臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第2215號｜法律人

臺北高等行政法院判決 98年度訴字第2215號99年2 月25日辯論終結原　　　告　海嘉廣告股份有限公司代　表　人　甲○○（董事長）住送達訴訟代理人　顏光嵐　律師複代理人　凌見臣　律師被　　　告　行政院公平交易委員會代　表　人　丙○○ 訴訟代理人　丁○○ 己○○ 戊○○ 上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年8 月24日院臺訴字第0980091319號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序上事項：本件與本院98年度訴字第2320號公平交易法事件，係基於同一事實，爰徵得當事人一致同意後，依行政訴訟法第127 條第1 項規定，命行合併言詞辯論，但分別裁判，應先敘明。二、事實概要：被告依檢舉調查結果，以原告於受皇翔建設股份有限公司（下稱皇翔公司）委託代銷之「皇翔凱旋門」建案（下稱系爭建案）廣告（下稱系爭廣告），宣稱具有泳池、SPA 、SPA 泳池等，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41 條前段規定，以民國（下同）98年2 月11日公處字第098027 號處分書命原告及皇翔公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告及皇翔公司罰鍰新臺幣（下同）100 萬元及300 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告主張略以：（一）查原告受託銷售系爭建案成屋，有關系爭建案社區公共空間已規劃設置「SPA 泳池」等休閒設施，相關設施之興建業經載明於房地買賣契約書，原告銷售時亦清楚告知消費者有關情事，上開設施並經系爭建案之社區管理委員會驗收、點交無誤，訴願決定亦認定原告乃以系爭建案實景為主，出資製作、散發本件海報廣告，據此，系爭海報廣告內容並無任何虛偽不實情事；惟原處分及訴願決定載明系爭海報廣告內容依照系爭建案實景為主，惟卻仍錯誤認定原告違反公平交易法第21條第1 項之規定，其認事用法顯有違誤甚明，自應予以撤銷。１、查訴願決定略謂：「……皇翔公司提供原告系爭建案使用執照、竣工圖等資料，原告以系爭建案實景為主，就系爭建案執行銷售企劃及出資製作廣告……」、「……系爭廣告登載泳池、SPA 、SPA 泳池等設施之表示，除與竣工圖不符外，並未見任何揭示原建築執照核准使用為社區公共空間及門廳之訊息，且建物現場設置完成之游泳池及SPA 持有蓄水，現場並建置至物櫃1 組、更衣室( 含衛浴)2間，及配置休閒躺椅3 張、休閒傘2 支等供消費者參觀，合併觀察整體廣告之印象及效果，已足以引起交易相對人錯誤之認知或決定，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定之事實，足資認定。」云云，實有違誤，茲說明如下： ⑴本件原告所為與按公平交易法第21條第1 項、行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 點、第6 點、第7 點第1 款及第8 點第1 、2 款規定，並不相同。查皇翔公司前於93年10月間委託星理想廣告股份有限公司（下稱星理想公司）代銷系爭建案預售屋，星理想公司於製作案關廣告即已有載明「SPA 泳池」圖說內容。其後，系爭建案於94年3 月間取得使用執照，皇翔公司於系爭建案完工後，另委託原告代理銷售系爭建案成屋。而原告受託代銷系爭建案時，系爭建案社區公共空間已規劃設置「SPA 泳池」等休閒設施，其相關設施之興建業經皇翔公司於房地買賣契約書約定詳實，原告爰依系爭建案實景，製作系爭海報廣告，是系爭廣告圖說有關「泳池」、「SPA 」、「SPA 泳池」等內容，絕無任何廣告不實情事，且有關設施業經系爭建案之社區管理委員會驗收、點交無誤，亦已移交予該社區管理委員會統籌管理使用。 ⑵次查，有關相關設施之興建業經載明於房地買賣契約書，皇翔公司於與本案承購戶簽定之房地買賣契約書甚至契約書附件之有關內容中，業已就系爭建案之社區公共空間之利用為明文約定： ①第八條：一樓社區公共空間及地下層共用部分使用權屬與地下室汽、機車停車位產權登記方式一、本社區一樓之公共空間、戊梯之門廳及緊鄰之陽台等經所有承購戶同意賣方於領取使用執照後將無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施，由本大樓管理委員會統籌管理之。 ②第廿條：其他約定十、本社區一樓之公共空間、戊梯之門廳及緊鄰之陽台，賣方依第八條第一項所無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施，買方已有充分認知，爾後絕不以此部份與建照執照不符為由向賣方提出任何主張與請求。 ③特約條款1 、為促進本社區住戶之間交誼活動，增進住戶彼此間之共識，於大樓管理委員會成立後，管理中心、交誼廳及中庭花園景觀等規劃與設備無償贈送本社區住戶使用，上述材料設備由賣方訂定，賣方保有規劃設計之權利，倘因政府法令之限制致無法施作時，賣方得按建造執照之設計施工，買方不得藉此提出任何要求，亦不得主張減少本約之買賣價金。 ④附件（六）地面層、露台及法定空地使用分管協議書約定：一、立協議書人……，買方除同意遵守本大樓管理公約之相關規定外，並完全同意本建物之一樓社區公共空間及編號E1棟壹樓戶等經所有承購戶同意賣方於領取使用執照後將無償規劃設置為本社區之之休閒空間及設施，由本大樓管理委員會統籌管理之。買方有充分認知絕不以產權登記方式不符及使用用途之名稱與建照執照不符為由向賣方提出任何主張或異議。 ⑶據上所述，前揭房地買賣契約書及附件有關條文內容中已詳實說明系爭建案社區公共設施之規劃使用方式，而原告銷售時已明確告知消費者上揭情事，且房地買賣契約書均事前交由消費者攜回審閱，故消費者於與皇翔公司簽立上開房地買賣契約時，當已清楚知悉系爭建案社區公共設施之規劃使用方式。職是，皇翔公司就系爭建案公共空間之使用，顯已克盡告知義務，並經取得購買系爭建案之消費者同意，而為有關休閒設施之設置規劃，誠無疑義。 ⑷又有關系爭建案之社區公共空間業已規劃為本件廣告所指「SPA 泳池」等休閒設施之設置，而經系爭建案之社區管理委員會測試、驗收並移交無誤；且社區管理委員會對於有關休閒設施之興建亦從未表示任何異議，皇翔公司乃於驗收後將有關設施移交由社區管理委員會統籌管理使用，此有95年5 月6 日系爭建案社區公共空間設備移交清冊可資參酌，併此敘明。２、綜據上述，案關「泳池」、「SPA 」均已建置完工，原告依系爭建案實際現狀及上揭房地買賣契約約定，並沿用星理想公司於系爭建案預售階段所製作之銷售廣告海報，而於系爭海報廣告刊載「泳池」、「SPA 」、「SPA 泳池」等內容，經皇翔公司審閱後同意使用及刊登散發之，準此，原告參照系爭建案實際現狀，並沿用星理想公司前為系爭建案所製成廣告，製作系爭廣告內容，其間未有任何表示或表徵與事實不符之情形，是原告於系爭廣告就系爭建案之用途及內容並無虛偽不實及引人錯誤之表示，明確無疑。再者，原告係代銷系爭建案成屋，消費者均親臨銷售現場參訪系爭建案實際狀況，且原告亦依皇翔公司指示，確實向消費者詳細、清楚說明有關系爭海報廣告刊登「泳池」、「SPA 」圖說等內容與使用執照、竣工圖不符之情形。據此，原告與皇翔公司實已竭盡揭露之能事，而消費者於清楚知悉上開情節後，認無疑義方同意洽購系爭建案房地，益明原告絕無廣告不實、引人錯誤等違反公平交易法情事，至明且炬。３、查原告依系爭建案實際現狀及上揭房地買賣契約約定，並沿用星理想公司廣告內容，於系爭海報廣告刊載「泳池」、「SPA 」、「SPA 泳池」等內容，而無表示或表徵與事實不符之情，且原告亦已明確告知消費者有關系爭海報廣告刊登「泳池」、「SPA 」圖說等內容與使用執照、竣工圖不符之情形，是則消費者或一般大眾於接收該訊息後，應清楚知悉法律效果，並得加以合理判斷並作成交易決定，而無可能致使消費者或一般大眾陷入錯誤，彰彰甚明。４、職是，原告已詳盡告知、揭露之責，絕未引起消費者錯誤認知或決定，消費者於知悉上開情事仍願承購系爭建案房地者，要難謂有任何損及權益之情事，誠無疑義。又原告未有任何欺瞞、損及消費者權益之情事，已如前述，是系爭廣告內容何以與大眾認知具極大之差距？且該差距如何逾越一般消費大眾所能接受之程度？均未見被告提出相關說明，實有疑義，抑有進者，星理想公司前為系爭建案所製作之廣告，亦有標示「泳池」、「SPA 」圖說內容，然被告標準不一，其認定原告違反公平交易法，卻未論究星理想公司之相關責任，實有欠公允。５、另按「……然由其立法意旨：「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容……等虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而之交易遭受損害，故明定禁止」觀之，可知其立法目的係在於預防消費者遭受損害，則事業在廣告上所刊載部分項目予以變更施作，該變更內容，如消費者未遭受損害，甚至更有利益於消費者及公眾時，其變更即難謂有違反上開法條之責任可言。」最高行政法院86年度判字第2599號判決內容參照。故此，皇翔公司依系爭廣告內容規劃設置「SPA 泳池」等休閒設施，未使消費者遭受損害，且更有利益於消費者，自難謂有違反公平交易法第21條第1 項之規定甚明。６、準此，有關系爭建案社區公共空間已規劃設置「SPA 泳池」等休閒設施，相關設施之興建業經載明於房地買賣契約書，並經系爭建案之社區管理委員會驗收、點交無誤，且訴願決定亦認定原告乃以系爭建案實景為主，出資製作、散發系爭海報廣告，據此，系爭海報廣告內容並無任何虛偽不實情事。原處分及訴願決定已知系爭海報廣告內容係已系爭建案實景為主，卻錯誤認定原告違反公平交易法第21條第1 項之規定，其認事用法顯有違誤甚明，自應予以撤銷。（二）退萬步言，縱認原告銷售系爭建案廣告不實涉有違反公平交易法規定情事，亦屬情節輕微，然相較被告就同類案件所科處之罰鍰，被告就本件對原告所為處分顯然過重，實與行政程序法第6 條、第7 條、第9 條之平等原則、比例原則相違，原處分及訴願決定，亦應撤銷。１、訴願決定略謂：「又原告97年10月6 日陳述意見，自承其製作、刊登散發系爭廣告來源係以現場實景拍攝、系爭建案之泳池、SPA 池等設施與建物使用執照竣工圖不符、系爭廣告內容未揭露該等訊息等情，辯稱係沿用系爭建物之預售階段廣告云云，顯係卸責之詞；原告確知游泳池等設施與原核定使用不符情況下，仍刊載虛偽不實之廣告，主觀惡性甚為顯然……」，實非允洽。２、然查，原告一向盡力配合被告之指示配合調查，提供相關資料、陳述意見，詎訴願決定竟無端指稱原告主觀惡行甚為顯然等語，實令原告不解。又退步言，倘仍認原告涉有廣告不實違反公平交易法情事，惟皇翔公司確已將系爭建案之社區公共空間已規劃設置「SPA 泳池」等休閒設施，且原告已確實向消費者詳細、清楚說明有關系爭海報廣告刊登「泳池」、「SPA 」圖說等內容與使用執照、竣工圖不符之情形，從未刻意隱瞞、欺騙消費者，相較其他惡意欺罔消費者案件，尚屬情節輕微，且系爭建案銷售狀況未達預期，原告並未從中獲取豐厚利益，又被告就同類廣告不實案件所科處罰鍰金額範圍約在50萬元以下，甚且有從事銷售不動產事務之其他事業，未告知消費者有關泳池等屬二次施工，情節較重者，亦被科罰低於50萬元之罰鍰；詎被告卻科處涉犯情節較輕之原告高達100 萬元之罰鍰，其對原告所為處分顯然過重，實屬差別待遇，其處分之方法與目的顯失均衡，準此，被告所為處分核已違反上開行政程序法規定之平等原則、比例原則，要極顯然。（三）綜上所述，原處分及訴願決定顯非適法，依行政訴訟法第4 條規定提起本件訴訟，並聲明：１、訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。四、被告抗辯略以：（一）按公平交易法第1 條、第21條第1 項規定及其立法說明與公平交易法立法目的總說明五可知，公平交易法禁止不實廣告之目的，在保護以下四種法益：競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人，此合先陳明。（二）查原告係與另一被處分人皇翔公司簽訂「廣告業務企劃書」之約定，以「包銷制」之方式為皇翔公司承攬系爭建案之廣告企劃製作及銷售業務。皇翔公司提供原告案關建案使用執照、竣工圖等資料，原告係以系爭建案之實景為主，就系爭建案執行銷售企劃及出資製作廣告，於廣告宣稱「泳池」、「SPA 泳池」、「SPA 」等用語，並佐以「立即享受」、「全新完工實景」等文字及SPA 泳池實景圖示等內容，經皇翔公司審閱後同意使用及刊登散發，是原告依其簽訂之契約負責廣告之企劃製作並進而利用廣告銷售房屋，亦負責系爭建案之銷售現場管理等行銷業務，可認原告亦為建案之銷售實體，並獲有房地及車位銷售總額5 ﹪之廣告企劃服務費。據上，原告雖係依約為皇翔公司企劃製作廣告，相關廣告文案亦經皇翔公司審閱同意後發行，惟原告非僅單純受指示製作廣告，亦為案關廣告作行銷企劃，同時參與系爭建案之銷售行為，利用系爭廣告達到其促銷之目的，且隨銷售數量之多寡計算報酬及獲取服務費用，已足堪認定為本案廣告行為主體，而為公平交易法第21條第1 項規定之行為主體，無庸置疑。（三）有關原告稱其受託銷售系爭建案成屋，有關系爭建案社區公共設施已規劃設置「SPA 泳池」等設施，相關設施之興建業經載明於房地買賣契約書，原告於銷售時亦清楚告知消費者有關情事，案關設施並經社區管理委員會驗收、移交，故系爭海報廣告並無虛偽不實情事乙節：１、按公平交易法第21條課予廣告主為真實表示之義務，為避免消費者因不實廣告之誤導致損害其權益，廣告主本應於廣告中為真實表示並完整揭露相關資訊，實難期待消費者須藉由其他原始設計圖、契約條款或其他文件資料等再加以理解廣告內容，始不致陷於錯誤，先予敘明。原告就系爭建案執行銷售企劃及出資製作廣告，並於系爭廣告宣稱「泳池」、「SPA 泳池」、「SPA 」等語，並佐以「立即享受」、「全新完工實景」等文字及SPA 泳池實景圖示等內容。次按房屋銷售廣告所描述之公共設施情狀，為影響消費者承購與否交易決定重要因素之一，系爭廣告前開宣稱內容合併觀察整體廣告之印象及效果，已足以引起交易相對人獲致購買房屋後將得合法使用系爭「SPA 泳池」等設施之認知。然查案關游泳池及SPA 池等設施區域，於系爭建案使用執照竣工圖上登載使用為「社區公共空間及門廳」，據臺北縣政府工務局現場勘查，發現原核准圖說1 樓為社區公共空間及門廳，現況變更為游泳池及SPA 使用，與原核定使用不合，認定違反建築法相關規定，爰購屋消費者並無合法使用系爭廣告所稱游泳池及SPA 池等設施之權利，原告仍據以作為廣告宣稱內容，難謂無虛偽不實之情。２、原告復稱已於房地買賣契約書及附件載明前揭公共設施之建設，並事前告知消費者，且案關設施業經社區管理委員會驗收、移交云云，然查一般消費大眾難以知悉系爭廣告所載之公共設施違反建築法規，縱經皇翔公司二次施工，交付與廣告內容相符之標的物後，仍有遭建管單位查報拆除之風險，是其表示及表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度。縱原告與皇翔公司業將前述事項另以契約及口頭告知消費者，惟依一般消費大眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，以避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損。按最高行政法院98年度判字第94號判決亦認為公平交易法第21條第1 項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任，況相關業者所為不實廣告行為，除使消費者權益受損外，並將致使守法之同業競爭者喪失與其交易之機會，造成不公平競爭，並對相關產業之交易秩序產生不良影響，是原告於廣告之不實宣稱內容不因其在契約另為補充、補正說明，或案關設施業經社區管理委員會驗收、移交而得主張免責。據上，原告之廣告不實行為，核以違反公平交易法第21條第1 項規定，洵堪認定。（四）有關原告稱本案裁處罰鍰過重而有違反平等原則與比例原則乙節：１、按公平交易法第41條規定，被告對於違反同法第21條第1 項規定之事業，得處5 萬元以上至2,500 萬元以下罰鍰。復依同法施行細則第36條規定審酌原告之違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素等。２、經查系爭建案廣告係原告出資製作，經投資興建之皇翔公司審閱後同意使用及刊登散發，代銷房屋及刊登散發期間為94年10月8日至95年6 月18日。又原告代銷房屋總計67戶，總銷售金額約8億3千萬元；皇翔公司給付原告之報酬，即按原告於銷售期間內所售出各戶房地及車位銷售底價5 ％計算，約4,150 萬元；另查原告94年至96年營業額分別約有4.2 億元、3.7 億元及3.6 億元。被告爰綜合審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素，處以原告100 萬元罰鍰，其裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無裁量逾越及濫用裁量之情事。３、有關原告主張被告就本案裁罰與其他類似案例裁罰金額不同，有違比例原則及平等原則乙節： ⑴以金鑽號公司被檢舉刊載「沐夏會館」建案廣告不實案為例（公處字第098018號），該建案銷售金額固亦達8 億600 萬元，金鑽號公司所取得報酬亦約有4,836 萬元，且亦屬被告就建設公司及包銷業者併同處分之案件。惟查金鑽號公司96年營業額約僅7,520 萬元，系爭廣告使用期間為96年4 月至同年7 月間，並已於被告進行調查初與檢舉人達成和解，配合態度亦良好，故被告綜合考量後處以金鑽號公司50萬元罰鍰。是原告所提不同個案，被告依情節輕重裁罰不同額度罰鍰，自無違反比例原則及平等原則。故被告基於前開法律賦予之裁量權所為，對於施行細則規定之事項逐一審酌，始課予原告100 萬元罰鍰，參酌以往類似公共設施、建物用途與建造執照或使用執照不符之違法情形，亦不乏罰鍰金額達100 萬元以上之案例（如公處字第097051號、公處字第097118號及公處字第098064號），要無違法或不當之處。 ⑵又被告對個別事業之違法情節，對違法行為所得利益及營業規模等諸多因素之差異，對於各家公司罰鍰金額自有不同。參諸平等原則乃係指「等則等之，不等則不等之」，被告依個案具體事證不同，對於不同之違法事實及情節而為不同之裁罰衡量，並無不合，是原告主張被告處分違反平等原則，尚不足採。（五）綜上，本案原處分及原審判決之認事用法並無違誤，原告所訴顯無理由，聲明求為判決１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。五、本院對本件適用法律之見解：（一）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第21條第1 項、第41條定有明文。又觀之公平交易法第21條之立法理由謂「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止」（參見立法院公報第79卷第96期第91頁），可知其規範目的在於防止事業利用不實廣告扭曲交易資訊，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序並因而遭受破壞。再參照公平交易法第1 條之立法目的總說明五可知，公平交易法第21條第1 項禁止不實廣告之保護有關競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等四種法益；故本條之規範重點在於廣告是否客觀上有使具普通知識經驗之一般人陷於錯誤之虞（可能性），至於受宣傳之對象是否因而受欺騙或受有損害，並非本條考慮之問題；另交易相對人在實際交易磋商過程中，不論得否自契約書內容、銷售人員口頭說明，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤等情，亦不能阻卻廣告主（事業主）依本條應負之責任。而對社會大眾（消費者）言，房屋銷售廣告會發生招徠效果，即吸引消費大眾注意及關心，故廣告對於房屋之銷售，會有絕對影響，而公寓大廈等建築內相關公共設施之興建與「合法」使用，亦為社會大眾關注，且為購屋消費者選購時之重要參考因素；綜上並參照上開公平交易法第21條等立法意旨（及下述行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則）可知，事業在廣告上對於建物設施之興建與其「合法性」為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者有產生錯誤之認知與決定之可能性，特別是所謂未經申請或核准變更建築及使用之建築物，即俗稱之「違建」或「第二次施工」，因為不合法之建築，至少潛存有被拆除之危險，自對競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人法益發生重大影響，實有依公平交易法第21條規範之必要。（二）次按「五、本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「九、廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……。」為行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條所明定，而上開處理原則係被告本於法定權限，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性及解釋性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，同時與本院前開解釋公平交易法第21條意旨相符，行政機關據以辦理相關事宜，本院予以尊重。（三）再按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」上開規定並未逾越母法授權，與法律保留原則無違，為中央主管機關之被告行使罰鍰裁量權所訂定之基準，被告資以行政，本院自予尊重。六、經查對事實概要欄記載，及原告與皇翔公司簽訂廣告業務企劃合約書，於94年10月8 日至95年6 月18日間，以包銷制方式為皇翔公司承攬系爭建案之廣告企劃製作及銷售業務；皇翔公司提供原告系爭建案使用執照、竣工圖等資料，原告以系爭建案實景為主，出資製作廣告及執行銷售企劃，於廣告內容宣稱泳池、SPA 泳池、SPA 等用語，並佐以立即交屋、全新完工實景、全方位滿足您、享受超越五星級休閒設施，天天渡假的願望、健康養生的夢想等文字及SPA 泳池實景圖示等內容，經皇翔公司審閱後同意使用及刊登散發，皇翔公司亦同意給付原告房地及車位銷售總額5 ﹪之廣告企劃服務費（報酬）；惟系爭建案雖設置與廣告表示相符之游泳池、SPA 池等公共設施項目，然游泳池及SPA 池等設施區域，位於系爭建案主管機關台北縣政府工務局核發之94板使字第111 號使用執照及使用執照竣工圖上之「社區公共空間及門廳」，且兩造（含皇翔公司）、凱旋門公寓大廈管理委員會，會同主管機關台北縣政府工務局於97年9 月24日前往系爭建案現場勘驗，證明系爭建案原核准圖說1 樓之社區公共空間及門廳，現況已變更為系爭廣告上所指之游泳池、SPA 等使用，與原依法核定使用用途不合，屬未經核准變更使用擅自使用建築物行為，已違反建築法第73條第2 項規定，依同法第91條第1 項第1 款規定，應處建築物所有權人、使用人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時、並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除、恢復原狀或強制拆除等事實；均為兩造所不爭執，並有系爭建案檢舉函、廣告四件、原處分、訴願決定、臺北縣政府工務局97年10月20日北工施字第0970786981號函、97年10月21日北工使字第097077 1562 號函、系爭建案建照工程核准之建照平面圖及使用執照照（94板使字第111 號使用執照）及竣工圖、被告97年9 月24日赴系爭建案現場勘驗記錄、板橋皇翔凱門代銷合約書、房屋土地買賣契約書（含附件）（以上證物均為影本）等附原處分卷可查，足認為真實。七、原告與皇翔公司簽訂廣告業務企劃合約書，以包銷制方式為皇翔公司承攬系爭建案之廣告企劃製作及銷售業務，並獲有銷售之房地及車位總額5 ﹪之廣告企劃服務費，故原告與皇翔公司利用系爭廣告達到促銷目的，並參與系爭建案之銷售行為，且隨銷售數量之多寡計算報酬及獲取服務費用，足認原告及皇翔公司均為公平交易法第21條之規範主體（事業或本件之廣告主），應先敘明。故本件首要爭點乃為符合現場實景的系爭廣告，是否違反公平交易法第21條規定？（一）本件系爭建案為公寓大廈形式，且以成屋廣告銷售，從而系爭銷售廣告所描述之公寓大廈之公共設施情狀，當然是消費者承購與否，影響交易決定重要因素之一，系爭廣告使用泳池、SPA 泳池、SPA 等用語，並佐以「立即交屋、全新完工實景、全方位滿足您、享受超越五星級休閒設施，天天渡假的願望、健康養生的夢想」等文字及SPA 泳池實景圖示等內容，客觀上本足使具普通知識經驗之一般人認為系爭廣告所指之「SPA 泳池」為「合法」的公寓大廈之公共設施。即對一般或相關大眾言，顯難將廣告上所指之泳池等公共設施想像為不合法。１、次查系爭廣告標示之泳池及SPA 池等設施區域，在系爭建案使用執照竣工圖上登載為「社區公共空間及門廳」使用，而爭廣告除與竣工圖不符外，並未見任何揭示原建築執照核准使用為社區公共空間及門廳之訊息；且系爭建案設置完成之游泳池及SPA 池有蓄水，現場並建置置物櫃1 組、更衣室（含衛浴）2 間，及配置休閒躺椅3 張、休閒傘2 支等供消費者參觀，亦有被告會同原告、海嘉公司、系爭建案住戶管理委員會（凱旋門公寓大廈管理委員會）、主管機關臺北縣政府工務局勘驗之勘驗記錄等附原處分卷（第224 頁至243 頁以下含照片、系爭建案一樓平面圖、系爭廣告）可稽；綜上合併觀察整體廣告及與系爭建案現場實景相互對照之印象及效果，更足使交易相對人發生錯誤之認知，即認為廣告所稱游泳池及SPA 池等設施為合法之建築物，廣告之相對人在購買房屋後可得合法使用系爭「SPA 泳池」等公寓大廈之公共設施，而無遭拆除之危險。２、再查系爭建案之建築主管機關即臺北縣政府工務局，亦確認系爭廣告所示之泳池、SPA 泳池、SPA 等建築，違反建築法相關規定，與原依法核定使用用途不合，屬未經核准變更使用擅自使用建築物行為，已違反建築法相關規定詳如上述，即購買系爭建案房屋之消費者並無「合法使用」系爭廣告所稱游泳池及SPA 池等設施之權利，即系爭建案現場雖有廣告上之泳池、SPA 泳池、SPA 等設施，屬原告所稱之「二次施工」之「違章建築」，但非合法（依法申請或變更設計之建築）之公共設施，參照上開法律說明，系爭廣告顯然違反公平交易法第21條第1 項規定，為虛偽不實、引人錯誤之表示及表徵。原告雖主張依據系爭建案實景製作系爭廣告，有關設施業經系爭建案之社區管理委員會驗收、點交、統籌管理使用，故絕無任何廣告不實，另解釋公平交易法第21條應整體以廣告、契約、現場實景、銷售人員之解釋等綜合觀之，本件購屋消費者，並不會因系爭廣告上之泳池、SPA 泳池、SPA 等表示或表徵陷於錯誤，且上開表徵亦無虛偽不實云云，核與前述法律規定不符，不能採信。（二）原告再主張系爭廣告上泳池等相關設施之興建，業經載明於房地買賣契約書，契約書附件，銷售人員亦對購買戶詳細說明云云；惟查，系爭建案房屋購買者，並不知悉系爭建案之泳池等是不合法建築，此有檢舉函附原處分卷（第1 頁至第36頁）可查（……且皇翔公司所提供之SPA 泳池僅是虛有其表，徒供交差、搪塞之用，根本無法「合法使用」）；是原告未提出證據，空言逕主張銷售人員曾經告知購買者上開泳池等為二次施工，非屬使用執照上之合法建築，原告業已詳盡告知、揭露之責，絕未引起消費者錯誤認知或決定，消費者於知悉上開情事仍願承購系爭建案房地者，要難謂有任何損及權益云云，本無所據。且公平交易法第21條所要保護之法益，包括公平競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等，並非單以廣告之受宣傳對象即消費者為唯一之保護對象；又事業（廣告主）亦不因交易相對人在實際交易磋商過程中，自契約書內容、銷售人員口頭說明等，可進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤，而阻卻其責任詳如上述，從而原告此部分主張，顯不足採另查原告主張未接觸廣告之一般消費者，尚未成為交易相對人之前，僅消極地未告知商品具體之交易細節，則應非屬公平交易法第21條所欲規範之範疇之推論云云，亦與前述法律見解不符，並不足取。（三）原告又主張，系爭廣告沿用系爭建案前廣告商星理想公司所製成廣告，應無違反公平交易法第21條情事云云；然查星理想廣告股份有限公司，有否違法，乃屬另案，原告並本不能據之為免責，且查原告亦自承上開廣告為其依系爭建案實景製作等情，而原告為公平交易法第21條所欲規範之主體亦詳如上述，是原告此部分免責之主張亦無理由。（四）再查系爭建案廣告係原告出資製作，經投資興建之皇翔公司審閱後同意使用及刊登散發，代銷房屋及刊登散發期間為94年10月8 日至95年6 月18日；爭建案共興建199 戶，原告在廣告刊登期間共代理銷售系爭建案67戶，總銷售金額約8 億3 千萬元；皇翔公司給付原告之報酬，即按原告於銷售期間內所售出各戶房地及車位銷售底價5 ％計算，約4 千150 萬元；另查原告94年至96年營業額分別約4.2 億元、3.7 億元及3.6 億元；從而被告依據上開公平交易法第41條、公平交易法施行細則第36條規定，綜合審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素，處以原告100 萬元罰鍰；已充分審酌一切情狀，並無逾越或濫用裁量之情事，應先敘明。原告雖主張本件裁罰與其他類似案例裁罰金額不同，明顯較重，有違比例原則及平等原則云云，惟查：１、按憲法之「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理（但二事務是否相同，係由法規範之觀點決定之），此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束；然而憲法之「平等原則」係指合法之平等，並不包含違法之平等在內。且行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，又憲法之「平等原則」，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，亦經最高行政法院著有93年度判字第1392號判決足資參照。本件原告雖舉出部分被告裁罰案例，主張被告原處分關於原告部分過重違反平等原則云云。惟如上述，平等原則並非賦予人民要求行政機關重為錯誤之請求權，從而原告舉他案被告所為違法處分，推論本件原處分違反平等及行政自我拘束原則，邏輯上本即有誤；兼查原告所舉案例事實狀況，調查後之情節，與有否與檢舉人達成和解等與本案情狀均不相同，參照上開說明，原處分並未過重，且無原告所指違反平等原則及比例原則。２、另所謂禁止恣意原則，係指行政機關僅應基於實質觀點而為決定與行為，其行為與所處理之事實須保有適度之關係。而所謂比例原則，係指行政機關於為行政裁量時，不得對人民權益做不符法規目的性之不當限制。經查本件被告對原告之裁處100 萬元罰鍰之理由詳如上述，並未有恣意且符合比例原則，原告未舉證證明被告上開裁罰對原告言，有何不符法規目的之不當限制或恣意，是其泛稱原處分違反比例原則及平等原則並有恣意云云，自不足採。３、末查被告就本件與其他「相類似」案件，為何或是否裁罰及裁罰金額不同原則，詳予敘明並提出被告所為其他事業違反公平交易法第21條規定之處分書為據，如前述被告答辯，其說明合理有據，亦足採信，故被告抗辯原處分並無恣意及違反行政自我拘束及平等或比例原則等，亦有理由八、綜合上述，系爭建案廣告，宣稱具有泳池、SPA 、SPA 泳池等，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，被告依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並裁處100 萬元罰鍰，於法並無違誤；訴願決定就此部分遞予維持，亦無不合，原告認原處分關於原告部分違法而訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 11 　日臺北高等行政法院第一庭審判長法官　王立杰法官　楊得君法官　洪遠亮上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　99　　年　　3　　月　 11 　日書記官陳德銘

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第2215號

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