所稱本件屬租稅規避之情形，然依實務見解亦非得處罰鍰之情形：
⑴按最高行政法院95年度判字第2150號判決略以：「當然在目前學理上已接受『稅捐規避』與『稅捐逃漏』在法律概念上與法律效果上之區別，前者之定義為：在不隱瞞或偽造事實之情況下，濫用私法之形成自由或稅捐稽徵機關之錯誤法律見解，而運用法律形式上之安排，意圖減免稅捐。而其法律效果則是：運用實質課稅原則，將扭曲不自然之私法安排，透過稅法之獨立觀點，將之矯正成『符合經濟實質』之原始面貌，而對之加以補稅。但因為其無違反誠實義務，所以也不對之課予漏稅罰。後者則是違反誠實義務，隱瞞及偽造事實，而意圖逃稅，其法律效果則為『補稅並課予漏稅罰』。」
⑵次按，現行學說見解認為合法節稅、脫法避稅及違法逃稅三者其構成要件及法律效果各自有別，茲說明如下：①合法節稅：納稅義務人利用私法自治法在符合稅法立法意旨下取得租稅利益，為「合法節稅」。
②脫法避稅：利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，刻意迴避課稅構成要件之該當，而減輕租稅負擔，取得租稅利益，但違反稅法立法者分配租稅負擔之意旨。惟就其法律效果而言，因未違反真實義務，並不構成稅捐稽徵法第41條之「不正當方法逃漏稅捐」。
③違法逃稅：對已具備課稅要件之事實，以違反真實義務之安排以取得租稅利益，包含法律事實之隱瞞或虛偽之法律事實陳述。逃稅行為本質上為租稅刑罰制裁對象，我國稅捐稽徵法第41條所謂「以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐」即為適例。
⑶是「脫法避稅」與「違法漏稅」兩者雖皆係納稅人減少租稅負擔之型態之一，但兩者之構成要件顯有不同：
①就客觀構成要件而言，前者因刻意迴避構成要件之該當，自不可能產生滿足構成要件之事實；而後者則是就積極掩蓋或消極隱瞞已該當構成要件之課稅事實。②另就主觀構成要件而論，兩者之故意亦有區別。前者之故意僅在於利用私法形式使其法律外觀不該當課稅構成要件，然後者之故意係對已符合構成要件之課稅事實加以掩蓋或隱瞞，是納稅義務人究屬「脫法避稅之故意」與「違法漏稅之故意」，僅可能擇一存在，而不可能同時具備。
⑷經查，訴願決定認定本件交易因不具備課稅構成要件，而屬租稅規避（脫法避稅）之行為，揆諸前開最高行政法院95年度判字第2150號判決及所引學說見解可知，原告之配偶及受扶養親屬所為者，既為租稅規避而未隱瞞或偽造交易事實，縱然與被告見解不同，而遭認定應依經濟實質予以調整補稅，亦非稅捐逃漏之情形，自不得加以處罰，是本件罰鍰處分之合法性，顯非無疑。
⒊再者，被告未舉證說明原告有何事證該當故意短漏報所得額，即依所得稅法第110 條第1 項規定處原告罰鍰，實有違行政罰法第7 條之規定：
⑴按行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」次按最高行政法院97年度第354 號判決略以：「本件原處分除對上訴人補稅外，尚有加計1 倍罰鍰，惟原審維持原處分及訴願決定之理由，僅係就本稅部分加以論駁，對於上訴人有如何之故意過失逃漏贈與稅，則於判決理由欄未據敘明，逕為上訴人不利之判決，亦屬理由不備。」揆諸上開判決之意旨，稽徵機關如欲對納稅義務人課處罰鍰，除就本稅部分說明外，尚應就納稅義務人如何以故意過失逃漏稅捐之事證加以證明，否則即與行政罰法第7 條規定有違。
⑵再按所得稅法第110 條第1 項固規定：「納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」，惟「關於實質課稅原則之運用及調整所得之案件，可否依短、漏報所得相關規定予以處罰疑義」，法務部前已以95年6 月28日法律字第0950018449號函明示：「所得稅法第66條之8 之規定，係為正確計算相關納稅義務人之應納稅金額，於個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，以股權之移轉或其他虛偽之安排等手段，不當規避或減少納稅義務時，賦予稅捐稽徵機關報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整之權限與法律依據，而據此要求納稅人義務補稅，藉以防堵納稅義務人假借法律形式要件，隱藏實質交易關係以規避稅負之行為……。至於納稅義務人利用上述方法為手段規避或減少稅納義務時，如該行為手段經主管機關依其職權調查認定後經涵攝結果，已符合各該相關法律（如所得稅法、稅捐稽徵法）處罰規定之構成要件，自當以該法律為處罰之明文依據……。惟若與各相關稅法處罰規定之構成要件不符，稅捐稽徵機關倘僅以抽象之實質課稅原則加以處罰，即與前開處罰法定原則相違，難認適法。」之意旨，是稅捐稽徵機關尚不得以「實質課稅原則」作為處罰之依據。
⑶查訴願決定以「訴願人（即本件原告）之配偶葉培城君及子葉裕璋君具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，濫用法律上之形式或法律行為，製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅」云云，而認原告有違反所得稅法第110 條第1 項之故意。然自前開文句觀之，其所指稱之故意係指「濫用法律形式規避稅負之故意」，而非違反誠實義務，隱瞞或偽造事實之之逃漏稅故意，揆諸前開最高行政法院97年度第354 號判決所示，被告並未證明原告等有何逃漏稅捐之故意，即依所得稅法第110 條第1 項規定對原告處以罰鍰，顯與行政罰法第7 條規定有違。
⑷次查，訴願決定僅以應以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅，即行推論因而致生漏稅之結果，亦應對原告處罰，並未具體指明原告除客觀上有漏稅結果外，主觀上有何該當短漏報所得額之故意，顯係以依實質課稅原則調整所生之結果作為處罰依據，揆諸前開法務部95年6 月28日法律字第0950018449號函所示，自與處罰法定原則相悖。
⑸依據所得稅法第66條之8 所規定之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者」，依據租稅防杜條款之意旨，該條所稱之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排」，在民法或公司法上均為真實之安排，此觀所得稅法第66條之8 立法理由二所述「由於不同身分納稅義務人間，有關稅額扣抵與退還之規定各不相同，為防杜納稅義務人藉投資所得適用稅率高低之不同，不當規避或減少納稅義務，減損政府稅收，並破壞兩稅合一制度，爰參酌紐西蘭及新加坡立法例，規定稽徵機關得按納稅義務實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額，分別予以調整。」依立法意旨即明，如行為人於民法上稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之股權之移轉或其他安排，於民法上或公司法上係屬於『虛偽』之安排，則屬於違反真實義務，應分別情形，依稅捐稽徵法第41條至43條規定以刑事處罰或依據所得稅法第110 條規定予以處罰（租稅行政罰）之範疇，兩者不能混淆，簡言之，納稅義務人縱有所得稅法第66條之8
所規定之藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務之行為，因其股權移轉或其他安排於民法或公司法等私法上並非虛偽不實之行為，僅因行為人利用不同納稅義務人之間因稅法規定之稅額及稅率不同來規避納稅義務，故稅捐稽徵機關得依該條規定與以調整其應納稅額，且因行為人之安排並未違反真實義務，並無將課稅構成要件成立事實全部或部分隱瞞之隱匿行為，其申報並無不實，僅係與納稅義務人實質上之經濟利益不符，故與所得稅法第110 條第1 項係處罰納稅義務人違反真實義務為不實申報之要件不符，自不得依據所得稅法第110 條第1 項規定予以處罰。查本件原告之配偶及原告之子將其持有之朕源公司股票出售予錫瑋公司之股權移轉行為，及錫瑋公司未支付買賣股款而列帳為股東往來之行為，於民法或公司法上均屬合法且真實之行為，原告及原告之配偶或原告之子亦從無隱匿上開股權移轉或未收取股款而列帳股東往來之隱匿行為，故縱認原告之配偶及原告之子上開出售股票行為及未實際取得股款而列帳為股東往來之行為係屬所得稅法第66條之8 規定所指之「藉股權之移轉或其他虛偽之安排」，亦非屬違反真實義務，而將課稅構成要件成立事實全部或部分隱瞞之隱匿行為，參照上揭說明，稅捐稽徵機關雖得依據所得稅法第66條之8 規定，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，然原告既未為不實之漏報或不實之短報，自與所得稅法第110 條第1 項規定本質上係處罰違反真實義務之漏報行為之要件不符，被告依據所得稅法第110 條第1 項規定對原告課以罰鍰，自屬違法之處分，應予撤銷。
⒋退步言之，縱依被告邏輯，本件有濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，亦非得依所得稅法第110 條處罰之範圍，被告主張已該當前開條文之構成要件，顯將「稅捐規避」及「稅捐逃漏」之法律效果混為一談：
⑴依前所引學說見解，「脫法避稅」與「違法漏稅」兩者就客觀及主觀構成要件均有不同。就客觀構成要件而言，前者因刻意迴避構成要件之該當，自不可能產生滿足構成要件之事實；而後者則是就積極掩蓋或消極隱瞞已該當構成要件之課稅事實；另就主觀構成要件而論，前者之故意僅在於利用私法形式使其法律外觀不該當課稅構成要件，然後者之故意係對已符合構成要件之課稅事實加以掩蓋或隱瞞，是納稅義務人究屬「脫法避稅之故意」與「違法漏稅之故意」，僅可能擇一存在，而不可能同時具備。
⑵經查，被告主張「原告等人故意違反租稅法之立法意旨，濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅」，符合所得稅法第110 條第1 項之構成要件，自應論罰。然自被告前開主張可知，其所認定之交易事實該當於租稅規避（脫法避稅）之構成要件，自不可能同時該當於租稅逃漏之構成要件。是就法律效果而言，揆諸前開最高行政法院95年判字第2150號判決及所引學說見解可知，原告之配偶及受扶養親屬所為者，既為租稅規避而未隱瞞或偽造交易事實，縱然與被告見解不同，而遭認定應依經濟實質予以調整補稅，亦非稅捐逃漏之情形，自不得加以處罰，被告遽然對原告處以所得稅法第110 條之漏稅罰，顯對於「稅捐規避」之法律效果有所誤認。
⒌綜上所述，原告等於本件僅係改變投資架構，將原來持有技嘉公司股票之投資公司，由朕源公司改為錫瑋公司，迄今均未有將技嘉公司股票出售獲利之行為；再者，本件於稅法上之效果僅屬延緩繳納，原告等未蓄意製造投資損失，或以其他方式終局性地使應納稅額消滅等情，均為原、被告所不爭；縱認本件應予調整課稅，僅係雙方對於納稅時點之認定不同而已，是不因被告「擬制」原告應有營利所得（原告事實上至今仍未取得本件營利所得），而認為「事實上」原告等已發生漏稅結果，而得依所得稅法第110 條規定處罰等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠營利所得：
⒈按行為時所得稅法第14條第1 項第1 類前段及第66條之8
規定：「營利所得：公司股東所獲分配之股利總額。」「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業……相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」次按司法院釋字第420 號解釋文：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」又按最高行政法院81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決略以：「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」
⒉原告之配偶葉培城及子葉裕璋係朕源公司股東，且葉培城君擔任該公司負責人，渠等於90年12月19日以每股1,500
元分別移轉朕源公司股票561,500 股及1,000 股予錫瑋公司（90年12月17日設立，資本額3 千萬元，股東為原告、配偶葉培城、子葉裕璋、子葉裕廷及子葉裕仁等5 人，負責人為葉培城），金額合計843,750,000 元，翌日（90年12月20日）錫瑋公司以每股10元不合常規價格參與朕源公司現金增資100,000,000 元（原資本額25,000,000元，增資後125,000,000 元，是日淨值322.476 元），認購朕源公司現金增資股票2,250,000 股，合計22,500,000元；朕源公司分別於90年12月28日及91年11月8 日分配現金股利258,930,000 元、328,474,249 元予股東，錫瑋公司獲配58,259,250元、73,906,706元；嗣朕源公司於93年解散清算，分配剩餘財產予股東2,074,938,754 元，錫瑋公司獲配466,861,220 元。案經臺北市國稅局查得錫瑋公司向原告配偶葉培城及子葉裕璋購入股票，並未實際給付買賣股款，而係帳記股東往來，嗣後再以獲配自朕源公司之現金股利及剩餘財產資金，償還股東部分借款，餘未償還部分，截至調查日止仍帳記股東往來等情，此有臺北市國稅局個案查核報告、朕源公司90年11月28日、91年11月7 日、92年2 月10日股東臨時會資料、90至93年度營利事業所得稅相關帳載及申報資料、錫瑋公司95年12月14日股東往來交易明細說明書、存摺影本、錫瑋公司90至93年度營利事業所得稅結算申報書、核定通知書、資產負債表及未分配盈餘申報核定通知書等影本資料可稽。臺北市國稅局核認原告配偶葉培城等人與渠等鉅額持股之營利事業間，涉有藉股權之移轉，不當規避或減少納稅義務，報經財政部96年11月27日台財稅字第09604550160 號函核准依所得稅法第66條之8 規定予以調整，核定原告配偶葉培城及子葉裕璋90、91及93年度取自朕源公司營利所得合計58,259,250元、73,906,706元、466,861,220 元，通報被告所屬新店稽徵所歸課原告各該年度綜合所得稅。
⒊經查：
⑴按憲法第19條規定：「人民有依法律納稅之義務」，係指人民有依法律所定要件負繳納稅捐之義務或享減免繳納之優惠而言，此即所謂租稅法律主義。又行為時所得稅法第2 條第1 項、第14條第1 項規定，對營利所得應課徵綜合所得稅之要件已予明定，苟符合前開要件，稅捐機關對之核課綜合所得稅，即合乎租稅法律主義之要求，至如何認定納稅義務人有營利所得，則屬事實認定問題。
⑵次按租稅規避與合法規劃節稅不同，節稅係依據稅捐法規所預定之方式，規劃減少稅捐負擔之行為，如申報列舉扣除額等以降低綜合所得淨額及應納稅額；反之，租稅規避則是利用稅捐法規所未預定之異常的或不相當的法律形式，意圖減少稅捐負擔之行為，亦即利用民法上私法自治，特別是契約自由原則，如故意藉股權之移轉或不合常規之安排，不當為自己或他人規避或減少納稅義務，以減輕稅捐負擔，取得租稅利益，但實質上卻違反稅法立法者租稅負擔之意旨，兩者有顯著的不同。
⑶再按租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。又有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。復因課稅對象的經濟活動複雜，難以法律加以完整規定，故為實現衡量個人之租稅負擔能力而課徵租稅之租稅公平主義，並防止規避租稅而確保租稅之徵收，在租稅法之解釋及課稅構成要件之認定上，如發生法律形式、名義或外觀與真實之事實、實態或經濟負擔有所不同時，則租稅之課徵基礎，應著重於事實上存在之實質，此為租稅法學通稱之實質課稅原則之意涵。爰此，對於在經濟實質上已具備課稅構成要件者，雖行為人蓄意使外在之外觀或形式不具備課稅要件，仍宜對其課稅。
⒋觀諸葉培城及葉裕璋設立錫瑋公司，並將所持有朕源公司股份轉讓與錫瑋公司等行為，均在朕源公司90年11月28日召開股東臨時會之後，並在決議股利發放基準日（90年12月28日）之前完成，其行為時間之緊密性及關聯性，顯見渠等2 人有將其應獲配高額股利所得藉由轉讓作為予以隱藏之動機；又錫瑋公司並無資力支付葉培城等2 人上開購買股份價款，然渠等2 人仍與錫瑋公司進行朕源公司股份之買賣及移轉，俟錫瑋公司獲配朕源公司股利及取得清算分配剩餘財產，再將之用以償還部分股東往來，實有違一般常規交易模式。原告雖稱此一轉讓行為係為調整投資結構，惟綜觀其行為結果，係利用證券交易所得停止課徵所得稅之規定，移轉持有之朕源公司股權，而將原應由渠等2 人獲配之股利（即營利所得），轉由渠等2 人家族設立之錫瑋公司獲配，再利用法人投資收益不計入所得課稅之規定，將該等股利所產生之高額40% 個人綜合所得稅負，轉由適用較低稅負之投資公司承擔，達成規避稅負之效果。基此，臺北市國稅局以葉培城等人涉有藉股權之移轉，不當規避個人綜合所得稅等情，報經財政部96年11月27日台財稅字第09604550160 號函核准依所得稅法第66條之8
規定核辦後，按葉培城及葉裕璋實際應獲配之股利予以調整，核定渠等2 人各該年度分別取自朕源公司營利所得合計為58 ,259,250 元、73,906,706元及466,861,220 元，通報被告所屬新店稽徵所據以併課原告各該年度綜合所得稅，並無不合。
⒌原告稱錫瑋公司設立目的與設立朕源公司所為之股權交易並無二致，何以被告對相同之商業目的，竟有不同之差別待遇乙節，查本件係臺北市國稅局查得葉培城等朕源公司股東與其各自設立之投資公司間有藉股權移轉，不當規避渠等原應自朕源公司獲配營利所得所生之稅負等情，於報經財政部核准依所得稅法第66條之8 規定予以調整，核定各股東營利所得，與原告上開所稱內容無涉。
⒍另原告訴稱個人綜合所得稅之課徵乃採收付實現原則，原告之配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋自始均未因本件交易有實際獲利，自無規避稅負之可能乙節，按所得稅法第66條之8 規定，乃針對兩稅合一制度之施行，授予財政部權限，將形式上合法而實質上係利用兩稅合一制度進行租稅規避等行為，本於實質課稅原則，否定或變更原形式上之經濟行為安排，並按原實際情形進行調整之明文規範。又因其形式外觀與實質內容不符，故法律明定按實際「應分配」或「應獲配」之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整，而非以形式外觀所呈現之結果為論斷，原告係屬誤解法令規定。
㈡罰鍰部分：
⒈按行為時所得稅法第71條第1 項前段及第110 條第1 項規定：「納稅義務人應於每年5 月1 日起至5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額……之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除……扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」「納稅義務人已依本法規定辦理結算申報，但對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2 倍以下之罰鍰。」
⒉本件被告依據臺北市國稅局通報資料，查得原告90、91及93年度綜合所得稅結算申報，漏報配偶葉培城及扶養親屬葉裕璋取自朕源公司營利所得合計為58,259,250元、73,906,706元及466,861,220 元，另91年度尚漏報原告財產交易所得26,280元，除併課核定原告各該年度綜合所得稅補徵稅額外，並依前揭稅法規定，按所漏稅額15,667,850元、23,015,351元、174,956,035 元處以0.5 倍之罰鍰計7,833,925 元、11,507,675元、87,478,017元。
⒊依司法院釋字第420 號解釋、最高行政法院81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決所揭櫫實質課稅原則之精神，倘課稅之認定發生形式上存在之事實與事實上存在之事實不同時，租稅之課徵基礎及其依據，應著重在事實上存在之事實，否則無啻鼓勵投機或規避租稅之情形，而終究破毀租稅公平基本理念之要求及實現。本件原告等具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，已如前述，其故意違反租稅法之立法意旨，濫用私法法律上之形式或法律行為，蓄意製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，為求租稅公平，除應以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，其因而致生漏稅之結果，亦符合所得稅法第110 條第1 項之構成要件，自應論罰。另觀諸所得稅法第66條之8 立法理由第1 點後段謂：「……至於營利事業或相關納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，則依本法（例如第110 條）或稅捐稽徵法（例如第41條或第43條）相關規定處罰。」，可見納稅義務人如有藉投資所得適用稅率高低之不同，將高稅率者應獲配之股利、盈餘及可扣抵稅額，移轉為低稅率或免稅者所有，不當規避或減少納稅義務之情形，稅捐稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應納稅額，除得依所得稅法第66條之8 規定，報經財政部部核准後，依查得資料按納稅義務人實際應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整外，對於納稅義務人之行為涉及漏稅罰或行為罰部分，仍應依所得稅法或稅捐稽徵法相關規定處罰。
⒋本件原告之配偶葉培城及子葉裕璋具備主觀上漏報系爭營利所得之故意，業如前述，渠等故意濫用違反租稅法之立法意旨，濫用法律上之形式或法律行為，製造外觀上或形式上存在之法律關係或法律狀態，使之不具備課稅構成要件，以減輕或免除其應納之租稅，為求租稅公平，除應以其實質上已具備課稅構成要件之經濟事實加以課稅外，其因而致生漏稅之結果，亦符合所得稅法第110 條第1 項之構成要件，自應論罰。
⒌至原告引用最高行政法院95年度判字第2150號判決，主張「稅捐規避」僅得以命納稅義務人補稅，而不得加以處罰乙節，按該判決所謂「稅捐規避」即是稅法上所指之「合法租稅規劃」，與本件「租稅規避」文義不同，原告主張顯係誤解法令，併予敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按：
㈠處理本案爭點說理模型之建立：
⒈本案涉及「稅捐規避」概念之釐清，由於原告在稅捐上之規劃跨越數個期間，又與技嘉公司經營團隊維持對該公司控制權限所為之股權集體管理安排具有連動關係，事實關係極其複雜，必須先將其相關事實架構模型予以「簡化」，以便與本案法律爭議判斷有關重點事實予以「突顯」，清楚知悉所涉法律爭點之實證意涵。在此爰先以下述模型為基礎，說明在該說理模型下，行為主體不同時間階段之行為決策及在稅捐領域之實證效果與對應之稅捐爭議。
⒉在T1階段：
⑴甲公司（即本案之技嘉公司）之5 組經營團隊（即該公司5 位創始股東及其等家族成員，分別以A,B,C,D,E 代表），共同設立乙公司（即朕源公司），並將其等所持有之甲公司股權移轉予乙公司，以5 組經營團隊對甲公司之經營主導權。
⑵而以上安排在稅捐領域之附帶實證作用為：若甲公司以後有獲利分配予股東，而乙公司不轉分配予A,B,C,D,E
時，該A,B,C,D,E 五人名目上即無營利所得發生，不需繳納對應之個人綜合所得稅，但乙公司（在無前期虧損之條件下，本案符合該項條件）要繳納10% 之稅後特別所得稅（所得稅法第66條之9 參照）。其結果即是：
①此時A,B,C,D,E 可以用暫繳10% 稅負為代價（在二稅合一之法制設計下，該10% 稅負將來還是可以用來抵繳個人綜合所得稅額），達成延緩納稅之效果（在將來乙公司分配股利或解散之稅捐週期一次取得多期累積之甲公司營利所得，再一次繳納對應之個人綜合所得稅，其有累進稅率之適用，但也同時可以取得以前乙公司繳納之10% 稅負扣抵應納稅額）。
②此外乙公司在甲公司營利所得累積期間內，如生虧損，上開累積之營利所得可以扣抵，造成稅捐規避之風險（但不一定會發生，至少在本案中即無此情形）。⑶此時在稅捐法上容易發生爭議之議題則是，上開行為造成稅捐延緩繳納之結果，到底算是一種脫法之「稅捐規避」行為，還是按照現行稅捐法制規劃之「合法節稅行為」。這個問題按照本案被告之處理方式，顯然被認為是合法節稅行為（因為被告自始即未將這個階段的安排當成稅捐規避行為）。
⒊在T2階段：
⑴此時A,B,C,D,E 五組家族因經營理念不一致，不願再維持合作關係，為求順利拆解同盟，必須將乙公司解散，而將甲公司股權再回復為該A,B,C,D,E 五組家族所持有。在此階段，本來最簡單之方式即是直接解散乙公司，讓各該股東取回甲公司股票即可，但A,B,C, D,E五組家族並沒有如此處理，反而是按照以下之方式處理。
⑵在此階段該A,B,C,D,E 五組家族先各自設立自己完全控管之投資公司，即A1公司、B1公司、C1公司、D1公司與E1公司，而將其等持有之上開乙公司股票移轉予A1公司、B1公司、C1公司、D1公司與E1公司，為將來乙公司之解散預作準備。若將原告劃入A 組家族，則本案中之錫瑋公司即是A1公司。
⑶然而以上安排對拆解結盟關係之實證上作用，依原告之說法，是為了延續原來「由投資公司控管的安排模式」但是這樣的論點過於形式化，而不太具說服力。因為家族內部之股權集體控制，在私法上仍然有其他私法制度之選項（例如信託制度）。
⑷更重要的是，此等安排在稅法上之實證功能則是：「在前開T1階段所延緩繳納之稅捐，本來在乙公司分配股利或解散時即應繳納，現在又可藉由此等方式之安排，繼續留在A1公司內，持續延緩繳納。甚至在往後階段不斷採取此等作業模式，讓A,B,C,D,E 五組家族實質取自甲公司之各期營利所得，無限期地延緩繳納（以每年暫付10% 稅負為代價）」。
⑸此時馬上帶出一個有意義的法律議題來，即：「在T2階段之安排是否為新發生之脫法避稅行為？而其打算規避的是那部分之稅負？」當然針對「脫法避稅行為是否成立」而言，可能有二種不同之見解，爰分述如下：
①認為不構成稅捐規避者，其理由為：「因為所得稅法第66條之9 有加徵10% 稅後特別所得稅之機制，因此只要當事人有繳納此部分稅負，累積營利所得過程中，又沒有刻意讓該累積之營利所得消失，即屬合法節稅行為」。
②認為構成稅捐規避者，其理由則為：「稅捐法制上合法節稅行為，其節稅方式一經選定即固定下來，不得再隨意改變，因此事後在原投資公司欲解散時，再次以上開方式設立新投資公司，繼續延緩稅捐之繳納，即屬稅捐規避行為」。
③而被告機關顯然是採取後者之論點，認為在此階段構成稅捐規避。
④至於本案中，A,B,C,D,E 五組家族各自將乙公司股權移轉予A1公司、B1公司、C1公司、D1公司與E1公司時，又同時讓乙公司現金增資，再透過各該投資公司（A1公司、B1公司、C1公司、D1公司與E1公司）為現金增資，其目的何在，與稅捐規避有無關連，並不清楚，在本案中亦無討論價值。
⑹在確立了稅捐規避成立以後，下面更有趣之議題則是：上開稅捐規避行為所打算規避，而須調整迴轉課徵之稅捐到底是那些稅捐？是T1、T2至後述之T3乙公司實際分派股利或解散時點為止（為後詳述）期間內，甲公司所生之營利所得，還是包括甲公司未來可能發生之營利所得？這個問題之所以有趣，是因為：「稅捐規避」，理論上言之，是包括未來「或有」稅捐之規避。但是稅捐規避在本質上就與民法上「脫法行為」概念相同，始終涉及個別法規範規範意旨之解釋。因此可能有以下二種不同之解釋方法：
①第一種觀點認為，正如同上開T1階段之論點一般，人民自始對將來或有營利所得所生之稅捐，可以運用所得稅法第66條之9 之規定予以合法延緩。因此被規避之稅負僅限於T1至T3時點所累積之營利所得（但該等累積所得之所得實現時點卻不是依其年度分別在T1至T3期間內之各個稅捐週期實現，反而應該是在T3所屬週期內之乙公司實際分配股利時點或乙公司解散分配剩餘財產時點一次實現）。
②第二種觀點則是認為，在T1時點一經選擇用所得稅法第66條之9 之手段延緩課徵，事後乙公司解散時，其變價再轉分配予A,B,C,D,E 各股東之營利所得即不可再以任何手段延緩稅捐之課徵，若依此解釋，則在T3時點乙公司實際分配之股利金額或其變賣甲公司股票所生之一切收入減去原始出資股本所剩之餘額，均即為A,B,C,D,E 各組股東之獲利。
⑺然而這裏必須特別說明者，不論採取上述那一種解釋方法，本案所得之現實時點均為T3時點所屬之稅捐週期，而且是視實際分配股利或分配剩餘財產之時點，一次實現，所差者僅有稅基大小之分而已。
⒋在T3階段：
①在此階段乙公司或實際分配保留之盈餘，或者因為解散，而將持有之甲公司股票在公開市場上出售（包括盤後交易），並由A1公司、B1公司、C1公司、D1公司與E1公司依其經營者A,B,C,D,E 之主觀意圖，而在市場買回其等打算持有之甲公司股份。
②而乙公司在解散情形，其出售股票所得之款項，以出資取回之方式分配予A1公司、B1公司、C1公司、D1公司與E1公司，形成各該公司之轉投資收益所得。此等行為是否為「稅捐規避」，則見上述T2時點各該問題之討論。㈡而爭訟二造正是本院在上開模型基礎下，各自提出其等主張之法律論點，本院爰依此體系，先提出本案中有關本稅部分之判斷結論，且一併說明其判斷理由之形成。
⒈首先爭訟兩造均認為在T1階段，自然人設立由其控管之投資公司，再將個人手中之上市公司股票移轉予該投資公司，若該投資公司沒有既存之虧損可供扣抵上市公司配發之股利，即不涉及「稅捐規避」。而在本案中，其對應之客觀事實則是「原告所屬家族與其他技嘉公司4 大家族合力設立朕源公司，各自將所有持有之技嘉公司股票移轉予朕源公司之行為」。不過為何此項行為不涉及「稅捐規避」，則被告提出之觀點與本院前開爭點論述之推理過程，不盡相同，此等微妙差異，在此有必要特別予以指明，並表明本院之法律見解。
⑴本院前開爭點論述是直接由稅捐法制之規範目標著手，探究人民可否利用所得稅法第66條之9 加徵10% 特別所得稅之方式，以暫繳該稅負來延緩個人綜合所得稅之終局繳納。
⑵但被告之論點卻迴避上開稅捐法制規範意旨之探究，就先從民商法上之角度，認為包括原告家族在內之技嘉公司5 大股東家族，設立朕源公司，是出於鞏固5 大家族在技嘉公司之經營地位，有合理之經濟目的，因此不是「以規避稅負為目的、濫用私法形成自由」之稅捐規避行為。
⑶但本院認為被告這樣的論點，實有不妥，爰說明如下。①實則濫用私法形成自由之稅捐規避行為與具經濟實質目的之民事法律行為，不僅在實證上很難分別，甚且二種主觀目的可能在同一客觀私法行為中同時存在。而同時存在之二種主觀目的（稅捐規避與經濟目的），對行為人而言，又可能在評量上有不同之權重（例如以稅捐規避為主，兼及實質經濟安排），被告這樣「一切二斷」式的判準，似乎是認為納稅義務人只要能指出民事行為之經濟目的，即非稅捐規避，其結果很可能造成稅捐機關在往後案件被「自縛手腳」。
②事實上如果稅捐機關在T1階段堅持上開見解，納稅義務人一樣可以在T2階段「以子之矛，攻子之盾」，主張家族內部（甚至是家庭內部）也可以為了鞏固家族股權控制之經濟目的，而設立投資公司，因此此等行為不是「稅捐規避」，這樣的結果只會讓雙方在主觀意圖之判定上陷入「各說各話」的泥沼中。
③實則稅捐規避之主觀意圖，存在於納稅義務人之內心，除了從行為外觀帶來之稅捐效果為判斷外，實在也找不出更好的判斷標準。技嘉公司5 大股東家族上開安排，不問其經濟目的何在，在稅捐法制上，技嘉公司配發之股利所得，即可因為以上之私法安排而延緩繳納。另外鞏固公司經營權之私法安排有很多種形式，共同設立朕源公司只是其中一種方式，而且鞏固之效果也非絕對，但其稅捐法上卻造成如此大之差異，僅因經濟目的稍稍說的通，就完全排除成立稅捐規避之可能，稅捐正義或量能課稅之理想將難以維繫。對此被告不能只求個案（即本案）之勝訴，而迴避此等稅捐法制上之通案議題。事實上在本院印象所及之過往爭訟案件中，尚無「在投資公司無虧損並在配得之轉投資上市公司股利收入加徵10% 特別所得稅以後，還認為設立該投資公司並移轉上市公司股票予投資公司，用以延緩繳納稅捐之自然人成立稅捐規避」之情事。
⑷因此本院認為本案朕源公司之設立構成稅捐規避，還是要回到所得稅法制設計之規範意旨來探究。被告以上之觀點只是迴避問題，並不可採。而本院基於下述理由，認為此階段之上開安排，可以認定為「合法節稅」之行為。
①先從所得稅法第66條之9 對未分配盈餘加徵10% 特別所得稅（從二稅合一之觀點，實為暫繳所得稅）之規範意旨觀之，該法規範實寓有「容許暫繳10% 特別所得稅，而延緩自然人營利所得所生所得稅額之繳納」之意涵，在此範圍內應認為此等行為為「合法節稅」之行為。
②另外從現階段所得稅法制採「二稅合一」之規範體系言之，如果假設技嘉公司5 大家族對取自技嘉公司之股利所得應適用40% 之稅率，以上安排之結果，首先在技嘉公司被課徵25% 之營利事業所得稅，該已繳之稅款額可在股利分配時納入股東可扣抵稅額中，剩餘之75% 在朕源公司又以保留盈餘之方式再課徵7.5%特別所得稅（75%*10%=7.5%），此筆稅款同樣納入股東可扣抵稅款中，結果真正被延緩繳納之稅款只有全部稅款之7.5%（40%-25%-7.5%=7.5% ）。而且以上之安排基本上只有「延緩」所得稅課徵之法律效果，但無終局規避或減少稅額之效果，也與所得稅法第66條之8 所定：「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業……相互間，如有藉股權之移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己『規避』或『減少』納稅義務」之要件不符。
③這才是「技嘉公司5 大股東家族設立朕源公司，並將其等持有之技嘉公司股票移轉予朕源公司，用以延緩繳納各該股東取自技嘉公司營利所得所生之所得稅負，不構成稅捐規避」之真正理由。
④當然本院在此也明瞭，在所得稅法第66條之9 針對保留盈餘所為特別所得稅之課徵，基本上是採取「流量」之設計，以當年度盈餘為其稅基，因此一旦課徵10% 特別所得稅後，在稅上即可「高枕無憂」，沒有將稅後保留盈餘分配予股東之壓力，因此上開每年度7.5%之延緩稅捐即有長期累積在投資公司之可能性。不過即使如此，一般而言，上開投資公司因為資訊不透明之緣故，無法將其保留盈餘輕易轉換為現金（除非是關係人交易），因此長期而言，其盈餘仍有需要分配之壓力存在（只是壓力不來自稅法上，而來自其他財務因素）。所以國家稅捐行政部門不應太早將此等「付出代價緩繳稅捐」之稅捐規劃論為「稅捐規避」，而讓所得稅法第66條之9 原本具備「合理緩繳稅捐」之規劃功能受到太大之壓抑。何況以上「稅捐規避」之解釋結論亦與所得稅法第66條之8 規定之構成要件不盡一致，並非正確。事實上如果稅捐機關認為要在稅上添增投資公司分配股利之壓力，在立法政策上應該朝著「在保留所得稅法第66條之9 規定現狀之情況下，回復已刪除之所得稅法第76條之1 之『強制歸戶』（增減量）制度部分功能」之方向修法，讓稅後保留盈餘到達一定程度時，強迫公司分配保留之盈餘，而不是倒過來壓縮所得稅法第66條之9 保留給人民之稅捐規劃空間。
⒉但是進入T2階段，如果在T1階段設立之投資公司，或者在T3階段打算分配股利或者打算解散，要把留在公司且加徵過10% 特別所得稅之剩餘股利分配予各該股東時（在本案中，即是當朕源公司打算分配保留在公司之盈餘，而且技嘉公司5 大家族股東中有部分股東有意拆夥，出售手中持有之技嘉公司股票，並且決定用「解散朕源公司，在公開市場出售朕源公司所持有技嘉公司股票，再由5 大家族中，有意繼續維持對技嘉公司經營控制權之股東在市場上買回技嘉公司股票，有意脫離技嘉公司經營團隊之股東則取得現金」之方式來完成上述拆夥目標）。持有T1階段投資公司股份之股東，如果可以於T2階段再設立另外一家投資公司，並把對T1階段設立之投資公司股份再移轉予T2階段設立之投資公司（在本案中，即是原告家族設立錫瑋公司，並將持有之朕源公司股份出售移轉予錫瑋公司，而於90年及91年間，由錫瑋公司取得朕源公司從技嘉公司獲配轉投資收益而分配予股東之股利所得），結果正如前述，股東即可以每年暫付10% 稅負之方式，將其營利所得無限期地延緩繳納。而本院認為在這個時點，股東此等新設投資公司並移轉股份行為構成稅負規避，理由如下：
⑴首先必須指明，稅捐規避是一種稅捐法上之「脫法行為」，而「脫法行為」之判斷，又始終是法學方法論上之法律解釋論議題，必須從「探究被認為遭規避法規範之規範本旨出發，確認該法規範實質上所欲規範之事項及其規範效果，再決定被指為規避法規範之特定行為所生之實證效果，是否真正違反上開法規範之規範期待」。⑵從這個觀點切入，所得稅法第66條之6 第1 項已明文將加徵10% 之特別所得稅計入股東之可扣抵稅額中，即清楚表示此等加徵10% 之保留盈餘特別所得稅仍然只是暫繳稅款，此等稅捐之課徵固然有延續納稅自然人綜合所得稅之效果，但最終還是要與分配之股利所得一起併入公司股東之個人綜合所得稅中課徵，而且實證上也會隨著財務壓力或情事之自然變更，而必須進行終局性分配（例如本案之朕源公司因財務理由必須將保留盈餘分配出去，或因解散而需返還剩餘財產），此等因情事變更所自然演變結果即不能再次透過人為手段予以扭曲，讓暫時性之延緩繳納重新成為永久性之延緩。是以若在前階段設立之舊投資公司有營利所得流出時，再新設投資公司，把流出之營利所得再次留在新設投資公司內繼續延緩個人綜合所得稅之繳納，如此即可無限制地延緩下去，而實質形成永久終局少納所得稅之結果，而違反上開法規範之規範意旨。因此在規範上應被評價為「由量變到質變」，符合所得稅法第66條之8 所定：「個人與營利相互間，有藉股權之移轉，不當為自己規避（終局）納稅義務」之構成要件，因此成立稅捐規避。
⒊在確立本案原告家族設立錫瑋公司，並移轉其等所有之朕源公司股份予錫瑋公司之行為，屬稅捐規避行為，並於朕源公司於90年及91年分配盈餘與93年解散後分配剩餘財產予錫瑋公司時，造成原告等家族實質取自「技嘉公司」營利所得所生之個人綜合所得稅得以「終局」不繳納之稅捐規避結果後，下面之議題則是該等稅捐規避會產生何等法律效果，對此，本院之法律意見如下。
⑴從稅捐規避法理言之，稅捐規避之法律效果為：「將規避行為在稅法上視為不存在，而使稅捐法上之法律效果回復到沒有規避行為存在下之客觀狀態，計算稅捐規避人應納之稅額」。而因稅捐規避而被規避之納稅額計算則是「將上開被規避之稅額與稅捐規避者因稅捐規避行為已繳納之同一稅目稅額相比較，而以其差額為應補繳稅額」。
⑵是以本案原告應繳稅額之計算應該依以下之標準為計算。
①先視（假設）原告家族沒有設立錫瑋公司，在此假設之前提事實基礎下認定原告90年度、91年度及93年度自朕源公司取得之營利所得與由技嘉公司所生之股東可扣抵稅額（所得稅法第42條參照）。
②再扣除錫瑋公司為保留上開「實質上屬原告所有之技嘉公司股利所得」而繳納之10% 保留盈餘特別所得稅，而以其餘額為應補稅額。同時被告也應註銷錫瑋公司90年、91年及93年之未分配盈餘金額以及股東可扣抵稅額。原告依此計算結果如下所載（見原告在本院審理提出之計算表中之「A.含證券交易所得稅額欄」記載之金額）：
A.原告90年度應補繳稅額為11,112,642元。
B.原告91年度應補繳稅額為16,553,309元。
C.原告93年度應補繳稅額為133,180,955元。
⑶對此原告及被告各自提出其等自認為正確之計算方式，但本院認為此等計算方式皆非有據，爰說明如下。
①原告認為上開計算中應扣除93年間朕源公司出售技嘉公司股票收入中，純粹反應市場對技嘉公司未來獲利之證券交易所得金額（意即其只承認技嘉公司93年以前已實現盈餘而透過稅捐規避實際未分配予原告之股利金額為被規避之稅基金額，其見解同前述說理模型㈠⒊⑹①之論述）。不過本院對此卻採取相反之見解（同前述說理模型㈠⒊⑹②之論述），理由是：
A.當原告在T1階段做了「設立朕源公司，並將技嘉公司股票移轉予朕源公司」之選擇後，至少表示其願意將逐期累積在朕源公司之技嘉公司股利，承擔「隨時間經過與客觀情事演變，在股利必須分配之時點，承受多期所得一次實現」之後果。
B.但同時以上之安排也使其承擔「朕源公司在市場上出售技嘉公司股票時，技嘉公司股票市值換得之現金成為朕源公司剩餘財產，進而（在扣除其原始出資後）成為其取自朕源公司股利」之稅上風險（因為股票市值常含有市場對公司未來獲利之預期，造成未來股利之提前反應），這是原告在T1階段為稅捐規避行為所可預期之成本或風險，事後在T3階段即需完全承受。
C.在此本院也承認，從經濟實質觀點言之，原告在T3階段，為了保有對技嘉公司之控制權，以致必須在市場上買回朕源公司出售之技嘉公司股票，等於左出右進（先墊錢在市場上買入技嘉公司股票，再從朕源公司取回墊款），並無經濟資源之真正流入，但基於所得稅法之規範設計，買入是投資行為，賣出則有所得產生，二者還是必須被分開看待，而這也是原告在T1階段為節稅規劃必須承擔之風險。
②被告則認為上開計算中有關錫瑋公司加徵10% 特別所得稅而產生之可扣抵稅額，不應計入計算公式內。所持之理由則是：「該扣抵稅額應由錫瑋公司申請退還，與原告無關」云云，但這樣的觀點不僅與稅捐規避之法理有違，且有前後矛盾之情形，爰說明如下。
A.先從稅捐規避之法理言之，其規範功能即是「從形式之安排結果出發，調整回符合經濟實質之狀態」，調整過程中自然是破除法律形式外觀，依經濟實質為歸屬，豈能將同一事件分割處理。被告此等主張，有違稅捐規避理論應有之法律效果。
B.何況被告針對「技嘉公司繳納營利事業所得稅、形式上歸屬於朕源公司，並由朕源公司將其中部分連同盈餘分配或剩餘財產分配，在形式上一併歸屬於錫瑋公司」之股東可扣抵稅額，依稅捐規避理論，將之調整為原告之股利時，也容許將錫瑋公司之股東可扣抵稅額（包括技嘉公司繳納之25% 營利事業所得稅及朕源公司繳納之10% 保留盈餘特別所得稅）一併調整歸屬至原告名下，為何對錫瑋公司之股東可扣抵稅額卻不許依經濟實質調整歸屬在原告名下，其前後亦有矛盾。
⒋從而被告所為之補稅處分，依前所述即有錯誤，復查決定、訴願決定未察，遞予維持，殊屬不當，應予撤銷發回，由被告依本院上開法律見解查明朕源公司及錫瑋公司應分配予原告之全部可扣抵稅額，計算原告之應補繳本稅，並且本諸「行政一體」原則，一併註銷錫瑋公司名下、實質歸屬於原告之保留盈餘以及留在股東可扣抵稅額帳戶內之保留盈餘特別所得稅金額，另為適法之核定。
㈢至於裁罰處分部分，本院基於下述理由，認為亦應予以撤銷，發回被告更為事實及法律各項因素之審酌，並另為裁量，以符法制。
⒈首先必須指明，本案本稅之補稅金額既與原處分有所差異，其裁罰基礎即不復存在，其裁罰處分至少在此限度內，即應予以撤銷，由被告依正確之補稅金額重為核定。
⒉再需說明者，本案中原告到底有無漏稅之故意過失，本諸以下之理由，亦請被告務必考量到社會實證環境，慎重審酌。
⑴實則稅捐規避與稅捐逃漏之區別，在理論上是以有無違反誠實義務為其判準，納稅義務人對稅捐機關若有「匿飾增減」事實造成稅捐短少者為稅捐逃漏，應補稅並處罰。若沒有匿飾增減事實，純屬濫用私法形式選擇自由而造成稅捐短少者，則屬稅捐規避，可補稅而不可處罰，二者在理論上似乎可以清楚分辨。不過抽象之理論運用於實務上時，卻常發生混淆現象，其原因出在：
①在自動報繳稅制下，人民於規定之申報期日有依法誠實申報稅捐之義務。所得稅之申報正是採取「自動報繳制」，故人民在報繳所得稅之期日，申報前一年全年度之所得總額時，必須如數誠實申報，違反者其漏稅意圖即表彰於外，並造成客觀漏稅結果，應成立漏稅違章，而應受到漏稅罰之處遇。
②然而到底那些與所得有關之事項，人民有誠實申報之義務（即人民報繳所得稅時，那些事項應主動積極呈報，例如免稅所得應否主動告知稅捐機關）。由於現行實證法沒有明文，迫使法院只能本諸日常經驗法則，個案式地認定誠實義務的範圍。
⑵在此實證背景下，有關稅捐規避之餘是否兼有稅捐逃漏之故意過失，首先即要考量「納稅義務人對稅捐規避之違法性認識（即認識到所從事之規避行為違反法規範之期待）」，認識越強烈者，越有必要在申報時主動告知稅捐機關。然而本案中原告對上開稅捐規避行為之違法性認識，依下述實證環境為客觀之觀察，實在很難期待其對此有清楚明確之認知。則在原告對稅捐規避行為欠缺違法性認識情況下，是否還有加以處罰之價值，即可懷疑。
①前已言之，稅捐規避性質上屬脫法行為，而脫法行為是否成立又涉及具體實證法規範意旨之探知，實屬法律解釋論之議題。在本案原告之稅捐規避行為，從前述說理模型言之，極其複雜。主要涉及所得稅法第66條之9 規範意旨之詮釋，然而在本院沒有提出上開說理模型之前，雙方對本案在何一階段成立稅捐規避，以及稅捐規避真正要考量之因素，都沒有清楚而有體系之論述。這表示被告對本案判斷構成稅捐規避過程中，真正要考量之因素並沒有精準掌握。此時如果主管機關都不瞭解成立稅捐規避之理由，又何能期待人民能有相同之法律水準。
②依前所述，在T1階段設立投資公司之合法節稅行為，之所以會在T2階段被認為是脫法避稅行為，實在是透過法律的解釋方法，強調「量變到質變」，不容許延緩繳納之稅款一再被延緩，形成實質之終局規避結果。這樣的解釋結論經過複雜之微調過程，對人民而言，很難迅速予以精準理解。則人民在確信T1階段之合法節稅行為基礎下，在T2階段作了相同之稅捐規劃安排，難謂其已清楚知悉T2階段稅捐規避行為之違法性。
⑶退而言之，就算原告對其稅捐規避行為仍具有違法性認識，故其在自動報繳稅捐時不申報上情，在實務上仍構成稅捐逃漏，但其不法程度，被告是否也有必要重為評估，被告實有深刻反省之必要。固然行政罰額度之自由裁量係屬行政機關固有之權限，法院無從介入。但裁量基礎仍以對違章事實內涵具有清楚認知為前提，本案稅捐規避行為之違法性基礎既然如此微妙，對罰鍰倍數之決定是否造成影響，被告亦有再予考量之必要。另外從原告在T3階段最後是讓所設立之錫瑋公司從市場上買回技嘉公司股票，以維持其對技嘉公司之控制觀之，至少就朕源公司解散取回剩餘財產所生之營利所得部分，可以確認原告在經濟實質上並無「將擁有之技嘉公司股權全部轉換為現金所得，另為支配之意思」。而此等情形之實證特徵是：「納稅義務人原始累積之財富（原告實質擁有而登記在朕源公司名下之技嘉公司股票），在公司控股權進行轉換之過程中（從5 大家族共同控管之朕源公司名下轉化為原告名下），因為給定之實證法規範環境（投資公司解散時必須在市場上出售股票再移轉予股東，使股東有營利所得產生），以致短暫呈現新生所得外觀（朕源公司配發至錫瑋公司名下，實質為原告享有之剩餘財產，在扣除原始出資後被定性為營利所得），但該等新生所得隨即又被置換為原始累積財富（在錫瑋公司名下，而實質歸屬原告之技嘉公司股票）」，原告對上開「短暫出現、隨即被置換」新生稅基所得所為稅捐規避行為，即使因具備違法性認識而可責，但責任之輕重，是否應該與終局長期保有新生所得（例如原告不再透過錫瑋公司於市場上買回技嘉公司股票）之情況有所區別，被告對此實證因素在裁量過程中，也應該予以斟酌。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　闕　銘　富
法 官　林　育　如
法 官　帥　嘉　寶
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日書記官 陳 可 欣