臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第2269號

• 裁判案由: 金融控股公司法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 01 月 19 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2269號99年1月5日辯論終結原　　　告　金鼎綜合證券股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　孔繁琦　律師
鄧為元　律師
複 代理 人　陳憲政　律師
被　　　告　行政院金融監督管理委員會
代　表　人　乙○（主任委員）
訴訟代理人　丁○○
戊○○
丙○○
上列當事人間金融控股公司法事件，原告不服行政院中華民國98年8月31日院臺訴字第0980092038號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國（下同）98年1月21日請求被告參據二次金改檢
討報告，依金融控股公司法（以下簡稱金控法）第54條第1
項規定，命中華開發金融控股股份有限公司（以下簡稱開發金）不得續行投資原告、處分所持有原告之股份、不得對原告行使表決權及經營權。經被告以98年2月24日金管銀（六
）字第09800037730號函（下稱系爭函）復原告，略以（一
）有關開發金是否涉及假外資、內線交易及背信一節，被告已就金融管理所發現之事實，為相關之行政處理，所涉刑事責任已由司法機關查處中。（二）所陳開發金於被告核准轉投資前，已利用關係企業對原告進行投資行為，不符金控公司轉投資規定一節，被告業以97年7月22日金管銀（六）字
第09700159071號書函復原告。（三）中國信託金融控股股
份有限公司（下稱中信金）插旗兆豐金融控股股份有限公司（下稱兆豐金）案係中信金向被告申請轉投資時未據實陳報結構債投資及處分相關資訊、未依董事會決議執行投資結構債、中國信託商業銀行（下稱中信銀）發債資金用途不符原申請目的、主導人員明確，及安排明顯不合理之交易等違規事證，被告於95年7月25日對中信金處罰鍰新臺幣（下同）1千萬元及將該案轉投資額度由原核准百分之五至百分之十之範圍調整為百分之五至百分之六點一，並令其限期處分；開發金投資原告並未違反相關申請條件、程序及資訊揭露等規定，而投資過程引發爭議所涉業務經營及公司治理缺失部分，業以行政處分方式處理，至併購案涉及刑事責任部分均由被告移由司法機關調查等語。原告不服，以二次金改檢討報告既認定開發金轉投資原告涉有犯罪嫌疑，並經被告移請檢調單位進行偵辦，被告既已認定開發金有金控法第54條第1
項之違反法令行為，應即依該規定之法律效果對開發金進行處分，又開發金於申請核准前已利用子公司、關係企業對原告進行投資行為，未符金控法第36條第4項規定，亦已該當
金控法第54條第1項規定，而開發金主導轉投資案之經營階
層皆經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴，對照未經起訴之中信金案，被告未對開發金為任何處分，顯有差別待遇云云，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）程序部分：
緣原告認開發金轉投資原告過程有違反法令之情事，其以不法方式取得原告之股份，意欲濫行併購、介入經營，已嚴重損及原告之利益，遂具98年1 月21日申請函，向被告提出申請，請求被告依據金控法第54條第1 項規定，對開發金為下列行政處分：(1) 令開發金不得續行投資原告。(2)令開發金處分持有原告之股份。(3)開發金持有原告
之股份於處分完畢前，不得行使表決權。(4) 開發金不得參與原告經營。嗣原告於98年2 月25日接獲被告系爭函，由該函內容可知，被告於原告已詳就「二次金改檢討報告」與本件相關部分提出說明之情況下，仍以開發金涉刑事責任部分已移由司法機關查處、開發金投資原告，相關申請條件、程序及資訊揭露尚未違反相關規定等為由，以系爭函拒絕原告之申請。被告執意拒絕為補救復原之行政處分，致原告權益受重大損害，原告自難甘服，且認系爭函有違法、不當。原告不服系爭函，復又於98年3 月25日向行政院提起訴願，惟行政院對本件訴願仍於98年8 月31日為訴願不受理之訴願決定，原告並於98年9 月3 日收受前揭訴願決定書，爰依法提起本件行政訴訟。
（二）被告於98年2月24日所發系爭函，其性質確屬行政處分。
1.按最高行政法院93年裁字第1698號裁定謂：「如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因而受損害者，即應許其依法請求救濟（司法院釋字第469號解釋理由書第2段參照）……檢舉人對其檢舉案調查處理之結果得否提起訴願，仍應以公平交易委員會之調查處理是否致檢舉人權益受損為斷，非謂檢舉人不問是否因該調查處理而受損，均不得對之提起訴願。」依此裁定見解，人民請求行政機關為一定作為，如行政機關處理結果，損及其權益，應許人民請求救濟；至人民權益範圍之界定，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷有無保障特定人之意旨。
2.次按金控法第1條規定：「為發揮金融機構綜合經營效益
，強化金融跨業經營之合併監理，促進金融市場健全發展，並維護公共利益，特制定本法。」同法第54條第1項規
定：「金融控股公司有違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、限期令其改善外，並得視情節之輕重，為下列處分：一、撤銷法定會議之決議。二、停止其子公司一部或全部業務。三、令其解除經理人或職員之職務。四、解除董事、監察人職務或停止其於一定期間內執行職務。五、令其處分持有子公司之股份。六、廢止許可。七、其他必要之處置。」是金控法蘊有金融跨業合併監理，促進金融市場健全發展之規範目的，該法授權被告於金控公司有違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，得令金控公司處分持有子公司之股份或為其他必要之處置，藉以維護金融秩序，並遏止不法持有股份之情狀存續或損害持續擴大。有鑑於此，金控法第54條第1項授權
被告以監理處分權限，固係為公共利益而設，惟亦有保障因金控公司違反法令而受害之被害人之意旨。
3.查開發金轉投資原告過程有違反法令之情事，其以不法方式取得原告之股份，意欲濫行併購、介入經營，嚴重損及原告之利益，原告遂具98年1 月21日申請函，向被告提出請求，故茲事體大，絕非無關原告之權利或法律上利益：⑴開發金自94年間開始敵意併購原告迄今，已大幅改變原告之股權結構，嚴重影響原告之業務經營及人事任免，然此併購行為，弊端叢生，涉及諸多不法，有原證4之
行政院「二次金改檢討報告」在卷可稽，且原告亦以98年4 月22日訴願申請調查證據書申請行政院向「二次金改檢討小組」或被告調取被告所作檢討二次金改總結報告。
⑵尤有甚者，「二次金改檢討報告」第三部分「金融併購監理法規之檢討」中「開發金轉投資金鼎證券案」「爭議重點」記載：「金管會已於95年4 月4 日及95年4 月21日函送臺北地檢署相關資料，調查開發金併購金鼎案涉及違反證券交易法等相關規定，包括：內線交易及背信等相關刑事責任。本案主要爭議如下：1.內線交易：……2.背信：……3.是否有假外資涉及內線交易……4.是否違反強制公開收購……」，其中內線交易、背信、違反強制公開收購部分，業於97年4 月27日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認定確有違反證券交易法及金控法，將開發金經營階層包括董事長陳木在、常務董事兼總經理辜仲瑩、董事兼副總經理劉紹樑、執行副總經理吳春臺、財務長邱德馨、法務長南怡君……等11人提起公訴，足證開發金敵意併購原告，確有違反法令。惟就原告而言，如被告怠於或拒絕依原告請求，令開發金不得續行投資原告、不得參與原告經營、應處分持有原告股份，並於處分完畢前，不得行使表決權，則開發金縱違反證交法、金控法等法令，仍得於其經營階層遭起訴後，賡續併購原告，此根本無以消弭開發金以內線交易、違反強制公開收購等手段插旗原告之違法情狀，徒使不公不義存續，則被告怠於或拒絕依原告請求作為之舉，自使原告之損害持續擴大，而蒙受法律上之不利益。⑶再者，原告為開發金惡意併購之標的，被告怠於或拒絕依原告請求作為之舉，足使原告被開發金納入旗下，而成為開發金之「關係企業」(金控法第4條第9款參照)，甚至是「證券子公司」(金控法第4條第4款第3目參照)
，因而原告將受有金控法第15條、第33條、第38條、第42條、第43條、第45條至第48條、第50條、第52條、第54條及該法所定相關罰則之限制( 例如原告可能不得持有開發金之股份、原告可能須申報揭露對同一對象交易行為之加計總額或比率、原告可能須與開發金合併編製報表、主管機關得對原告實施金檢、主管機關得於開發金違法時為停止原告業務之處分……等等) ，顯然對於原告法律上地位有重大之影響，益見原告於本件非無權益受損之情形。
⑷此外，參酌本院98年度訴字第1099號判決意旨可知，被告核准開發金轉投資原告，就該核准之授益處分（即轉投資行為）而言，原告確為有利害關係者。
⑸綜上，被告系爭函拒絕原告之請求，自屬行政處分之性質無疑。
4.依被告於98年11月23日答辯狀中所引最高行政法院97年度裁字第4274、4292、4021、3984號等裁定，意旨略以「人民向主管機關檢舉他人有違法行為，應加以處罰，主管機關函覆被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分，檢舉人得否提起課予義務訴訟，請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，應視被檢舉違反之法令，是否賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人之私益即檢舉人因該法令規定有法律上利益而定。如檢舉人檢舉他人違反之法令，並未賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，且該法令賦與主管機關處罰被檢舉人之職權，係在維護公益，檢舉人之私益並未在其保護範圍，檢舉人之檢舉僅是促使主管機關發動職權，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人之權利或法律上利益產生影響，不生法律效果，該項檢舉非屬依法申請之案件。」
5.由金控法第54條第1項第5款及第7款可知，主管機關可命
違法之金控公司為一定作為，來維護金融秩序，避免公眾或因此而受有損害之被害人的損害持續或擴大。足見金控法之規定，除係為公共利益而設外，亦有保障因金控公司違反法令而受害之被害人之意旨甚明。被告認為前開規定之立法目的，僅在促進金融市場健全發展之公共利益，而無保護因金控公司違反法令而受害之被害人，顯有誤解。6.又開發金違法轉投資原告，係以不法方式取得原告之股份，意欲濫行併購、介入經營，嚴重損及原告之利益，原告遂具98年1 月21日申請函，向被告提出請求，故該函覆絕非無關原告之權利或法律上利益。
7.綜上，金控法第1條及第54條第1項之規定，其所欲保護之法益除公共利益外，亦及於因金控公司違反法令而因此受害之被害人的私益，且該被告之函覆確有重大影響原告之權利或法律上利益。故被告系爭函，其性質確屬行政處分。
（三）訴願機關以原處分否准原告依據金控法第54條規定，所提出系爭申請函，僅「純屬事實敘述及理由說明」，並非行政處分，漠視金控法兼有保障原告權益之意旨，實屬違法並侵害原告營業自由：
1.按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。
2.次按「行政訴訟法第5條第1項所謂『依法申請』，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。人民向主管機關檢舉他人有違法行為，應加以處罰，主管機關函覆被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分，檢舉人得否提起課予義務訴訟，請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，應視被檢舉違反之法令，是否賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人之私益即檢舉人因該法令規定有法律上利益而定。」最高行政法院著有97年裁字第1991號裁定可參。準此基於體系解釋，對於行政訴訟法第5條第2項之「依法申請」之文義，自應為與同條第1項為
相同之解釋。
3.再按「……法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，……至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。…」此有司法院釋字第469號解釋理由書可資參照。準
此，按大法官所揭示之保護規範理論，人民向主管機關檢舉他人有違法行為，申請主管機關應為一定處分，而主管機關函覆否准人民所請之行為是否為行政處分，應視被檢舉違反之法令所保護之法益是否及於檢舉人之私益即檢舉人因該法令規定有法律上利益而定。
4.末按金控法第54條第1項規定：「金融控股公司有違反法
令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、限期令其改善外，並得視情節之輕重，為下列處分：一、撤銷法定會議之決議。二、停止其子公司一部或全部業務。三、令其解除經理人或職員之職務。四、解除董事、監察人職務或停止其於一定期間內執行職務。五、令其處分持有子公司之股份。六、廢止許可。七、其他必要之處置。」又同法第36條第4項規定：「金融控股公司投資第
二項第一款至第九款之事業，或第十款及第十一款之事業時，主管機關自申請書件送達之次日起，分別於十五個營業日內或三十個營業日內，未表示反對者，視為已核准。金融控股公司及其直接或間接控制之關係企業未經核准，除金融事業依各業法之規定辦理外，不得進行所申請之投資行為。違反本項規定者，除應依第六十二條處以罰鍰外，其取得之股份，不論於本法修正前或修正後，應經核准而未申請核准者，無表決權，且不算入已發行股份之總數，主管機關並應限令金融控股公司處分違規投資。」準此，金控公司違反法令（包括金控法第36條第4項）時，被
告有依照情節重大必須為一定處分之義務，以排除該金控公司之違法狀態。
5.查訴外人開發金違反金控法第36條第4項規定，未經被告
核准即開始實施購買股份原告股份之轉投資行為【詳請參照後述（）】，現持有原告百分之四十二點九之股份。而依金控法第4條第1款、第4款第3目：「本法用詞，定義如下：一、控制性持股：指持有一銀行、保險公司或證券商已發行有表決權股份總數或資本總額超過百分之二十五，或直接、間接選任或指派一銀行、保險公司或證券商過半數之董事。(第1款)……子公司：指下列公司：……(三)證券子公司：指金融控股公司有控制性持股之證券商。(第4款第3目)」之規定，原告於法律上已成為訴外人開發
金控之證券子公司，而依金控法相關規定將增加下列對原告營業自由之限制：
⑴第38條：
①規範內容：金融控股公司之子公司或子公司持有已發行有表決權股份總數百分之二十以上或控制性持股之投資事業，不得持有金融控股公司之股份。
②說明：增加不得持有開發金股份之限制。
⑵第42條：
①規範內容：金融控股公司及其子公司對於客戶個人資料、往來交易資料及其他相關資料，除其他法律或主管機關另有規定者外，應保守秘密。(第1項)主管機
關得令金融控股公司及其子公司就前項應保守秘密之資料訂定相關之書面保密措施，並以公告、網際網路或主管機關指定之方式，揭露保密措施之重要事項。(第2項)
②說明：增加保密義務之負擔。
⑶第43條：
①規範內容：金融控股公司之子公司間進行共同行銷，應由金融控股公司事先向主管機關申請核准，且不得有損害其客戶權益之行為。(第1項)金融控股公司之
子公司間進行共同行銷，其營業、業務人員及服務項目應使客戶易於識別。共同使用客戶資料時，除個人基本資料外，其往來交易資料及其他相關資料，應先經客戶書面同意，且不得為使用目的範圍外之蒐集或利用；客戶通知不得繼續共同使用其個人基本資料、往來交易資料或其他相關資料時，應即停止共同使用。(第2項)依第一項規定申請核准應具備之條件、應
檢附之書件、申請程序、可從事之業務範圍、資訊交互運用、共用設備、場所或人員之管理及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。(第3項)金融控股公
司之子公司與客戶簽訂商品或服務契約時，應向客戶明確揭露契約之重要內容及交易風險，並依該商品或服務之性質，註明有無受存款保險、保險安定基金或其他相關保護機制之保障。上述契約並需向主管機關或其指定之機構報備，並責成於各金融機構之網站公告。但其他法律另有規定者，從其規定。(第4項)
②說明：增加必須遵守與開發金共同行銷規範之義務。⑷第45條第1、2項：
①規範內容：金融控股公司或其子公司與下列對象為授信以外之交易時，其條件不得優於其他同類對象，並應經公司三分之二以上董事出席及出席董事四分之三以上之決議後為之：一、該金融控股公司與其負責人及大股東。二、該金融控股公司之負責人及大股東為獨資、合夥經營之事業，或擔任負責人之企業，或為代表人之團體。三、該金融控股公司之關係企業與其負責人及大股東。四、該金融控股公司之銀行子公司、保險子公司、證券子公司及該等子公司負責人。(
第1項)前項稱授信以外之交易，指下列交易行為之一者：一、投資或購買前項各款對象為發行人之有價證券。二、購買前項各款對象之不動產或其他資產。三、出售有價證券、不動產或其他資產予前項各款對象。四、與前項各款對象簽訂給付金錢或提供勞務之契約。五、前項各款對象擔任金融控股公司或其子公司之代理人、經紀人或提供其他收取佣金或費用之服務行為。六、與前項各款對象有利害關係之第三人進行交易或與第三人進行有前項各款對象參與之交易。(
第2項)
②說明：增加從事授信以外交易時，對於利害關係人須經董事會特別決議之負擔。
⑸第46條：
①規範內容：金融控股公司所有子公司對下列對象為交易行為合計達一定金額或比率者，應於每營業年度各季終了三十日內，向主管機關申報，並以公告、網際網路或主管機關指定之方式對外揭露：一、同一自然人或同一法人。二、同一自然人與其配偶、二親等以內之血親，及以本人或配偶為負責人之企業。三、同一關係企業。前項交易行為之範圍如下：一、授信。二、短期票券之保證或背書。三、票券或債券之附賣回交易。四、投資或購買前項各款對象為發行人之有價證券。五、衍生性金融商品交易。六、其他經主管機關規定之交易。第一項所定之一定金額、比率、申報與揭露之內容、格式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
②說明：增加申報義務。
⑹第52條第1項：
①規範內容：為確保金融控股公司及其子公司之健全經營，主管機關得令金融控股公司及其子公司於限期內提供相關財務報表、交易資訊或其他有關資料，並得隨時派員，或委託適當機構，檢查金融控股公司或其子公司之業務、財務及其他有關事項。
②說明：增加額外之接受金融檢查之義務。
⑺第54條第1項第2款：
①規範內容：金融控股公司有違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、限期令其改善外，並得視情節之輕重，為下列處分：二、停止其子公司一部或全部業務。
②說明：增加可能因開發金違法而遭受停止一部或全部業務處分之負擔。
6.而參照前述司法院釋字第469號對保護規範理論之闡釋，
由金控法之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，當金控公司採取「惡意併購」方式對其他證券商為轉投資行為而使該證券商成為該金控公司之子公司時，因從上述金控法第38條、第42條、第43條、第45條第1、2項、第46條、第52條第1項及第54條等
規定之架構、適用對象及產生之規範效果觀之，將使原本無意願成為金控公司證券子公司之該證券商，其營業自由受有諸多限制，且如該金控公司復未事先經主管機關（即被告）核准前及進行轉投資行為，考量「惡意併購」係以違反該證券商意願所進行之併購投資案，於實務運作上勢必難以達成、甚至是有害金控法第1條所揭櫫「發揮金融
機構綜合經營效益」之目的，則金控法第54條第1項要求
主管機關為一定行政處分以排除違法狀態之規定，除係基於維護金融秩序、貫徹「發揮金融機構綜合經營效益」之立法目的外，實兼有保障證券商之營業自由之意旨。
7.準此，就本件而言，訴外人開發金未經被告核准對原告進行「惡意併購」之轉投資行為，使原告於法律上成為該公司之證券子公司，而原告已提出系爭申請函請求被告作成如訴之聲明所示之處分，而金控法第54條第1項兼有保障
原告權利之意旨，系爭申請函符合前述最高行政法院之見解，被告作成原處分拒絕系爭申請函，自屬行政處分，怠無疑義，絕非訴願機關所稱「純屬事實敘述及理由說明，並不生法律上之效果，非訴願法所稱之行政處分」云云，訴願機關之訴願決定就此確屬違法。
（四）按金控法第54條第1項規定：「金融控股公司有違反法令
、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、限期令其改善外，並得視情節之輕重，為下列處分：……五、令其處分持有子公司之股份。……七、其他必要之處置。」依此規定，金融控股公司（下稱金控公司）有違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，被告得令其處分持有子公司之股份或為其他必要之處置，藉以維護金融秩序，並遏止不法持有股份之情狀存續或損害持續擴大。原告認開發金轉投資原告之過程有違反法令之情事，其以不法方式取得原告之股份，意欲濫行併購、介入經營，已嚴重損及原告之利益，原告遂具98年1 月21日申請函，向被告提出申請，請求被告依據金控法第54條第1 項規定，對開發金為下列行政處分：(1) 令開發金不得續行投資原告。(2)令開發金處分持有原告之股份。(3) 開發金持有原告之股份於處分完畢前，不得行使表決權。(4) 開發金不得參與原告經營。詎被告於原告已詳就「二次金改檢討報告」與本件相關部分提出說明之情況下，仍以開發金涉刑事責任部分已移由司法機關查處、開發金投資原告，相關申請條件、程序及資訊揭露尚未違反相關規定等為由，以系爭函拒絕原告之申請，原告自難甘服。
（五）二次金改報告已清楚載明，開發金涉嫌犯罪部分，係被告主動移送檢調機關偵辦。被告既為刑事「告發」，則就被告行政調查立場言，自係認定開發金已該當金控法第54條第1項所定金控公司「違反法令」之要件，且所涉「內線
交易及背信等相關刑事責任」，屬情節重大無疑，被告自應依金控法第54條規定為如申請書主旨所載之處分，方屬適法：
1.查「二次金改檢討報告」係行政院「二次金改檢討小組」於98年1月9日提出，該報告除檢討包括開發金轉投資原告公司等爭議案件外，更提出「強化金融機構併購案件之審查」、「防制不法併購手段」、「建構公平、公正、透明化之金融併購平臺」等改進方向。該報告第三部分關於金融併購監理法規之檢討部分，係引自被告所提檢討「二次金改」總結報告，其中列舉爭議案件包括「開發金轉投資金鼎證券案」、「中信金插旗轉投資兆豐金案」，合先敘明。
2.又查，「二次金改檢討報告」第三部分「金融併購監理法規之檢討」中「開發金轉投資金鼎證券案」「爭議重點」記載：「金管會已於95年4月4日及95年4月21日函送臺北
地檢署相關資料，調查開發金併購金鼎案涉及違反證券交易法等相關規定，包括：內線交易及背信等相關刑事責任。本案主要爭議如下：1.內線交易：……2.背信：……3.是否有假外資涉及內線交易……4.是否違反強制公開收購……」。
3.據此，被告既將開發金併購原告案涉有犯罪嫌疑部分提起刑事告發，將相關資料移送檢調機關偵辦，則就被告行政調查立場言，應已認定開發金行為違反法令(否則即無告
發移送之必要)，而該當金控法第54條第1項所定金控公司「違反法令」之要件，且所涉「內線交易及背信等相關刑事責任」，屬情節重大無疑，殆非可漠視姑息，坐令開發金不法取得原告之股份就地合法，此足徵原告請求被告依金控法第54條第1項規定為如申請書主旨所載之處分有據
。
（六）金控法第36條第4項規定對於金控公司之轉投資，係採「
事前核准制」，金控公司於轉投資申請案經主管機關核准前，不得進行所申請之投資行為；二次金改檢討報告已清楚確認，開發金事實上於經被告核准轉投資原告前，已有利用關係企業偷跑之行為，亦已該當金控法第54條第1項
所定金控公司「違反法令」之要件，被告自應依此條項規定，為如原告請求事項所載之處分：
1.金控法第36條第4項規定對於金控公司之轉投資，係採「
事前核准制」，金控公司於轉投資申請案經主管機關核准前，不得進行所申請之投資行為：
⑴按金控法第36條第4項規定：「金融控股公司投資第二
項第一款至第八款之事業，或第九款及第十款之事業時，主管機關自申請書件送達之次日起，分別於十五日內或三十日內未表示反對者，視為已核准。但於上述期間內，金融控股公司不得進行所申請之投資行為。」此實係基於金控公司財務及業務健全發展、金融市場穩定及投資大眾利益等考量，爰乃對於金控公司轉投資事業採「事前核准制」。金控公司應先取得主管機關之核准，始得轉投資其他事業。
⑵又須特予強調者，金控法第36條第4項既採「申請」、
「核准」等用語，則應由金控公司提出申請，經主管機關核准後，金控公司始得投資該法第36條第2項所定之
與金融業務相關事業甚明；換言之，於主管機關核准前，金控公司不得投資該法第36條第2項所定之與金融業
務相關事業。職是之故，金控法第36條第4項但書所定
「但於上述期間內，金融控股公司不得進行所申請之投資行為」，實係本於該條項本文所為之當然規定，其立法用意當在避免金控公司誤認該條項本文後段「視為已核准」（俗稱「自動核准」）之生效時點係溯及自申請書件送達時，故特規定自申請書件送達之次日起15日或30日之期間內，金控公司不得進行所申請之投資行為，以示該期間屆滿後，始發生擬制核准之效力。據此，尚不得斷章取義，逕以金控法第36條第4項但書規定「但
於上述期間內，金融控股公司不得進行所申請之投資行為」，反面推論於該期間之外，金控公司即得以自己或利用他人名義（包括旗下子公司或關係企業）進行對與金融業務相關事業之投資行為，否則，無異實質架空該條項本文所設「申請」、「核准」之機制。
⑶此外，由「金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則」(下稱「轉投資審核原則」)(94年6月14日公布，依據被告96年10月18日金管銀(六)字第09660001390號令不再適用)第3條第10款規定：「金融控股公司申
請投資時，應檢附之書件除自評表(附件一) 及申請文
件為真實確認之聲明書(附表二)外，尚包括：……(十)金融控股公司及其子公司、關係人及關係企業，或利用上該子公司名義已購買金融控股公司申請之被投資事業股票之明細表；並檢附金融控股公司承諾於主管機關審核期間，不得利用其子公司、關係人及關係企業對申請投資之標的進行投資行為之聲明書(同附表三) 。……
」、「轉投資審核原則」之附表三聲明書內容：「……茲聲明本公司申請投資……願遵守……相關法令規定，並承諾於主管機關審核期間，不得利用其子公司、關係人及關係企業對申請投資之標的進行投資行為，如有違反，願受法律制裁，主管機關並得廢止或撤銷已核准之處分……」、及被告所屬之銀行局97年1月18日銀局(一) 字第09700021520號函：「……未經申請核准(包括提出申請書件)前，不得進行所申請之投資行為……」等
內容觀之，足見我國金控法對金控公司轉投資採取「事前核准制」之管制對象，除金控公司本身外，尚應及於金控公司之子公司、關係人及關係企業。換言之，金控公司欲轉投資其他事業，應先取得主管機關之核准，始得以自身名義或利用其子公司、關係人或關係企業等名義為之。
⑷準此可知，金控公司之轉投資係採「事前核准制」，金控公司於轉投資申請案經主管機關核准前，不得利用自己或其子公司或他人名義進行所申請之投資行為。
2.二次金改檢討報告已清楚確認，開發金事實上在被告核准其轉投資原告前，已有利用關係企業偷跑之行為，核已違反金控法第36條第4 項之規定，自亦已該當金控法第54條第1 項所定金控公司「違反法令」之要件：
⑴查「二次金改檢討報告」第三部分「金融併購監理法規之檢討」中「開發金轉投資金鼎證券案」「金管會核准情形」記載：「開發金於94年7月5日申請投資金鼎證券百分之五至百分之十五之股份，經金管會94年7月21日
核准。惟開發金子公司開發工銀與其持股百分之二十八之事業『開發國際』於94年2至4月已開始以短期投資名義買進金鼎股票40,000千股及35,464千股……」，是開發金在被告核准其轉投資原告前，已有利用關係企業偷跑之行為，甚明。
⑵又，由前引二次金改檢討報告內容可知，開發金雖於94年7 月21日始經被告核准轉投資原告，「惟開發金控子公司開發工銀與其持股28％之事業『開發國際』於94年2 至4 月已開始以短期投資名義買進金鼎股票40,000千股及35,464千股」等情，亦即開發金於提出轉投資原告申請前，早已利用開發工銀、開發國際買進原告股份。此「偷跑」行為，核已違反金控法第36條第4 項等關於金控轉投資核准制之規定，自亦該當金控法第54條第1
項所定金控公司「違反法令」之要件，被告自應依該項規定為如主旨所載之處分。
3.系爭函雖謂「所陳開發金於經本會核准轉投資貴公司前，已有利用關係企業對貴公司進行投資行為，有不符金控公司轉投資相關規定一節，查本會前已於97年7月22 日以金管銀（六）字第09700159071號書函復貴公司在案」、「
開發金投資金鼎證，相關申請條件、程序及資訊揭露等尚未違反相關規定」等語，惟查，開發金於提出轉投資原告申請前利用關係企業已先行取得原告股份之舉，確已違反金控法第36條第4項「事前核准制」之規定：
⑴如前所述，開發金於94年7月間提出轉投資申請前，即
利用旗下子公司中華開發工業銀行（下稱開發工銀）及孫公司開發國際投資股份有限公司（下稱開發國際）大量收購原告股份。其中開發工銀自94年2月2日至4月12
日間買進4萬張、開發國際則於4月7日至12日短短4個營業日內買進35,464張，有「二次金改檢討報告」第10頁所載內容可稽。開發金此一行為已然違反金控法第36條第4項「事前核准制」之規定，自該當同法第54條第1項所定之「違反法令」，是系爭函所記載「開發金投資金鼎證，相關申請條件、程序及資訊揭露等尚未違反相關規定」等語，顯有違誤。
⑵另被告雖於97年7月22日金管銀（六）字第09700159071號書函說明欄第三點謂開發工銀為工業銀行，依據銀行法及其子法，該銀行投資國內上市、上櫃股票等有價證券，尚無須經核准，即無金控法第36條第8 項之適用，至開發國際係屬一般投資公司，尚非金融特許事業，其投資尚不受相關金融法令之限制云云。
⑶惟查，原告係主張開發金於94年7月間提出轉投資申請
前，即透過旗下子公司開發工銀及孫公司開發國際大量收購原告股份，違反金控法第36條第4項關於金控公司
轉投資事前核准制之規定。據此，原告主張應審查有無違反之法令標的係金控法第36條第4項。職是之故，本
件尚與開發工銀適用金控法第36條第8項與否無涉，蓋
金控法第36條第8項之適用並非同條第4項適用之前提，後者適用與否顯然應與前者適用與否脫勾，縱認開發工銀不適用金控法第36條第8項規定，亦非可逕推論開發
工銀不適用同條第4項規定。同理，本件亦與開發國際
是否屬一般投資公司無涉，蓋一般投資公司於通常情形固僅須受一般投資法令之限制，然該公司如為金控公司之關係企業時，即難謂可一概不受金控法之規範。金控法之規範對象不僅及於金控公司，尚及於該公司之子公司、大股東、關係人、關係企業……等等。開發國際固屬一般投資公司，然因開發國際另具開發金關係企業之身分，如前所述，即應同受金控轉投資事前核准制之規範。是前揭被告97年7 月22日金管銀（六）字第09700159071 號書函說明欄第三點所示，業已模糊開發金於獲被告核准其轉投資原告前，不得先行利用開發工銀、開發國際等子公司或關係企業先行投資原告之焦點，應予澄清。
4.依被告98年11月23日答辯狀中所引之轉投資審核原則（94年6月14日公布，依據被告96年10月18日金管銀（六）字
第09660001390號令不再適用）第3條第10款之規定，顯有違反當時金控法第36條第4項之規範意旨，屬行政命令違
背法律而為無效：
⑴被告於前揭答辯狀中主張，依據當時轉投資審核原則第3條第10款之規定，金融控股申請投資時，應檢附金融
控股公司及其子公司、關係人及關係企業，或利用上該子公司名義已購買金控公司申請之被投資事業股票之明細表。由前揭規定可知，金融控股公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金控公司申請之被投資事業股票，而係應檢附相關持股明細表，向主管機關揭露云云。
⑵惟查依據當時金控法第36條第4項規定，金控公司不得
於主管機關審核期間內進行所申請之投資行為。考其立法意旨，實係基於金控公司財務及業務健全發展、金融市場穩定及投資大眾利益等考量，爰乃對於金控公司轉投資事業採「事前核准制」。金控公司應先取得主管機關之核准，始得轉投資其他事業。詳言之，既然當時金控法第36條第4項以明文禁止金控公司不得於主管機關
審核期間內進行所申請之投資行為，自然在申請投資之前亦不可為投資行為，此乃當然之解釋，否則金控公司豈不是可以不用申請，即可無限制轉投資，此顯與前揭立法目的相違。
⑶被告於前揭答辯狀引用當時轉投資審核原則第3條第10
款之規定，衍生主張金融控股公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金控公司申請之被投資事業股票，而係應檢附相關持股明細表，向主管機關揭露。若認為該被告之解釋有理由（假設語，原告否認），則該轉投資審核原則第3條第10款之規定，顯
然已違反當時金控法第36條第4項之立法意旨，自屬行
政命令違背法律而無效。被告自不得援引違法之行政命令，據以主張系爭開發金轉投資原告之行為合法。
（七）開發金非法併購原告，與中信金插旗兆豐金案同樣涉有內線交易、背信等違法情事，被告迄今卻尚未對開發金為任何處分，顯有差別待遇，亦難杜悠悠眾口：
1.按行政程序法第6條規定為關於平等原則之具體化規定。
另最高行政法院95年度判字第317號判決略謂：「……平
等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束原則……」、高雄高等行政法院91年度簡字第166號判決略謂：「……行政機關如無正
當理由，自不得對相同之事件，為不同於該行政實務之處理，從而構成行政自我拘束原則……」，依上開規定及實務見解足知，平等原則及行政自我拘束原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件，非有正當理由，不得為不同之處理。
2.查，「二次金改檢討報告」第三部分「金融併購監理法規之檢討」中「中信金轉投資兆豐金案」「金管會核准情形」記載：「……中信金子公司中信銀行香港分行買入海外結構債交易涉內控缺失，經金管會處以罰鍰新臺幣1000萬元，金管會對其違規投資兆豐金3.9％股權部分，命其於
96年7月20日前處分完畢……」，此足見被告對於中信金
轉投資兆豐金案海外結構債交易弊端，不但處以罰鍰1000萬元，更對中信金違規投資兆豐金百分之三點九股權部分，依金控法第54條規定命中信金於96年7月20日前處分完
畢。且應強調者是，被告於認定本案涉嫌刑事犯罪，僅於提起告發移送檢調後，未待地檢署起訴，即為前述處分。顯然至告發程度之案件，就被告行政調查角度言，即應認定金控公司「違反法令」，而應依金控法第54條規定為適當處分，而非以檢察官起訴為要件。
3.然而，開發金轉投資原告，同樣涉及內線交易、背信等刑事罪嫌，且經被告提出告發移送檢調機關偵辦，就被告行政調查立場言，早已至認定開發金「違反法令」之程度，然被告迄今卻尚未對開發金為任何處分，顯然有別於中信金插旗兆豐金案之處理，而有差別待遇，顯難杜悠悠眾口，且與平等原則及行政自我拘束原則之意旨不合。
4.再者，開發金轉投資原告涉及事前以假外資先行進場，並有涉及內線交易罪嫌，顯見其初始申請時亦未誠實申報其有利用他人名義買進之事實，申請內容不惟不實，更已違反金控法第36第4項未經核准不得轉投資之精神，且屬公
司治理之重大缺失，較中信金併購兆豐金之案件更加嚴重。
5.此外中信金插旗兆豐金案，被告未待地檢署起訴，即依金控法第54條規定命中信金將違規投資兆豐金百分之三點九股權部分於96年7月20日前處分完畢，顯然就此案而言，
並未以檢察官起訴與否，作為認定違規事證是否明確之標準。然而開發金插旗原告公司案，現已經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公訴，舉輕明重，未經起訴之案件被告施鐵腕，是否已經起訴之案件更應有所作為？被告稱中信金插旗兆豐金案與開發金插旗原告案最大不同在於中信金違規事證明確，莫非，臺灣臺北地方法院檢察署係在開發金違規事證不明確之情形下提起公訴？是被告於系爭函函覆內容以開發金投資原告公司相關申請條件、程序及資訊揭露等尚未違反相關規定，而謂本案與中信金併購兆豐金之案例並不相同，自不能為相同處理云云，確不實在。
（八）被告曾於98年5月1日答辯書謂，有關開發金公司治理缺失人事調整之導正部分，被告已函請開發金及要求開發工銀另行指派代表替代吳春臺職務，並請開發金董事會提案討論吳春臺擔任該公司常務董事之適當性云云。惟查，上情縱為屬實，仍與本件無關連。蓋如被告所稱，函請開發金及要求開發工銀另行指派代表替代吳春臺職務，並請開發金董事會提案討論吳春臺擔任該公司常務董事之適當性，係「有關開發金公司治理缺失人事調整之導正部分」之措施。然而是否此一處分即為已足？內線交易、背信、違反強制公開收購等違反證券交易法、金控法之併購行為，又應如何導正？調整吳春臺之職務，豈能與原告本件請求相提並論？又豈能確實遏止不法併購，挽救原告於吞併虎口？如果人事方面導正就夠了，為何中信金插旗兆豐金案中，除了檢討辜仲諒擔任中信銀董事長及董事之適任性外，還要調整中信金轉投資兆豐金額度，並命中信金將違規投資兆豐金百分之三點九股權部分於96年7月20日前處分完
畢？(參「二次金改檢討報告」第三部分「金融併購監理
法規之檢討」中「中信金轉投資兆豐金案」之記載)被告
之邏輯似乎認為，「有處分過就夠了」。在此邏輯下，之前處分的效果是什麼？是否足夠？是否有更多新證據不斷出現而得以佐證開發金不法？是否應有更進一步的處分？被告全都不再納入考量，實令原告深感遺憾。
（九）系爭函復謂開發金涉刑事責任部分已移由司法機關查處等語，惟查，此一說法亦無礙被告怠為處分之事實：
1.金控法第54條第1項所定係授予被告處分權限，其發動要
件該當性之認定，自應由被告居第一次判斷權責（訴願機關或行政法院則得為第二次判斷，審查其適當性或合法性），殆屬無疑。
2.金控法第54條第1項所定「違反法令」，其「法令」解釋
上應泛指各種法律、法規命令，當無限於金控法之理，亦無限於投資法令之理，並且，不能排除刑事法律亦屬系爭「法令」之範疇。而「違反法令」解釋上應涵括各時點，並無限於「金控公司轉投資申請階段」違反法令之理。
3.如前所述，「二次金改檢討報告」第三部分關於金融併購監理法規之檢討部分，係引自被告所提檢討「二次金改」總結報告，而該部分中「開發金轉投資金鼎證券案」「爭議重點」記載：「金管會已於95年4月4日及95年4月21日
函送臺北地檢署相關資料，調查開發金併購金鼎案涉及違反證券交易法等相關規定，包括：內線交易及背信等相關刑事責任。本案主要爭議如下：1.內線交易：……2.背信：……3.是否有假外資涉及內線交易……4.是否違反強制公開收購……」，此足見被告係認定開發金併購金鼎案涉及刑事責任，並主動函送臺灣臺北地方法院檢察署為告發（刑事訴訟法第241條：「公務員因執行職務知有犯罪嫌
疑者，應為告發」）；苟非被告認定有違反刑事法律之情事，又何以為告發？據此，被告於本件推翻其先前告發之作為，改稱開發金並無「違反法令」，無異是自相矛盾。4.系爭函強調「中信金與開發金就購併案涉及刑事部分，均業由本會移司法機關調查」，惟被告此一移送司法機關舉動固值國人肯定嘉許，然因此放棄、推諉行政上依金控法第54條第1項所授處分權責，則顯屬為德不卒。蓋如前述
，被告認開發金有違反刑事法律之情事，即得依金控法第54條第1項規定為必要之處分，殊無另待刑事起訴或判決
確定之必要。至於原處分另推稱開發金併購原告公司與中信金插旗兆豐金兩案不同在於中信金案事證明確，而開發金投資原告公司，相關申請條件、程序及資訊揭露等尚未違反相關規定等語，姑不論開發金於申請轉投資原告前即已利用關係企業偷跑，縱認其偷跑行徑未違反相關規定，其涉及背信、內線交易等犯罪部分，亦違反刑事法律而該當金控法第54條第1 項「違反法令」之要件。而若非事證已屬明確，被告又豈會貿然向臺灣臺北地方法院檢察署告發？此益見被告所謂中信金案事證明確，而開發金投資原告公司相關申請條件、程序及資訊揭露等尚未違反相關規定等語，係其雙重標準之託詞，毫無說服力可言。
（十）末者，原告須就開發金經營階層包括董事長陳木在、常務董事兼總經理辜仲瑩、董事兼副總經理劉紹樑、執行副總經理吳春臺、財務長邱德馨、法務長南怡君……等11人遭起訴一事特為強調：
1.臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認定內線交易及違反強制公開收購部分，係分別違反證券交易法第157條之1第1項
第3款及同法第43條之1第3項，而應分別依同法第171條第1項第1款、第2項及同法第175條論處；另背信部分，則違反金控法第57條第1項，且應依同條第2項加重其刑至2分
之1。換言之，開發金插旗原告過程，至少已經檢察官認
定違反證券交易法及金控法。
2.依起訴書犯罪事實欄所載，可知開發金由開發工銀、開發國際於94年上半年先行買入原告股票，嗣於94年7月21日
始經被告核准轉投資。此一轉投資核准申請，顯然涉及欺瞞被告，蓋前述內線交易買入股票行為，係基於轉投資金鼎證之重大消息公開後，得以高價釋股獲利之犯罪目的所提前布局，並非單純併購行為前置作業，亦即，併購原告公司僅是手段，犯罪始為真正目的。此等為遂行並掩飾犯罪之併購，豈容其不法情狀存續？
3.此外，起訴書犯罪事實欄復記載，原告公司進行4合1合併案，「開發金得知訊息後為求順利併購金鼎證券公司，遂規劃於前揭金鼎證券等公司進行4合1合併案前，先行取得遠東證券、第一證券及環華證金等公司之股份，俾利於併購金鼎證券公司，因此開發金……亟思透過開發國際等相關公司取得環華證金公司股份……竟自94年11月18日起之50日內（迄95年1月6日止），與環華證金公司股東洽商購買環華證金公司股份事宜，並先以開發國際公司名義與環華證金公司股東陸續預先簽立股份買賣合約，取得之股份扣除內部人轉讓部分以達環華證金公司已發行股份總數34.52%……」，足見除內線交易、背信外，違反強制公開收購部分，亦經檢察官認定係開發金併購原告公司過程中違法事端之一。是開發金併購原告，實處處瑕疵、處處弊端。
4.然而被告職司金融市場及金融服務業之監督、管理業務（行政院金融監督管理委員會組織法第2條以下參照），金
控法第54條第1項並授權被告於金控公司有違反法令、章
程或有礙健全經營之虞時，得令金控公司處分持有子公司之股份或為其他必要之處置，藉以維護金融秩序，並遏止不法持有股份之情狀存續或損害持續擴大，詎被告明知開發金併購原告過程弊案重重、罄竹難書，且經檢察官認定有高度犯罪嫌疑而起訴，仍不願正視開發金違法轉投資行為，行使金控法第54條第1項權限，令開發金不得續行投
資原告、不得參與原告經營、應處分持有原告股份，並於處分完畢前，不得行使表決權。此非行政怠惰，坐視開發金違法併購原告邪？
（）綜上所述，依行政院「二次金改檢討報告」及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第22215號起訴書，無論
就開發金併購原告過程涉及內線交易及背信等相關刑事責任而言，抑或就開發金於提出轉投資原告申請前即已利用開發工銀、開發國際買進原告股票而言，開發金「違反法令」之事證明確，業已該當金控法第54條第1 項之處分要件。為維原告股東權益及金融市場秩序，被告實應本於金融監理職責，依金控法第54條第1 項規定，對開發金為必要之處分。
（）開發金負責人辜仲瑩等人於94年4月初意圖以原告為轉投
資標的，並擬提前布局，在未向被告申請核准前，復先行利用與辜家關係密切、開發金具實質控制能力之三外資，買進原告股票，嗣於開發金大量買進致股價上漲之際，該三外資再大量將原告股票賣出予開發金【據原告瞭解，此三外資為「香港上海匯豐銀行臺北分行受託巨業聯盟控股有限公司(Mega Alliance Holding Ltd)保管投資專戶」
（下稱巨業匯豐）、「群益證券香港分公司委託成立花旗銀行臺北分行受託保管投資專戶」（下稱花託群益）及「日盛受託Poweredge、香港新鴻碁投資服務公司保管投資
專戶」（下稱日盛證貸）。另外，於另案（臺灣臺北地方法院98年度訴字第1086號）中，法院曾於98年11月17日函詢臺灣證券交易所股份有限公司（下簡稱證交所），有關前揭三外資及開發工銀、開發國際等公司於94年1月1日至95年12月31日期間買賣原告股票（代號6012）之交易明細，證交所亦於98年11月25日函覆，法院並有通知原告公司前往閱卷，由閱卷內容觀之，開發金負責人辜仲瑩等人，確有利用假外資買進原告股票，嗣於開發金大量買進致股價上漲之際，外資再大量將原告股票賣出予開發金】，此亦有行政院98年1月「二次金改檢討報告」所載內容可稽
（參「三、金融併購監理法規之檢討」「一、中華開發金控轉投資金鼎證券案」「(四)爭議重點」「3.是否有假外資涉及內線交易」部分）。臺灣臺北地方法院刑事庭98年度金重訴字第12號之審理法官，於首次開庭時即表明有關3大外資在94年4月到7月間，密集購入原告股票部分，可
能涉及的金融控股公司法和內線交易等罪，將予擴張範圍，一併審理。98年9月29日自由時報更進一步報導：「臺
北地院審理開發金前總經理辜仲瑩涉嫌掏空開發金案有意外發現，辜涉嫌與巨業匯豐、花託群益、日盛證貸等3家
疑似假外資，違法操縱金鼎證股價獲利近4億，法官昨當
庭擴張此犯罪事實並增列1條可判7年以上的操縱股價罪，法院為查明資金來源，將請金管會、調查局洗錢防制中心及國際艾格蒙組織協助……法官認為，因檢方卷證及檢舉資料顯示，3外資負責人疑為中信集團員工的女友或開發
金相關人士，有必要追查3外資是否與辜仲瑩有關……」
。足見開發金於94年4月初意圖以原告為轉投資標的，並
擬提前布局，在未向被告申請核准前，確有間接透過開發工銀、開發國際及巨業匯豐、花託群益、日盛證貸等3外
資先行買進原告股票，嗣於開發金買進時，再倒貨予開發金等情。
（）綜上所述，依行政院「二次金改檢討報告」、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第22215號起訴書、相關
媒體報導及相關交易明細，無論就開發金併購原告過程涉及內線交易及背信等相關刑事責任而言，抑或就開發金於提出轉投資原告公司申請前即已利用開發工銀、開發國際、巨業匯豐、花託群益、日盛證貸等公司買進原告公司股票而言，開發金「違反法令」之事證明確，業已該當金控法第54條第1項之處分要件。為維原告公司股東權益及金
融市場秩序，被告實應本於金融監理職責，依金控法第54條第1項規定，對開發金為必要之處分，職是，原告爰為
首揭請求事項之聲明。
（）訴外人開發金違法轉投資原告公司，事證明確，而其違法之狀態實有待被告做誠如訴之聲明所示之行政處分，始得有效排除該違法狀態，被告拒絕原告之系爭申請函所請，導致原告營業自由受有侵害，顯然有裁量怠惰之違法：
1.查訴外人辜仲瑩自93年4月起擔任訴外人開發金之子公司
開發工銀董事長兼常務董事、訴外人吳春台係開發金執行副總經理暨開發工銀董事、亦係開發國際（為開發工銀持股百分之二十八點七一之被投資公司，開發工銀為最大股東，係具有實質控制力之被投資公司）、訴外人劉紹樑則為開發金策略企劃處資深副總經理繫策略長，而辜仲瑩、吳春台及劉紹樑等人，「於94年4月初遂意圖改以金鼎綜
合證券股份有限公司(下稱金鼎證券公司)為轉投資標的，……明知開發金轉投資金鼎證券公司……未向行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)申請核准…開發工銀早於94年2月2日起至同年4月12日止，業已陸續購入金鼎證券公
司股票計4萬4千股，占金鼎證券公司已發行股份總數4.88％，……改由黃偉佳所負責之開發金海外部監督管理，具實質控制能力之被投資公司即開發國際公司名義購買金鼎證券公司股票，……」（參見臺北地方法院檢察署96年度偵字第22215號起訴書）。
2.開發金在未向被告申請轉投資核准前，甚有先行利用與辜家關係密切、開發金具實質控制能力之三外資（即巨業匯豐、花託群益、日盛證貸）專戶買進原告股票，嗣於開發金大量買進原告股票致股價上漲之際，該等假外資始大量將原告公司股票賣出予開發金。
3.由前開說明可知，訴外人開發金早在於94年7月21日經被
告核准轉投資原告前，已實施規避當時金控法規定之違法轉投資行為，並迂迴透過其關係企業取得原告股份，此節並經被告分別於95年4月4日及95年4月21日移送臺北地檢
署，此復有行政院98年1月二次金改檢討報告可參。是以
訴外人開發金違反金控法之規定進行違法轉投資取得原告之股份之事實，至臻明確。
4.參照司法院釋字第469號對裁量怠惰所為之闡釋：「斟酌
人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者」，因訴外人以違法轉投資之行為進行惡意併購之舉，使原告之營業自由受到侵害，而此為被告本於金控公司之主管機關之專業智識所得預見，而訴外人之違法行徑非經由被告作成如訴之聲明所示之行政處分，實難以期待可能避免，故被告就原告所提系爭申請函之內容，已無裁量空間，然作成原處分拒絕原告所請，實有怠為裁量之違法，並導致原告之營業自由受到侵害。
（）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定、原處分均撤銷。
2.被告應對開發金為下列行政處分：
⑴令開發金不得續行投資原告。
⑵令開發金處分持有原告之股份。
⑶開發金持有原告之股份於處分完畢前，不得行使表決權。
⑷開發金不得參與原告經營。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）事實：
1.開發金於94年7月5日申請轉投資原告股份百分之五至百分之十五，經被告以94年7月21日金管銀（六）字第0940018410號函核准。開發金另於94年10月19日申請增加轉投資
原告股份至百分之七十，經被告以95年1月17日金管銀（
六）字第09585003580號函復同意並適用自動核准。
2.原告於98年1月21日函請被告基於「二次金改檢討報告」
所示內容，依據金控法第54條第1項規定，對開發金為相
關行政處分。經被告以系爭函函復原告，說明開發金轉投資原告案，被告已就金融管理所發現之事實為相關行政處理；至涉刑事責任部分，業由被告移司法機關調查等事項。
3.原告不服被告上述系爭函，遂於98年3月25日向行政院提
起訴願，經行政院以98年8月31日院臺訴字第0980092038
號決定書決定為訴願不受理，原告遂提起本件行政訴訟。（二）被告系爭函，其性質非屬行政處分，原告對之提起訴願及行政訴訟，均於法未合，應予駁回。
1.關於撤銷訴訟，依行政訴訟法第4條第1項規定，人民提起撤銷訴訟的前提要件之一，須有行政處分的存在，而所謂行政處分，依行政程序法第92條規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。又行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非屬行政處分，人民對之提起行政訴訟，自非法之所許，最高行政法院著有44年判字第18號、62年裁字第41號判例可資參照。
2.關於課予義務訴訟，依行政訴訟法第5條第1項所謂之「依法申請」，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。人民向主管機關檢舉他人有違法行為，應加以處罰，主管機關函覆被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分，檢舉人得否提起課予義務訴訟，請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，應視被檢舉違反之法令，是否賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人之私益，即檢舉人因該法令規定有法律上利益而定。如檢舉人檢舉他人違反之法令，並未賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，且該法令賦與主管機關處罰被檢舉人之職權，係在維護公益，檢舉人之私益並未在其保護範圍，檢舉人之檢舉僅是促使主管機關發動職權，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人之權利或法律上利益產生影響，不生法律效果，該項檢舉非屬依法申請之案件。主管機關檢舉事項不成立之函覆，僅屬事實通知，並非行政處分，檢舉人不得提起課予義務訴訟，最高行政法院97年度裁字第4274號裁定、4291號裁定、4021號裁定、3984號裁定、1890號裁定可資參照。
3.查原告98年1月21日以「二次金改檢討報告」已載明開發
金併購原告案涉嫌違反法令為由，函請被告依據金控法第54條第1項規定，對開發金為相關行政處分。原告98年1月21日函形式雖為申請函，但因其所陳述內容均為指陳開發金併購原告案涉及不法，其本質應屬檢舉函性質。金控法第54條第1項係規定，金控公司有違反法令、章程或有礙
健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、限期令其改善外，並得視情節之輕重，為一定之處分。本條所規定者為主管機關對金融控股公司之監理權，尚非一般人民對主管機關之請求權基礎。從金控法整體立法目的觀之，金控法第1條規定該法立法之目的乃為促進金融市場健全發展之
公共利益。從個別條文觀之，該條文亦未賦與一般人得向行政機關請求作成裁罰行政處分之請求權。依前開說明，原告98年1月25日函請被告依據金控法第54條第1項規定，對開發金為相關行政處分，性質上僅係促使被告發動職權，非屬依法申請之案件，被告98年2月24日系爭函僅屬事
實通知，其性質屬事實敘述及理由說明，非屬於行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，非屬行政處分，原告自不得對上開函文，提起撤銷及課予義務訴訟。
（三）原告98年1月21日向被告申請依金控法第54條第1項規定對開發金為一定行政處分，被告98年2月24日系爭函回復內
容無任何違法或不當，說明如下：
1.關於原告指稱「二次金改檢討報告」已清楚確認開發金轉投資原告申請案，開發金於獲核准前即已利用其子公司、關係企業對原告進行投資行為，顯然不合金控法第36條第4項「事前核准制」規定、亦不合當時轉投資審核原則所
訂核准轉投資要件云云，並非實在，茲說明如下：
⑴金控公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金控公司申請之被投資事業股票：
①依據當時金控法第36條第4項之規定，金控公司不得
於主管機關審核期間內進行所申請之投資行為。另依據當時轉投資審核原則（已於96年10月18日修正並更名為「金融控股公司轉投資作業管理原則」）第3條
第10款規定，金控公司申請投資時，應檢附金控公司及其子公司、關係人及關係企業，或利用上該子公司名義已購買金控公司申請之被投資事業股票之明細表。由前揭規定可知，金控公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金控公司申請之被投資事業股票，而係應檢附相關持股明細表，向主管機關揭露。
②查開發金申請轉投資原告股票時，已依據上述規定檢附相關持股明細表。
⑵依據轉投資審核原則第3條第10款之規定，金控公司申
請轉投資時，並應檢附金控公司承諾於主管機關審核期間，不得利用其子公司、關係人及關係企業對申請投資之標的進行投資行為之聲明書。查開發金申請轉投資原告股票時，已依據規定檢附相關聲明書，亦未發現有違反聲明情事。
⑶有關98年1月21日修正公布之金控法第36條第4項規定之適用一節，說明如次：
①按金控法第36條第4項規定，金控公司及其直接或間
接控制之關係企業未經核准，除金融事業依各業法之規定辦理外，不得進行所申請之投資行為。違反上開規定者，依該項後段之規定，其取得之股份，不論於本法修正前或修正後，應經核准而未申請核准者，無表決權，且不算入已發行股份之總數。
②依前揭規定，本法修正前所取得之股份，如依取得當時之法令規定，應經核准而未申請核准者，行為時已構成違法，原係由主管機關依相關法令規定處分，本次修法則增訂該違法取得之股份，無表決權，且不算入已發行股份之總數等效果，係以法律規定剝奪該違規投資者行使股東權。至於股東於取得股份當時，如法令並未規定其應先經核准後始能取得，則其所取得之股份非屬金控法第36條第4項所稱「本法修正前，
應經核准而未申請核准」之情形者，則非屬該條項規範之範圍。就所取得之股權，可依法取得行使股份之權益。
③依據開發工銀及開發國際投資原告股票當時之法令規定，尚非屬金控法第36條第4 項所稱「本法修正前，應經核准而未申請核准」之情形：如答辯理由參、一、（一）、1 所述，金融控股公司申請轉投資前，其子公司、關係人及關係企業並非不得持有金融控股公司申請之被投資事業股票，而係應檢附相關持股明細表，向主管機關揭露。開發工銀當時投資原告股票係依據銀行法第91條第5 項、「工業銀行設立及管理辦法」及「工業銀行投資有價證券之種類及限額規定」規範，於規定限額內投資國內上市、上櫃股票等有價證券，尚無須經核准。至開發國際係屬一般公司，尚非金融事業，其投資亦不受金融法令有關投資需事先核准之限制。
2.關於原告指稱「二次金改檢討報告」已載明被告主動將開發金轉投資原告涉嫌犯罪部分移送檢調機關偵辦，被告既為刑事「告發」，自係認定開發金已該當金控法第54條第1項所定違反法令之要件，且開發金經營階層辜仲瑩等人
已遭起訴，被告謂開發金涉刑事責任部分已移由司法機關查處等語，係推卸責任之詞云云，應屬違誤，說明如下：⑴行政院「二次金改檢討報告」係就推動二次金改過程個案中所涉及公股股權管理及金融併購監理法規進行通盤問題檢討。開發金轉投資原告案係列為金融併購監理法規之檢討，報告中已敘明被告當時之核准情形，係依轉投資審核條件予以核准。
⑵開發金辜仲瑩等人遭起訴，被告已要求開發金就案關制度性缺失辦理改善，並就涉案負責人於執行職務之妥適性予以行政處分：
①開發金併購原告過程疑涉不法情形，前於95年4月間
由被告所屬證期局將相關資料函送司法單位調查，主要有涉假外資、開發國際涉內線交易、開發國際購買環華證金股票涉違反強制公開收購規定等。該案經臺北地檢署偵查終結並於98年4月27日以涉違反證券交
易法第157條之1第1項（內線交易）、第43條之1第3
項（強制公開收購）規定及金控法第57條背信罪等起訴辜仲瑩等11人。
②開發金特定人涉違反證券交易法等規定經起訴，因涉刑事犯罪，理應由法院審理確定，否則應為無罪推定視之。但為維持金融紀律與秩序，被告於臺北地檢署98年4月30日以新聞稿公佈起訴情形後之次日（5月1
日），即召開臨時委員會，就相關事實充分討論，就事實明確部分，對辜仲瑩等人於購買原告股份之指示、投資佈局、規劃執行等，涉嫌違反內線交易及違反強制公開收購規定等相關刑事責任，對公司名譽有重大影響，相關涉案人員為開發金或子公司之董事或高階經理人因相互兼任或督導或兼任利害關係公司職務，有管理階層授權不明確，致對內責任不清、對外交易主體混淆等制度缺失，有礙開發金及銀行子公司業務健全經營之虞，爰依金控法第54條第1項規定，命
開發金就相關制度性缺失限期改善，並為必要之處分（即依辜仲瑩、劉紹樑及吳春臺等人職務上所負責任，於開發金併購原告之規劃案，對辜仲瑩為解除負責人職務、對劉紹樑及吳春臺分別停止職務1年及1年2
個月之處分）。
⑶開發金特定人違反證券交易法相關規定經起訴並不等同開發金違法併購，原告稱違法併購與事實不符：
①開發金轉投資原告係依據金控法第36條及轉投資審核原則規定，檢附相關申請書件向被告申請，經被告審核符合規定後核准。另開發金並已依「公開收購公開發行公司有價證券管理辦法」規定，向被告申報及公告後進行公開收購。
②開發金特定人涉嫌違反證券交易法等相關規定經起訴，惟是否有犯罪行為，最終仍須由法院認定，惟原告以疑似刑事繫屬案件，要求被告就業經行政調查認定合法之轉投資案，依據金控法第54條第1項為不得續
行投資等行政處分，有違依據事實適用法律之原則。③開發金取得原告股份係以公開收購方式及自股票集中交易市場中取得，縱就開發國際取得之股份，於公開收購時以應賣方式賣予開發金部分涉內線交易者，該部分股份，亦為支付對價所取得，依現行法律對股東權利之行使並無影響。但因利用未公開之重大訊息影響證券市場交易公平性，故證券交易法規定為內線交易之人，應負刑事責任，並應對證券市場為相反交易而受損害之人負損害賠償責任。並無針對所購買之股份須回復原狀或限制其表決權之規定。
④違反證券交易法規定應強制公開收購者，依法應負刑事責任，亦尚無針對所購買之股份須回復原狀或限制其表決權之規定，故尚不影響開發金取得原告之股份及其股東權之行使。
⑷綜上，依據目前行政調查之結果，開發金轉投資原告案係依金控公司轉投資相關規定申請並經被告核准，另開發金特定人經起訴並不等同開發金違法併購原告。被告已依目前發現之事實、所適用之法律及產生法律效果，為適當之行政處分，另就涉刑事不法交易部分，司法檢調單位刻正偵辦中，相關事實尚待司法程序中予以確定。原告指稱被告對開發金併購原告案涉嫌違反法令案所為之行政處分，僅係要求開發金依公司治理缺失調整吳春臺董事職務，有怠為處分一節，顯然有誤。
3.關於原告指稱開發金轉投資原告案與中信金插旗兆豐金案同樣涉有內線交易、背信等違法情事，被告迄今卻尚未對開發金為任何處分，顯有差別待遇云云，應屬違誤，茲說明如下：
⑴開發金併購原告案與中信金插旗兆豐金案（紅火案）尚不相同：
①中信金投資兆豐金案發現之事實：
A.資金用途不符：中信金透過中信銀購買3.9億美元
結構債資金係來自所發行之金融債券，與該次發行金融債券原定資金用途係作為授信之目的不符。
B.違反董事會有關結構債連結標的為臺港日韓一籃子股票之決議，而實際百分之九十九集中於兆豐金股票。
C.規避投資單一上市公司股份不得超過百分之五之規定。
D.安排明顯不合理之交易：本件3.9億美元結構債係
向香港柏克萊資本證券公司購買，依常理直接向該證券公司贖回即可，不需先賣給紅火公司，再由紅火公司向該證券公司贖回。
被告爰於95年7月25日對中信銀處以1,000萬元罰鍰，及將中信金轉投資兆豐金額度由原核准百分之五至百分之十之範圍調整為百分之五至百分之六點一，並令其限期處分。
②開發金轉投資原告案並無類此違規事實明確情形：
A.如前答辯理由參、二、(三)所述，依據目前行政調查之結果，開發金轉投資原告案係依金控公司轉投資相關規定申請並經被告核准。
B.有關內線交易等罪，應經法院判決確定，否則應為無罪判決推定視之。但為維持金融紀律與秩序，被告已就事實明確部分，對辜仲瑩等人於購買被告股份之指示、投資佈局、規劃執行等，以違反金控法第54條及銀行法第61條之1議處。
③違反內線交易及強制公開收購依現行證券交易法之規定，對股東權利之行使並無影響，但應受刑事制裁，並負擔損害賠償責任。
⑵至於原告指稱開發金轉投資原告案有「假外資」涉及內線交易等「犯罪行為」，因屬刑事犯罪，應經法院判決確定，否則應為無罪推定視之。且行政處分需以明確之違規事實為基礎，不能以疑似違法事實處分。且如前答辯理由所述，開發金取得原告股份係以公開收購方式及自股票集中交易市場中取得，縱就原告所稱「假外資」取得該公司之股份並售予開發金部分涉內線交易者，該部分股份，亦為支付對價所取得，依證券交易法規定為內線交易者，應負刑事責任，並應對證券市場為相反交易而受損害之人負損害賠償責任，惟並無針對所購買之股份須回復原狀或限制其表決權之規定。
（四）綜上所述，原告於98年1月21日函以開發金併購原告案涉
嫌違反法令，要求被告依據金控法第54條第1項規定，對
開發金為相關行政處分，尚非屬行政訴訟法第5條所稱依
法申請之案件。被告98年2月24日系爭函僅屬事實通知或
理由說明，並不因而生法律上之效果，非屬行政處分，且該函亦無任何違法或不當，原告對之提起訴願及行政訴訟，既不合法，亦無理由。聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原告98年1 月21日申請函、系爭函、原告98年3 月25日訴願書、被告98年5 月1 日新聞稿及被告95年7 月20日新聞稿、被告94年7 月21日金管銀（六）字第0940018410號函、被告95年1 月17日金管銀（六）字第09585003580 號函、開發金申請投資時檢附之相關持股明細表及開發金申請投資時檢附之聲明書、被告98年4 月1 日金管銀（六）字第09800138960 號函、行政院98年1 月二次金改檢討報告、被告所屬銀行局97年1 月18日銀局（一）字第09700021520 號函、被告97年7 月22日金管銀（六）字第09700159071 號函、原告98年4 月22日訴願申請調查證據函、被告98年5 月1 日金管銀（六）字第09860003820 號函及訴願答辯狀、被告98年5 月18日新聞稿、被告98年7 月20日新聞稿、原告98年5 月18日訴願補充理由（一）書、臺北地檢署檢察官起訴書（96年度偵字第22215 號）、原告98年5 月26日訴願申請閱卷書及原告98年6 月10日訴願申請陳述意見書；（本院卷）金控公司依金控法申請轉投資審核原則附表三、98年7 月13日聯合晚報新聞稿、臺灣臺北地方法院98年11月17日北院隆民中98年度訴字第1086號函、證交所98年11月25日臺證密字第0980029734號函、臺灣臺北地方法院98年12月7
日北院隆民中98年度訴字第1086號函、94年1 月1 日至95年12月31日期間買進賣出原告股票交易明細（含開發工銀、開發國際、巨業匯豐、花託群益、日盛證貸等公司資料）、及98年9 月29日自由時報新聞稿等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告提起本件行政訴訟，是否有公法上之請求權？被告所為系爭函是否為行政處分？茲分述如下：
（一）按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195 條第1 項及第200 條第2 款、第3 款及第4 款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。
（二）次按行政訴訟以保障人民權益為宗旨，為同法第1 條第1
句揭櫫在案。個人之是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第469 號解釋，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照上述解釋理由書）為判斷標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。是人民欠缺公法上權益，即不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。復按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。而此類訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。又關於課予義務訴訟，依行政訴訟法第5 條第1 項所謂之「依法申請」，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。人民向主管機關檢舉他人有違法行為，應加以處罰，主管機關函覆被檢舉人並無違法行為，是否為行政處分，檢舉人得否提起課予義務訴訟，請求行政法院判令主管機關對被檢舉人作成處罰，應視被檢舉違反之法令，是否賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人之私益，即檢舉人因該法令規定有法律上利益而定。如檢舉人檢舉他人違反之法令，並未賦與檢舉人向國家請求處罰被檢舉人之權利，且該法令賦與主管機關處罰被檢舉人之職權，係在維護公益，檢舉人之私益並未在其保護範圍，檢舉人之檢舉僅是促使主管機關發動職權，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人之權利或法律上利益產生影響，不生法律效果，該項檢舉非屬依法申請之案件。主管機關檢舉事項不成立之函覆，僅屬事實通知，並非行政處分，檢舉人不得提起課予義務訴訟，最高行政法院97年度裁字第4274號裁定、4291號裁定、4021號裁定、3984號裁定、1890號裁定可資參照。另按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項
規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，亦有最高行政法院44年判字第18號、59年判字第245 號、62年裁字第41號判例可資參照。
（三）經查：本件原告訴請命被告應對開發金為下列行政處分：1.令開發金不得續行投資原告。2.令開發金處分持有原告之股份。3.開發金持有原告之股份於處分完畢前，不得行使表決權。4.開發金不得參與原告經營，核其內容為請求行政機關作成一行政處分，揆諸前揭說明，原告須對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。而本件原告對被告之請求權之依據為：金控法第54條第1項。惟查：金控法第54條第1 項之立法目的，
係為確保金融控股公司之健全經營，賦予主管機關參酌金融控股公司經營缺失之輕重，為一定之處分。該規定係法規對行政機關對就其職權範圍內之事項，授予藉自身專業合理判斷作成決定之權力，為延伸機動法治之行政原則。基於經營缺失態樣及變動不一，為使法令應用較有彈性，俾能斟酌環境變化，符合公益需求，殊難以固定模式之裁量基準，來涵蓋所有現實態樣作為處理之依據。又鑒於裁量須符合法治行政之原則，被告將衡酌個案之具體情狀，遵循比例原則，為符合立法的之處分（參見監察院公報第2649期，第89、90頁）。再者，金控法第54條第1項係規
定金控公司有違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、限期令其改善外，並得視情節之輕重，為一定之處分。足見該條文所規定者為主管機關對金融控股公司之監理權，尚非一般人民對主管機關之請求權基礎。從金控法整體立法目的觀之，金控法第1 條規定該法立法之目的乃為促進金融市場健全發展之公共利益。從金控法第54條第1 項條文內容觀之，該條文亦未賦與一般人得向行政機關請求作成裁罰行政處分之請求權，即並非為保障特定人而設之規定。職是，原告請求被告應對開發金為下列行政處分：1.令開發金不得續行投資原告。2.令開發金處分持有原告之股份。3.開發金持有原告之股份於處分完畢前，不得行使表決權。4.開發金不得參與原告經營，尚乏公法上請求權之依據，揆諸前揭說明，足見本件原告提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。
（四）次查：本件原告於98年1 月21日請求被告參據二次金改檢討報告，依金控法第54條第1 項規定，對開發金為下列行政處分：1.令開發金不得續行股資原告。2.令開發金處分持有原告之股份。3.開發金持有原告之股份於處分完畢前，不得行使表決權。4.開發金不得參與原告經營。經被告以系爭函函復原告，略以：「……（一）有關開發金投資貴公司案是否涉及假外資、內線交易及背信一節，本會已就金融管理所發現之事實，為相關之行政處理；至涉刑事責任部分，已由司法機關查處中。（二）所陳開發金於本會核准轉投資前，已利用關係企業對貴公司進行投資行為，有不符金控公司轉投資規定一節，查本會前已於97 年7月22日金管銀(6) 字第09700159071 號書函復貴公司在案。（三）所陳開發金併購貴公司與中信金插旗兆豐金案同樣涉及內線交易及背信等違法情事，本會至今未對開發金為任何處分一節，上開兩案最大不同處在於中信金因違規事證明確（向本會申請轉投資時未據實陳報結構債投資及處分相關資訊、未依董事會決議執行投資結構債、中信銀發債資金用途不符原申請目的、主導人員明確），及安排明顯不合理之交易等，經本會於95年7 月25日對該公司處以1 千萬元罰鍰，及中信金轉投資兆豐金額度由原核准5%至10% 之範圍調整為5%至6.1%，並令其限期處分。而開發金投資貴公司，相關甲請條件、程序及資訊揭露等尚未違反相關規定，有關投資過程引發爭議部分，涉業務經營及公司治理缺失部分，本會業以行政處分方式處理。至於中信金與開發金就購併案涉及刑事部分，均業由本會移司法機關調查。」等語，此有系爭函附於原處分卷可參，核其內容，純屬事實敘述及理由說明，不因該項敘述及說明而生法律效果，自非對原告所為之行政處分，原告不得對之提起行政訴訟。
（五）綜上，原告所提起本件課予義務訴訟，既無公法上請求權，且被告所為系爭函文，並非行政處分。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為系爭函文，並無違誤，訴願決定予以不受理，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應對開發金為下列行政處分：1.令開發金不得續行投資原告。2.令開發金處分持有原告之股份。3.開發金持有原告之股份於處分完畢前，不得行使表決權。4.開發金不得參與原告經營，揆之前揭（一）之說明，應認原告提起本件之訴為無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 洪遠亮
法 官 許麗華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日書記官 林淑盈