臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第2278號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 03 月 11 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2278號99年2月25日辯論終結原　　　告　山圓建設股份有限公司
代　表　人　甲○○
原　　　告　三圓建設股份有限公司
代　表　人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　施湘興律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　丙○○
訴訟代理人　戊○○　　　 （兼
丁○○
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年9
月1 日院臺訴字第0980091721號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告主動調查，以原告等及海悅開發股份有限公司（下稱海悅公司）於銷售「新巨蛋」建案（下稱系爭建案）廣告上，就夾層及陽台設計為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以民國98年4 月15日公處字第098064號處分書命原告等與海悅公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告山圓建設股份有限公司（下稱山圓公司）、原告三圓建設股份有限公司（原名福纖實業股份有限公司，97年1 月22日變更公司名稱，下稱三圓公司）、海悅公司罰鍰新臺幣（下同）350 萬元、250 萬元及150 萬元（下稱原處分）。原告等不服，以系爭建案上千名消費者均未提出檢舉，在無人受害、無商業倫理可非難性、未戕害競爭效能情形下，無影響交易秩序及公共利益可言，被告卻主動介入調查，違反公平交易法第26條、被告所訂「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第16點規定，不當限制其等公平競爭；被告佯裝民眾進行調查亦違反公平交易法第27條第2 項出示執行職務證明文件之規定；系爭建案樣品屋之夾層設計僅為突顯樓高寬敞，陽台納入室內空間僅為訴求善用整體空間之效果，傢俱配置參考圖亦僅供參考，惟樣品屋開始使用後即張貼告示牌，揭示施作夾層及陽台外推涉及違反建築法之法律效果，現場銷售人員亦會告知夾層係屬違法，原告山圓公司從未協助承購戶施作夾層，難謂系爭建案樣品屋有虛偽不實或引人錯誤之處，自不構成不實廣告；被告未舉證告示牌不存在，且縱無告示牌之存在，亦應推定消費者知悉施作夾層及外推陽台涉及違反建築法等規定；又原告三圓公司只負責營建事務，對系爭建案廣告並無審查或支配權，無故意或過失，不應受罰，被告對其等罰鍰處分顯屬過重，有違比例原則云云，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）依公平交易法第26條規定，在沒有人提出檢舉之情況下，被告若欲主動依職權調查處理者，要必以事業有違反公平交易法之規定，且有「危害公共利益之情事」者，始得為之。本件被告認為涉嫌違反公平交易法第21條第1 項之系爭建案廣告，包括接待中心現場之樣品屋及傢俱配置參考圖兩大部分，均未有任何人提出涉嫌「不實廣告」之檢舉，且系爭建案買屋之上千名消費者中（實際銷售數量為房屋1,341 戶、車位727 位），亦未有任何買受人認為系爭廣告有「虛偽不實」或「引人錯誤」之情事，而未有任何爭議情況發生，本諸私法自治、契約自由之原則，本件既不生「公共利益之危害」問題，被告在沒有人提出檢舉之情況下，主動依職權介入調查，實已逾越公平交易法第26條所定得依職權主動介入調查之權限範圍，而有違法情事。此外，參諸被告所訂「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」，其第2 章「案件之處理程序」，無不是在有人提出檢舉後才開始進行案件之調查，其中唯一涉及得否依職權主動調查乙節，亦祇有於第12點第3 項規定：「檢舉案件涉及重大公共利益者，不適用第一項規定，仍得依職權主動調查。」上開處理原則所定影響交易秩序、公共利益之判斷原則為⒈受害人數多寡。⒉是否為該行業普遍現象。⒊商業倫理之非難性。⒋戕害效能競爭之程度。（參處理原則第16點）。故本件在無任何人受害，且在建築業蓋樣品及發傢俱配置參考圖為該行業普遍現象，本件又無何商業倫理之非難性，亦未有何戕害效能競爭之程度的情況下，要無影響交易秩序、公共利益之可言，遑論是否涉及「重大」公共利益之違反，故於本件被告主動依職權介入調查，並作出重罰之處分，除已逾越公平交易法第26條所賦予之法定權限範圍外，亦違反其所自訂之案件處理原則，而有違法之情事，此舉反使正當建商公平競爭之空間遭到不當限制、壓縮，而與公平交易法第1 條所揭櫫之立法目的「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」相悖，自應撤銷原處分。
（二）公平交易法第21條第1 項所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相當大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定（處理原則第5
、6 點）。處理原則第7 點亦謂：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。……（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。……」本件系爭廣告包括接待中心現場之樣品屋及傢俱配置參考圖兩部分，均無「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示存在，自不符合公平交易法第21條第1 項所定不實廣告之要件，茲就樣品屋及傢俱配置參考圖兩部分述如次：
1、系爭廣告樣品屋有設計置物空間，僅在凸顯系爭建案樓高3 米6 空間之寬敞，而為一種空間運用之意向傳達，陽台部分納入室內空間使用亦僅為訴求整體空間善用之效果，惟均於系爭樣品屋開始使用後，即於置物空間及陽台外推處張貼告示牌，明白揭露施作置物空間及外推陽台涉及違反建築法之法律效果，使消費者知悉，況且，法律公布後推定人人知法，縱無前揭告示牌之存在，亦應推定消費者知悉施作置物空間及外推陽台均違反建築法等規定，何況歷經長久以來之媒體報導、政令宣導、被告處分書之網站揭露，已使施作置物空間及外推陽台均涉及違反建築法等規定，成為眾所周知之事實，要無「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示存在，自不構成「不實廣告」。
（1）夾層部分：
系爭廣告樣品屋中有設計置物空間，其目的僅凸顯系爭建案空間之寬敞，而屬室內裝潢空間運用之意象傳達，惟在系爭樣品屋開始使用後，於置物空間處以告示牌明白揭露「本建案樓高3 米6 ，本樣品屋室內裝潢為空間運用之意象傳達。倘消費者逕行於室內施作夾層，涉及違反建築法第77條、第77條之2 等建築相關法規之規定。……」使消費者知悉施作置物空間係違反建築法之規定，此外，在告示牌面尚有說明違反用途使用之法律效果「……建築法第91條... 未依第77條第1 項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全，處建築物權人、使用人……新臺幣6萬
元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。建築法第95條之1 ……違反第77條之2 第1 項或第2 項規定，處建築物所有人、使用人或室內裝潢業者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部份。」且倘若民眾有施作置物空間之需求，現場銷售人員亦會告知置物空間係屬違法，原告山圓公司亦均無協助承購戶施作置物空間。上開告示牌係自系爭樣品屋開始使用後即設置，並非受調查後始另行製作，被告於96年3 月23日、96年5 月9 日二度派員至現場調查時，原告等亦不知其為何會沒發現上開告示牌，但並非不存在，依據行政法院39年判字第2 號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法之事實存在，其處罰即不能認為合法。」故應由被告對於在96年5 月9 日之前沒有上開告示牌之存在此等待證事實負舉證責任，倘不能確實證明，即不能認原處分為合法。
（2）陽台部分：陽台部分納入室內空間使用亦僅為訴求整體空間善用之效果，雖有將陽台納入室內空間，惟於陽台處立有告示牌，明白揭露「虛線以外部份，依圖面所示應為陽台，係於使用執照核准後之二次施作之工程。倘消費者逕依本樣品屋方式施工，涉及違反建築法第77條、第77條之2 等或其它建築法規相關規定。……」使消費者知悉陽台外推施作係違反建築法等規定，在告示牌面亦有說明違法施作之法律效果。
（3）綜上，系爭樣品屋雖有設計置物空間並將陽台部分納入室內空間，惟於系爭樣品屋開始使用後，於置物空間及陽台處均設有告示牌，明白揭露施作置物空間及外推陽台均涉及違反建築法規之法律效果，以使消費者知悉，況且，法律公布後推定人人知法，是縱算前揭告示牌不存在，亦應推定消費者知悉施作置物空間及陽台均違反建築法等規定，何況歷經長久以來之媒體報導、政令宣導、被告處分書之網站揭露，已使施作置物空間及外推陽台均涉及違反建築法等規定，成為眾所周知之事實，故從相關交易相對人普通注意力之認知判斷，於今消費者應已知悉或推定知悉施作置物空間及外推陽台皆屬違法，而須面臨被罰或遭命令拆除等法律責任，在此情況下實難謂系爭樣品屋有何與事實不符之「虛偽不實」之處，或有何足以引起「相當數量」之一般或相關重大錯誤之認知或決定者之「引人錯誤」之處，自不構成「不實廣告」。
2、系爭傢俱配置參考圖，僅係在室內裝潢上整體空間運用之意象表達，且既名為「參考圖」亦即為僅供參考而已，並不代表購屋之消費者完全可比照施作而無須負擔任何違法之法律責任，若欲施作者即應自負風險，且上開傢俱配置參考圖亦非原告主動發給，而係在銷售中心若有民眾需求時才發給，是原告等主觀上亦無故意為「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示的意圖，客觀上此等表示亦非「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示，自不構成「不實廣告」。
（三）依公平交易法第27條之規定，被告進行調查時應遵守法定程序，亦即「應出示有關執行職務之證明文件」，此係為維護程序上正義，保護人民免於非法調查而設之強行規定，惟本件被告進行調查時，卻是以佯裝成看屋民眾之方式進行調查，從未出示有關執行職務之證明文件，其調查程序已違背上開法律強行規定，有違依法行政原則。又被告進行調查程序時，應依行政程序法第8 條之誠實信用原則「正大光明」為之，惟本件被告進行調查時，竟以謊稱為看屋民眾之方式，佯裝成消費者，進行調查，核其所為，顯非法治國家應有之作風，故被告所為之調查亦違背公法上之誠實信用原則。刑事訴訟法第155 條第2 項之規定雖係刑事處罰上之證據罰則，惟本件同屬制裁罰則性質之行政罰領域，亦應有其適用。故本件被告之調查既有違反前揭法律所定之強行規定，此等未經合法調查所取得之證據應無證據能力，自不得以之作為處罰原告等之依據。
（四）本件雖由原告山圓公司與三圓公司共同合作興建系爭建案大樓，惟因合作建案業務繁雜，原告山圓公司與三圓公司乃於95年7 月25日就合建業務之分擔細節另行簽立協議書，依協議書約定，原告三圓公司負責營建事務，其餘銷售企劃、銷售執行及代銷，包括廣告之設計規劃等事務，均由原告山圓公司負責，而與三圓公司無關。而關於代銷之海悅公司所設計之廣告，亦僅由山圓公司一方負責審查同意後即可為之，原告三圓公司對於廣告之設計並無任何審查或支配之權利，此部分經原告山圓公司與海悅公司到被告說明謂：「……海悅公司設計之廣告須經山圓公司審查，其於刊載或印製前應得山圓公司同意始得為之。」可知海悅公司與山圓公司及三圓公司於95年7 月30日所簽立之「銷售企劃契約書」，純粹因原告三圓公司為業主之一才會共同列名簽約，但實際上就銷售企劃、廣告設計等部分，依原告山圓公司與三圓公司上開協議所述，確實與三圓公司無關，而屬山圓公司應負責之事項，海悅公司所設計廣告亦無須經原告三圓公司之審查與同意，僅須山圓公司一方審查同意後即得為之。退步言之，假設系爭廣告係屬「不實廣告」，原告三圓公司對於系爭廣告並無審查及支配之權利存在，依行政罰法第7 條第1 項之規定，原告三圓公司對於不實廣告之發生既無故意，亦非其「應注意能注意而不注意」而無過失，自不得將之列為被處分人予以處罰，是至少亦應撤銷所有對原告三圓公司之處分（包括處分書主文第1 項、第2 項及第3 項之罰緩）。又關於系爭傢俱配置參考圖之廣告資料封套正面列有「山圓建設、福纖實業、海悅開發」字樣乙節，亦僅為廣告之塑膠袋而已，一般人均不會認為該塑膠袋是廣告，況且，該塑膠袋上亦無任何「虛偽不實」或「引人錯誤」之表示存在，縱認為該塑膠袋是廣告，亦非屬「不實廣告」，均不應對原告三圓公司處罰，原處分以該封套上有「福纖實業」字樣而逕對原告三圓公司處罰，其認事用法洵有違誤，自應予以撤銷。
（五）對於違反公平交易法第21條第1 項規定者，其法律效果依同法第41條規定為：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5,000 萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」。退步言之，縱系爭廣告係屬不實廣告，本件在未任何人提出檢舉，且買屋之上千名消費者均未有任何爭議之情況下，被告竟依職權主動介入調查，調查之結果若認為違法，被告亦應依前揭規定先限期命原告等停止、更正其行為或採取必要更正措施，而非率對原告等予以重罰350 萬元、250 萬元罰鍰處分，本件被告不採取對原告等權益損害最少之方法，卻直接採取對原告等權益損害最大之重罰處分，原處分顯屬過重而有違比例原則，故應撤銷原處分或減輕處罰。
（六）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分關於原告等人部分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）有關原告主張系爭建案廣告並無虛偽不實或引人錯誤情事而未違反公平交易法第21條第1 項乙節：
1、公平交易法第21條第1 項規定所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。故事業於廣告上，對於商品之用途為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即屬違反上開規定。原告等於銷售系爭建案廣告上，就夾層設計及陽台設計為虛偽不實及引人錯誤之表示，業已影響交易相對人合理判斷並作成錯誤交易決定，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經被告作成原處分命其立即停止違法行為，並處原告山圓公司350 萬元罰鍰，及原告三圓公司250 萬元罰鍰在案，合先敘明。
2、原告雖訴稱本案並無任何人提出檢舉，顯不涉及公共利益之危害，被告介入調查壓縮正當建商公平競爭空間云云，然依公平交易法第26條規定，被告處理事件之開端，除來自「檢舉」外，亦得「依職權」調查處理；被告為積極維護市場交易秩序，主動立案調查涉法案件，於法有據。且本案既經調查發現原告等涉及以不實廣告銷售系爭建案，自已足認使競爭同業蒙受不正競爭之損害，並使消費者陷於錯誤而利益受損，難謂屬影響交易秩序、公共利益輕微案件。原告指摘被告認定與被告對於公平交易法第21條案件之處理原則第16點之判斷原則不同，並無可採。
3、有關原告訴稱系爭建案之樣品屋及傢俱配置參考圖均無虛不實或引人錯誤之表示，然查：
（1）系爭建案接待中心所設立之5 間樣品屋全部採夾層裝潢設計，且傢俱配置參考圖廣告亦顯示夾層設計格局，實易使消費者誤認系爭建案室內可合法施作夾層使用，並據此認知作成交易決定；且經臺北縣政府提出專業意見表示，系爭建案依法供集合住宅使用樓層（5 樓至45樓）之高度均為3.6 公尺，未獲審查許可興建夾層，是倘依廣告內容興建夾層，有遭罰鍰、勒令停工、強制拆除等處分之風險。又查系爭建案樣品屋及傢俱配置參考圖廣告將A12 、A20
、D1等各戶外緣設計為臥室、飯廳等室內空間之一部分，易使消費者誤認渠等為合法室內空間，可比照規劃使用，並據此認知作成交易決定；且經臺北縣政府提出專業意見表示，前開A12 、A20 、D1等各戶外緣原設計用途為陽台，起造人並無提出變更設計為室內房間之申請，是倘依廣告內容外推使用，有遭查報拆除等處分之風險。復按房屋銷售廣告所描述之建物內容等情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告僅認知於購屋後得享有廣告所揭示之建物內容，而難以知悉廣告所載之建物內容違反建管法規，有遭罰鍰、勒令停工、強制拆除等處分之風險，原告尚不得以法律公布後即推定人人皆為知法，以卸其違反行政法上義務行為之辯辭。據上，被告認定系爭廣告表示之內容與事實不符，其差異已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，原告就其商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，並無違誤。
（2）至於原告辯稱已於樣品屋夾層、陽台外推之處立有告示牌，說明渠等違反建築法規定及其相關罰責，且銷售人員亦已為相關說明等情：
被告調查期間，經96年3 月23日、96年5 月9 日二度派員赴系爭建案接待中心調查，均未發現原告所稱告示牌，且有現場實照18幀可稽。又經被告人員於96年3 月23日以民眾身分詢問接待人員夾層施工是否合法及有無被查報拆除之可能，接待人員僅表示室內空間為個人使用空間，無涉妨礙侵佔他人利益，故從無聽聞有室內夾層裝潢被檢舉拆除，而無明確表示該夾層為違法。又原告山圓公司縱以96年5 月25日陳述書檢附所稱告示牌照片，惟於96年11月2
日到會陳述時（三圓公司人員在場），併表示「自樣品屋開始使用後，即於樣品屋內夾層處張貼告示牌... 惟因樣品屋已拆除，故無法提供該告示牌。另在貴會至銷售中心調查後，海悅公司另行製作刊載法條內容之告示牌，使看屋民眾瞭解相關法律規定。」據此，足認原告所稱於96年5 月25日遞送之告示牌資料，係於被告96年5 月9 日具名調查後始另行製作。綜認原告有於96年5 月9 日之前於樣品屋使用告示牌，其告示牌上所顯示之事項並非系爭廣告內容之一部份，與系爭廣告相較，對購屋大眾就房屋商品的了解程度影響及接觸管道亦有不同，原告將其混淆為一，謬稱整體觀察系爭廣告內容即可知其無引人錯誤之虞，顯有訛誤，最高行政法院98年判字第94號判決亦認為公平交易法第21條第1 項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任，故原告此項抗辯並不可採。
4、復按系爭傢俱配置參考圖由銷售人員於銷售過程中使用並對外提供，自屬系爭建案廣告。一般大眾據圖說內容已足以產生系爭建案空間使用情形之認知，原告尚不得據「參考圖」字樣免責，此並有本院98年度訴字第31號判決可稽。
5、至原告辯稱被告調查程序涉有違法乙節，查原告為銷售系爭建案所對外公開之樣品屋及公開散布之傢俱配置參考圖，本無涉原告營業密秘或隱私，是該等資訊之取得方式，即無所謂以強制力或限制原告等意思自由而取得之情事，無違公平交易法第27條規定，原告所為訴稱難謂有理。
6、有關原告訴稱三圓公司負責營建事務而不負責銷售事務，對廣告無審查支配之權利，而非廣告主云云：
（1）系爭建案由原告山圓公司及三圓公司合作興建，依雙方締結之不動產合作興建契約書約定，山圓公司提供系爭建物座落土地，由三圓公司出資承建，至於利益分配部分，約定「房屋與土地出售款項係甲方出售土地與乙方出售房屋以總銷售金額為準」、「客戶購買房屋土地售價之比例按土地款40% ，房屋款60% 分配」。於與承購戶締結之預定買賣契約書中，山圓公司為土地之賣方，三圓公司為房屋之賣方。又山圓公司及三圓公司係共同具名委託海悅公司代為銷售系爭建案，此有渠等間之「銷售企劃契約書」可稽。另據被告派員至系爭建案接待中心查訪，獲現場銷售人員交付系爭傢俱配置參考圖等廣告資料，廣告資料封套（非塑膠袋）正面揭示「新巨蛋」、「山圓建設‧福纖實業海悅開發」等字樣。綜上，爰得認定系爭建案由山圓公司及三圓公司興建銷售，山圓公司及三圓公司均以自己名義使用相關廣告，藉由該廣告行銷其商品，並據銷售成果獲取利潤，渠二公司得併認為本案之廣告主，自屬無疑。三圓公司於案關交易中所處之地位，尚與一般專責營造廠商有間，併予敘明。
（2）三圓公司雖稱已與山圓公司約定由山圓公司全權負責系爭建案之銷售事務，三圓公司均無涉入。惟三圓公司既為系爭建案賣方之一，且據銷售成果獲取利潤，自應對廣告內容負責，尚不能以委由他人銷售為由而免除其廣告主之責任。
（二）有關原告訴稱本案罰鍰金額過重而違反比例原則云云乙節：
1、按被告裁處罰鍰業經審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度（違法行為含夾層設計及陽台設計之不實廣告2 項）；違法行為危害交易秩序之持續期間（95年8 月至96年5 月間）；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況（系爭建案可售戶別1,556 戶，總銷金額140 億；實際銷售戶數1,341 戶，金額11,844,015,000元）、營業額（95年度山圓公司營業額4,291,630,491 元，三圓公司營業額975,259,709 元）及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰（山圓公司曾有1 次違法紀錄；85年公處字第128 號處分書，三圓公司初次違法）；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素等。
2、被告對違法案件之裁處，係視個案案情不同，依公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後，於公平交易法第41條所規定5 萬以上2,500 萬元以下之罰鍰額度內予以裁罰。本案原處分即依前開規定，整體衡酌各項裁罰因素後，就原告山圓公司為350 萬元之罰鍰處分，及原告三圓公司250 萬元之罰鍰處分，原處分量處裁罰核無違誤，並無原告指摘裁罰過重而有違比例原則情事。
（三）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。
五、次按，被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6
條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
六、經查原告山圓公司提供其所有坐落台北縣板橋市○○段1213地號等7 筆土地，由原告三圓公司出資，合作興建住宅辦公大樓，並共同委託海悅公司企劃包銷等情，有不動產合作興建契約書、銷售企劃契約書附卷可憑（原處分卷第63頁、第133 頁），原告與海悅公司具名設置之系爭建案接待中心，設有5 間樣品屋，編號A6、A12 、A20 、C7、D1等5 間樣品屋全部採夾層裝潢設計，A12 、A20 、C7、D1等4 間樣品屋及置於接待中心之傢俱配置參考圖，將陽台位置設計為臥室、飯廳等室內空間之一部等情，有樣品屋照片、及新巨蛋傢俱配置參考圖附於前述案卷可稽，且為原告所不爭執，故此部分之事實，應堪認定。
七、被告認原告系爭建案接待中心之樣品屋及傢俱配置參考圖等廣告中之夾層及陽台設計，係虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，原告不服，並以其已於前開樣品屋加置告示牌，揭示施作夾層及陽台外推涉及違反建築法之法律效果，現場銷售人員亦會協助說明告知增設夾層及陽台外推係屬違法，並無廣告不實且無誤導消費者，且原告三圓公司亦不負責銷售企劃及廣告設計，不應受罰等語置辯，故本件應審究者厥為：原告公司是否為系爭廣告之行為主體？原告於系爭建案廣告中夾層及陽台設計之表示，是否與其事實上所銷售提供之商品不符，而有虛偽不實或引人錯誤之事實？原告於廣告中之表示行為，是否足以引致消費者對銷售商品有錯誤之認知與決定？經查：
（一）本件新巨蛋建案，因屬預售屋之銷售，故於銷售時並無興建完成之房屋可為交易參考，原告設置之樣品屋及置於接待中心之傢俱配置參考圖，均在於積極營造整體銷售房地之具體印象，協助買方認知交易標的之內容、使用用途及利用可能性，以達推介及宣傳之目的，故均屬廣告行為。系爭建案，係由原告山圓公司、三圓公司共同具名委託海悅代為銷售，有銷售企劃契約書可參，海悅公司為達銷售房地商品之目的，設立相關接待中心樣品屋及備置傢俱配置參考圖為廣告宣傳，且經原告審查同意，此由系爭建案廣告資料封套已揭示「山圓建設‧福纖實業海悅開發」等字樣，及設於板橋文化路民生路口之建案接待中心看板，亦同為前開公司具名設立可知，足認原告及海悅公司各因銷售或履行銷售企劃之目的，而對外同為系爭廣告，故均為廣告行為之主體，應可認定。原告三圓公司雖主張其僅負責營建事務，並提出協議書為憑（原處分卷第227 頁），然該協議書簽署日期為95年7 月25日，依原告其後於95年7 月30日簽定共同委託海悅公司之企劃契約書，其中第13條規定：「甲方（即本案原告）對本案媒體、文宣、廣告物等需經甲方審查，於刊載或印製前應徵得甲方之同意並備案方得為之。」足認海悅公司為銷售所提出之廣告企劃，均須經原告山圓公司及三圓公司之審查，故原告三圓公司自難諉為不知，縱認原告三圓公司另將前開契約所訂審查權限委託他人代為行使，則其代理人所為行為，法律效果亦及於授與代理權之人，故原告三圓公司主張其未同意或審查前開廣告，非屬廣告主體，尚非可採。
（二）原告於接待中心所設立5 間樣品屋，然A6、A12 、A20 、C7、D1等5 間樣品屋全部採夾層裝潢設計，其中A12 、A20、C7、D1等4 間樣品屋及傢俱配置參考圖，將陽台位置
設計為臥室、飯廳等室內空間之一部，經被告函詢臺北縣政府前開廣告與核准建照情形，據覆略以系爭建案原核准建照1 樓、3 樓至45樓均無夾層，2 樓夾層用途為機械房，建造執照業加註起造人或區分所有權人不得於上下樓板間加蓋任何構造物；原設計用途為陽台。該部分可否申請變更設計為室內房間乙節，倘申請變更設計為室內房間，依法應經由建築師簽證負責檢討增加容積樓地板面積及規定是否符合，始可變更，惟目前起造人並無提出申請等語。此有台北縣政府96年8 月7 日北府工施字第0960501419號函在卷可參（原處分卷第85頁），是以原告銷售之預售屋，相關經核准之建築執照，既不得加蓋夾層，且未經申請變更設計獲准，亦不得將陽台變更為室內空間，則原告於前開樣品屋及傢俱配置參考圖等廣告中，加蓋夾層並將陽台部分作為室內使用之設計，顯與其經核准建造房屋之合法使用方法及用途有別，原告既無從提供如廣告所示房屋供買方合法使用，則其系爭廣告之表示及表徵客觀上即有虛偽不實。
（三）原告主張系爭建案銷售中心樣品屋已張貼告示牌，揭示施作夾層及陽台外推涉及違反建築法之法律效果，現場銷售人員亦會告知夾層係屬違法一節，經查被告所屬人員於96年3 月23日以消費者身分至系爭建案銷售中心訪查，現場銷售人員雖表示交屋並無提供夾層及表潢，然並未明確說明比照樣品屋施作夾層是否合法及有無被查報拆除之可能；且銷售人員亦表示陽台外推部分建商會全部統一施工並交屋等情，有96年3 月23日訪查紀錄可憑。另被告所屬人員於96年5 月9 日再至系爭接待中心調查，並經原告銷售人員同意於現場拍照，亦未發現有原告所稱已張貼之告示牌，此有96年5 月9 日出差報告單及建案A6、A12 、A20
、C7、D1樣品屋現場照片可憑，原告山圓公司雖主張其96年5 月25日陳述書附件三標示「夾層」「陽台」照片（原處分卷第75 -76頁）之告示海報即為其所稱告示牌，惟依原告山圓公司於96年11月2 日至被告處陳述意見時自陳「……因樣品屋已拆除，故無法提供該告示牌。另在貴會至銷售中心調查後，海悅公司另行製作刊載法條內容之告示牌（如本公司及海悅公司陳述書，貴會收文日期96年5 月25日附件三），……使看屋民眾瞭解相關法律規定。……」等語，此有陳述紀錄附卷可參（原處分卷第117-120 頁），故原告所稱告示牌既係於受被告調查後始製作，是其主張已利用告示牌說明，無誤導消費者及不實廣告云云，自難採信。
（四）原告雖主張前開廣告僅係空間運用之意象傳達，並無欺罔消費者情事，且至今亦未有消費者向原告或海悅公司執此主張或請求云云，惟查：
1、依預售屋之交易特性，消費者與房屋銷售者於進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，銷售者提供樣品屋或傢俱配置參考圖作為廣告之方式，其主要欲傳達之資訊，在於呈現房屋空間之利用可能性，俾使消費者得依參考廣告後之預期結果，結合其個別需求，審酌是否進行交易。銷售商品者廣告之目的，無非在於呈現較佳之商品條件，增加交易機會。且廣告既具有宣傳及吸引消費者之本質，自難期待其以完全中性之陳述手法呈現，是以廣告對於商品內容是否有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，自以廣告之特定內容，在交易觀念上是否屬重要事項為斷，且應斟酌具體交易領域之對象，就廣告表示或表徵之合理認知。
2、本件系爭建案接待中心所設立A6、A12 、A20 、C7、D1等5 間樣品屋，全部採夾層裝潢設計，傢俱配置參考圖亦顯示夾層設計格局，且其中A12 、A20 、C7、D1等4 間樣品屋及傢俱配置參考圖，將陽台位置設計為臥室、飯廳等室內空間之一部，原告雖主張樣品屋之製作，係空間概念之訊息傳達，然就預售屋買賣而言，因交易消費者多屬一般民眾，欠缺可自建築圖說建構空間概念之專業能力，然空間利用涉及個人需求及價格考量等交易重要事項，原告選擇以樣品屋及傢俱配置參考圖之方式，作為消費者認知銷售商品之媒介，顯已意識此項廣告內容，係屬對消費者係具有重要性之資訊，故原告所稱僅係空間意象之表達，或僅供裝潢設計參考云云，自非可採。
3、而就一般合理消費者之觀點而言，前開樣品屋之設計或傢俱配置參考圖說，通常會被認知為銷售者就交易標的合法使用範圍及用途之說明，是以消費者除藉由廣告體驗空間規劃外，相關設施興建使用之合法性亦應為消費者所認知理解之範圍。因而原告提供之樣品屋及傢俱配置參考圖，使消費者認為系爭建案銷售之房屋，均可比照規劃施作夾層，或將陽台位置變更改作室內空間使用，消費者顯無知悉廣告所示使用方法及用途，將有違反建管法規，遭罰鍰、勒令停工、強制拆除等處分之預期，故原告於系爭廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將致其提供之商品與消費者認知之商品重要內容，有實質重大之差距，且已逾越一般消費大眾所能接受之程度，將導致一般購屋大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，故被告認原告於銷售新巨蛋建案廣告上，就夾層設計及陽台設計為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，洵屬有據。
4、原告雖主張已利用告示牌或由銷售人員向消費者說明，然依被告前開調查結果所示，原告主張設置告示牌一節，於被告調查時並不存在，有前述照片及原告陳述筆錄可稽，且現場銷售人員尚向調查人員表示陽台外推部分將統一施工等情，亦有訪查紀錄可據，堪稱明確，原告聲請調查海悅公司銷售人員及廣告設計人等，核無必要。且查，系爭接待中心係對不特定人開放，則被告人員以消費者身分，或得原告同意之調查行為，無涉強制處分，且未侵害原告權利，原告主張違法調查云云，尚非可採。況公平交易法第21條第1 項對商品廣告之規範，係為避免因虛偽不實或引人錯誤之廣告，造成交易相對人錯誤之認識與決策，縱交易相對人在實際交易過程中，尚可由其他交易資料或由銷售人員輔助說明，然廣告之表示或表徵強度，決定其對消費者產生之實質影響，以預售屋銷售市場，交易相對人大多依憑樣品屋等廣告，以認識其所購房屋之外觀、設施、坪數、隔局、配置等，並據為是否交易之參考，故樣品屋廣告對預售屋之銷售，即有絕對影響。原告主張現場有銷售人員解說，因牽涉銷售業績，銷售人員與消費者於經濟上之利害關係不同，是其解說是否足使消費者不受誤導，顯非無疑。至於原告主張系爭建案至今並無經人檢舉一節，因公平交易法第21條第1 項係為維護交易秩序及公平競爭，其立法目的係為禁止事業利用不實或引人錯誤之廣告，誤導消費者之選擇，使市場競爭秩序喪失原有效能，與銷售個案消費爭議之處理，尚屬有別，是原告此部分之主張，亦非可採。
5、從而，本件原告樣品屋及傢俱配置參考圖廣告中，就夾層及陽台外推設計等內容、核係就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，原處分認其違反公平交易法第21條第1項
規定，洵屬有據。
八、復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查，本件原告銷售系爭建案房屋，其樣品屋及傢俱配置參考圖廣告中，就夾層及陽台外推設計等內容，為與其核准興建之使用及用途，為虛偽不實及引人錯誤之表示，並足以引起一般消費者錯誤之認知或決定，已違反公平交易法第21條第1 項之規定。原告銷售系爭建案，為促銷宣傳而為廣告行為，雖屬經營上之必要策略，惟因不動產價格不菲，故其違法廣告影響消費者之權益甚鉅。原處分審酌原告違法行為計有夾層及陽台設計等2 項廣告不實、違法行為危害交易秩序之持續期間為95年8 月至96年5 月、系爭建案共計1,556 戶、實際銷售1,341 戶、總銷售金額、原告95年營業額等節，堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，原告認有違比例原則或平等原則，尚非可採。
九、綜上所述，原處分以原告於銷售新巨蛋建案廣告上，就夾層設計及陽台設計為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，乃依同法第41條前段規定，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止上述違法行為，並各處原告山圓公司、三圓公司罰鍰350 萬元、250 萬元，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘聲明陳述與攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段 ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　3 　　月　　11　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　蕭忠仁
法 官 林玫君
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　3 　　月　　11　　日書記官 林苑珍