臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第353號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 10 月 01 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第353號98年9 月17日辯論終結原　　　告　巨擘科技股份有限公司
代　表　人　甲　○（董事長）
訴訟代理人　董浩雲律師
莊植寧律師
被　　　告　行政院金融監督管理委員會
代　表　人　乙　○（主任委員）
訴訟代理人　丁○○
丙○○
上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國97年12月18日院臺訴字第0970093054號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告股東常會於民國（下同）97年6 月25日決議通過以資本公積新臺幣（下同）433,492,240 元轉增資配發普通股43,349,224股，每股面額10元，由原有股東按持股比例分配之。原告乃於97年8 月13日向被告提出無償配發新股申報書，申報以資本公積433,492,240 元轉增資配發普通股43,349,224股。經被告以原告最近連續2 年有虧損情事，核有發行人募集與發行有價證券處理準則（下稱募發準則）第73條第1 項第5 款第1 目規定情事，於97年8 月21日以金管證一字第0970042937號函（下稱原處分）退回原告上開申報案。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張：
㈠依照公司法、證券交易法及經濟部所作解釋，公司於無累積虧損情形下，可經由股東會決議辦理資本公積轉增資：⒈公司法第239 條規定，資本公積除填補公司虧損外，不得使用之；第241 條規定，公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積及資本公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發給新股。另依經濟部商業司92年7 月15日經商字第09202144820
號函對於公司法第241 條「虧損」所做解釋，所稱「虧損」係指商業會計處理準則第26條第1 項第3 款之累積虧損而言。
⒉公司法要求公司提列資本公積，旨在確保公司財產的基準額，將純資產額超過資本額的一部份提列保留於公司，以保護公司債權人。但為避免過度阻礙公司資產運用，限制公司資產分配股東數額，在公司無虧損情形下，即允許企業自治，經股東會決議撥充資本。公積的提存或使用，乃資產負債表上股東權益欄公積計算數額的增加或減少，故虧損之認定，當應以股東權益項下是否有累積虧損決定。
⒊原告96年本期淨損871,266,000 元，95年度本期淨損201,025,000 元，然經原告以累積盈餘彌補虧損後，尚有盈餘2,084,580,000 元。換言之，原告在95年及96年度兩個會計年度有當期虧損，但歷年累積相當之保留盈餘，原告以累積盈餘彌補96年度當期虧損後，尚有盈餘2,084,580,000 元，截至96年度為止並無累積虧損。依照前揭經濟部解釋，辦理資本公積轉增資並非以個別年度之當年度虧損為考量，應審查是否有累積虧損。原告提出本件資本公積轉增資案時，既無累積虧損，且撥補虧損後尚有盈餘，應已符合公司法241 條及上述經濟部解釋「無虧損」之要件。
⒋原告為上櫃公司，雖另有證券交易法相關規定適用，然證券交易法針對資本公積轉增資亦僅於該法41條規定，資本公積撥充資本時，應先彌補虧損，並於一定比例下撥充資本，並未另加上述公司法所無之限制，或授權行政機關可另訂管制之規定。原告已依證券交易法第41條規定以累積盈餘彌補虧損，且彌補後尚有累積盈餘2,084,580,000 元，符合證券交易法規定。
㈡被告執證券交易法第22條第2 項作為募發準則第73條第1
項第5 款第1 目之授權法源，於法不符：
⒈證券交易法第7 條第1 款將「募集」定義為發起人於公司成立前或發行公司於發行前對非特定人公開招募有價證券之行為；同法第8 條第1 項將「發行」定義為發行人於募集後製作並交付有價證券之行為。所謂非特定人，應指公司股東、員工及特定人以外之人，如係向股東、員工及特定人招募，不論對象為何人、人數多寡，均非證券交易法第7 條、第8 條規定之「募集」或「發行」行為。本件原告以資本公積轉增資無償配股，由原有股東按持股比例分配，並非募集或發行，不涉及對不特定大眾募集資金之行為，並不受證券交易法第22條第1
項規範。
⒉募發準則第2 條規定：「有價證券之（募集與發行），除法令另有規定外，適用本準則之規定。」參照該準則91年5 月2 日之修正理由，主管機關亦認資本公積轉增資非屬募集發行，故將原資本公積轉增資規定由募集發行移列專章規範，既然該準則應僅限於對有價證券募集與發行之管理，證券機關對於募集與發行以外之行為自訂管制規範，要求公開發行公司就資本公積轉增資進行申報，已逾證券交易法第22條第1 項授權範圍，而屬違法之規定。
⒊又證券交易法第22條第2 項所稱依前項規定辦理，乃指應向主管機關申報生效，並未授權被告對於募集與發行以外之行為，可自訂管制規範，就公開發行公司資本公積轉增資另訂較法律嚴格之要件，被告執此作為募發準第73條第1 項第5 款第1 目之授權法源，並無依據。
㈢募發準則第73條第1 項第5 款第1 目規定牴觸且增加法律所無之限制，違反法律優位原則，應為無效：
⒈公司法第241 條及證券交易法第41條規定，乃公司以資本
公積轉增資之特別規定，被告所訂募發準則第73條第1
項第5 款第1 目規定牴觸且增加上述法律所無之限制，違反法律優位原則，應屬無效。
⒉針對資本公積轉增資，除公司法第241 條規定允許公司無累積虧損時得經股東會決議撥充資本外，依照證券交易法第41條規定，辦理資本公積轉增資，只要符合「填補虧損」及「撥充比率」兩項要件已足。公司法第241
條及證券交易法第41條皆無以公司是否有年度虧損限制公司以資本公積轉增資。本件原告提出資本公積轉增資案時，既無累積虧損，且撥補虧損後尚有盈餘2,084,580,000 元，經股東會決議以資本公積轉增資無償配股，已符合公司法第241 條及證券交易法第41條之規定。募發準則第73條第1 項第5 款第1 目以公司不得有連續2
年虧損，管制公司以資本公積轉增資，已超越上開公司法第241 條及證券交易法第41條所規範之範圍，增加該等法律所無之限制，阻礙公司資產運用、限制公司股利分配政策，並嚴重侵害全體股東分配公司資產之權利，依行政程序法第150 條第2 項及同法第158 條規定，應為無效。
⒊假使立法者認為辦理資本公積轉增資，除「填補虧損」及「撥充比率」兩項要件外，必須限制有年度虧損者，不得辦理資本公積轉增資，應將「不得有年度虧損」之要件明訂於法律，惟該條法文並未加諸此項限制，顯然立法者認為「補填虧損」及「撥充比率」要件，足以維護證券市場健全及保障投資人權益，勿庸另加限制。此外，證券交易法第41條第2 項已就公開發行公司資本公積轉增資設有特別規定，如第22條有授權證券機關以行政命令限制公司資本公積轉增資，則第41條第2 項豈不形同具文。本件原告提出資本公積轉增資案時，已先彌補虧損，於實收資本額之百分之10之金額內撥充資本，完全符合證券交易法第41條規定，且撥補虧損後尚有盈餘，足以維護投資大眾權益。被告竟以行政命令另加諸法律所無之「公司不得連續兩年虧損」之要件退回原告申請案，逾越法律授權，違反法律保留原則及法律優位原則，應不合法。
⒋證券交易法第22條僅概括授權證券主管機關可為管理目的訂定相關技術性或細節性規定，亦即證券交易法第22條第1 、2 項係針對有價證券之募集與發行，授權證券主管機關訂定辦理申報生效之細節性技術性事項，由主管機關審查申請案是否符合法律所規定各項募集發行有價證券要件（見募發準則第4 條），及規範申請人應檢具何種書件備供審查，惟該法並未授權證券主管機關得就資本公積轉增資之申報生效要件為規範。
㈣募發準則限制公開發行公司有年度虧損時，不得以資本公積轉增資，欠缺合理性：
⒈被告稱資本公積本質屬公司股本，不得任意變動云云，顯然對於公積之定義及性質顯然有所誤解。公積並非股本，而是公司財產超過股本的一部分，此觀原證5 號第2 頁股東權益變動表即明。被告所附之學者意見針對與資本公積同樣具有彌補虧損及保障債權人目的之法定盈餘公積所做之說明亦指出：若公司之法定盈餘公積經過多年累積已達相當之金額，足以保障債權人之權益時，法律即無再強行限制公司任意處分保留盈餘之必要，以免過度剝削股東之財產分派請求權及侵害公司財務政策之運用（見被告98年6 月17日補充答辯狀附證4 第375
頁第1 段）。
⒉公積的提存或使用，乃資產負債表上股東權益欄公積計算數額的增加或減少，故虧損之認定，當應以股東權益項下是否有累積虧損決定，實無以年度虧損作為審查要件之必要。證券交易法第41條第2 項規定資本公積轉增資者，應先彌補虧損，顯然容許公司有年度虧損者，仍可以運用資本公積，若無虧損，何需彌補虧損，其理至明。
⒊事實上，為維護股東收取現金股利以降低股東投資損失風險，公司法第241 條修正案擬大幅放寬公司法定盈餘公積及資本公積，明定公司無虧損者，得將法定盈餘公積及資本公積之全部或一部，按股東全有股份之比例發給新股或現金。此觀修正理由自明。顯見立法者亦無意在債權人權益可獲確保之情形下，過度限制股份分配公司財產之權利，被告行政命令顯然已抵觸立法意旨。
㈤募發準則將公司法第270 條公開發行新股之要件適用於無償配股，違反行政程序法第6 條平等原則；且其適用結果將致無償配股較公開發行新股困難，亦違反行政程序法第7 條比例原則：
⒈本件屬於無償配股，與有償配股規範目的及性質均不同，公司利用資本公積轉增資配發新股，僅為公司資本項目間之調整，與公開發行新股必須考量公司未來償債及營利能力等，自不能等同而論。被告以不相干公開發行新股之要件作為無償配股之審查要件，其適用結果將致無償配股較公開發行新股困難。公司法第270 條第1 款允許公司有連續兩年虧損者，得以營業計畫說明公司具備有改善營運之能力。反之，募發準則第73條第1 項第5 款第1 目，則不允許申請資本公積轉增資者以任何書件補足兩年虧損之要件。此外，被告對於現金增資除要求符合公司法第270 條之外，並未另行要求必須同時符合第241 條無累積虧損之要件，卻要求資本公積轉增資必須同時符合公司法第270 條及公司法第241 條兩規定。原告申請以資本公積轉增資無償配股，由原有股東按持股比例分配，並不涉及對不特定大眾募集資金之行為，卻反而受到較現金增資更嚴格之限制，被告審查標準顯然輕重失衡。
⒉依行政程序法第6 條、第7 條第2 款規定，被告將公開發行新股之要件適用於本件無償配股，對於不同之事物為相同之處理，且不當限制股東對公司財產分配權，違反行政程序法平等原則及比例原則之要求，被告據此做成之退件處分不合法，應予撤銷。
㈥為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告對於原告97年8 月13日申請以資本公積433,492,240 元轉增資配發普通股43,349,224股之申報，應作成核准的處分。
三、被告則辯以：
㈠被告係依證券交易法第22條第4 項之授權訂定募發準則，規範申報生效案件應具備之條件、應檢附之書件，審核程序及其他應遵行事項，被告於修訂募發準則時，亦將修正條文檢送立法院，故為實質補充法律，為立法者認可管理機關意旨，其第1 條已明列法律之授權依據，該準則並無逾越法律授權之範圍與立法精神，亦無違釋字第604 號許宗力大法官協同意見書之見解。原告於84年補辦公開發行為股票公開發行公司，94年申請為上櫃公司，其依公司法之規定辦理資本公積轉增資，依證券交易法第22條第2 項規定仍應向被告辦理申報，並應依同條第4 項授權訂定之募發準則規定辦理。
㈡原告稱依照公司法及經濟部所作解釋，公司無累積虧損情形下，可經由股東會決議辦理資本公積轉增資乙節：
⒈參照學者王文宇教授之見解（氏著公司法論，95年8 月）解釋公積意義主要在維持公司資本之充實，鞏固公司之財產，增加公司之債信，以保障投資人及交易安全。公司法所規定公積得撥充資本之情形，限於公司無虧損時始得為之。依公司法第239 條第1 項所揭示法定公積用以彌補虧損之原則，對於公司財務結構之健全發展和保護債權人之保障有正面的意義。公積填補虧損之使用順序，於同法第239 條第2 項規定公司非於盈餘公積填補資本虧損，仍有不足時，不得以資本公積補充之。因「資本公積」係由非屬營業活動之資本性交易所產生之利得，其性質屬「投入資本」，故其雖係公積，但本質屬公司股本，不宜任意變動，足見資本公積對公司財務結構健全與投資大眾權益保障之重要。
⒉依公司法第241 條規定，公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積及資本公積（超過票面金額發行股票所得之溢額、受領贈與之所得）之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發給新股。依照經濟部商業司92年7 月15日經商字第09202144820
號函對於公司法第241 條虧損所做解釋，所謂虧損係指商業會計處理準則第26條第1 項第3 款之累積虧損。即依公司法規定有累積虧損之公司，不得辦理資本公積轉增資。
⒊由於公開發行公司涉及投資大眾權益及資本市場之健全發展，除應遵守公司法第241 條有累積虧損，不得辦理資本公積轉增資之規定外，為公開發行公司財務結構之健全並保障投資，被告基於管理之需要，於募發準則第73條第1 項第5 款規定，對於最近連續2 年當期虧損之公司，禁止不得辦理資本公積轉作資本，且無公司法第270 條但書得檢附健全營業計畫書之適用【91年5 月修正前之募發準則，原第4 條第5 款即明白揭示，連續2
年虧損者，不得辦理資本公積轉增資且無公司法第270
條但書之適用，嗣因資本公積轉增資非屬募集發行，移列第七章第76條（95年3 月3 日條次變更為第73條）另作規範。】另依經濟部91年12月11日商字第09102280620 號函釋，公司法第270 條所稱「虧損」係指最近連續2 個會計年度當期虧損，即公開發行公司有連續2 年虧損，亦不得辦理資本公積轉增資。
⒋綜上，公開發行公司辦理資本公積轉增資，除需符合公司法第241 條無累計虧損之規定外，亦應符合證券交易法授權訂定之募發準則第73條規定無連續2 年虧損之情事。原告截至96年雖無累積虧損，惟其95年度及96年度之淨損各為201,025 仟元及871,266 仟元，最近連續2
年度當期確有虧損情事，被告依募發準則第73條規定，全案予以退回，洵屬有據。
㈢有關原告稱募發準則第73條第1 項第5 款第1 目管制公司以資本公積轉增資，增列法律所無之限制，已逾越法律授權而違法乙節：
⒈被告基於證券市場管理需要，於處理準則除第一章總則外，依案件性質於第二章至第七章依次分別訂定發行股票、發行公司債、發行員工認股權憑證、公開招募、補辦公開發行、無償配發新股與減少資本之審查規範及退件情事，於募發準則第73條規定公開發行公司辦理無償配發新股及減少資本，有第1 項第1 款至第8 款之情形之一者，被告得退回其案件，資本公積轉增資係屬無償配發新股，適用該條之規定。由於公開發行公司涉及投資大眾權益及資本市場之健全發展，除應遵守公司法第241 條有累積虧損不得辦理資本公積轉增資之規定外，為公開發行公司財務結構之健全並保障投資，被告基於管理之需要，於募發準則第73條第1 項第5 款規定最近2 年連續虧損者，被告得退回其案件。是公開發行公司向被告申報資本公積撥充資本案件，應符合被告依證券交易法第22條第4 項授權訂定募發準則所規定應具備申報生效之條件，應無違反法律保留原則情事。
⒉證券交易法第41條第2 項前段規定，已依本法發行有價證券之公司，申請以法定盈餘公積或資本公積撥充資本時，應先填補虧損，經查該項之立法理由與公司法第241 條規範無虧損得辦理資本公積轉增資均係為健全公司之資本結構及確保資本維持。據此，公開發行公司向被告申報資本公積撥充資本案件，自應依法先填補虧損，未先彌補虧損或有累虧損者，依公司法第241 條及證券交易法第41條規定，不得辦理資本公積轉增資，違反者屬違反法令情節重大，被告依募發準則第73條第1 項第7 款退回其申報案件，惟不應擴張解釋為申報資本公積撥充資本案件，只要填補虧損後，被告就應予以同意其申報生效。
㈣證券交易法第41條有關資本公積之規定係規定於第2 項；有關資本公積應提撥比率之限制，被告則已規定於募發準則第72條之1 第1 項、第73條第1 項第5 款第2 目，與因連續2 個會計年度虧損係屬不同之退件要件。另現金增資案件係由股東或投資人出資認購公司股票，與資本公積轉增資係無償配發股東，兩者性質不同，案件審查重點自有差異，分別規範於發行人募集與發行有價證券處理準則第二章及第七章，原告稱被告將公開發行新股之要件適用於無償配股，對於不同之事務為相同之處理，違反行政程序法平等原則及比例原則，實屬無稽。
㈤原告辦理資本公積轉增資遭退件係97年間，惟原告檢附之「立法院第7 屆第3 會期第12次會議議案關係文書」院總第618 號委員提案第8980號，有關公司法第232 條及第241 條條文修正草案，係98年5 月8 日印發，迄未完成修法，尚非現行法，並不足以作為行政處分之依據，原告以此主張被告行政命令顯然抵觸立法意旨，實屬無據。
㈥綜上，公開發行公司辦理資本公積轉增資，除需符合證券交易法第41條第2 項前段先彌補虧損及公司法第241 條無累積虧損之規定外，亦應符合證券交易法授權訂定之募發準則第73條規定無連續2 年虧損等情事。原告截至96年雖無累積虧損，惟其95年度及96年度之淨損各為201,025 仟元及871,266 仟元，最近連續2 個會計年度當期確有虧損情事，核有募發準則第73條第1 項第5 款第1 目規定情事，被告依募發準則第73條規定，全案予以退回，洵屬有據。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、查如事實概要所載之事實，以及原告為公開發行有價證券公司，95年、96年連續2 個會計年度有當期虧損之情，但上開虧損業經原告以累積盈餘彌補，97年8 月13日向被告申報本件資本公積轉增資案時並無累積虧損等情，為兩造所不爭執，並有原告公司97年股東常會議事錄、96年度虧損撥補表、股東權益變動表、資產負債表在卷可稽（見本院卷第22頁至第27頁），堪認為真實。
五、歸納兩造上述之主張，可知本件爭執之重點在於：募發準則就公開發行公司以資本公積轉增資無償配發新股加以規範，是否逾證券交易法第22條第4 項授權範圍？募發準則第73條第1 項第5 款第1 目規定有無逾越授權範圍並增加法律所無之限制？本院判斷如下：
㈠按「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」「已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6 第1 項及第2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。」「依前3 項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。」證券交易法第22條第1 、2 、4 項分別定有明文。又「公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積及左列資本公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發行新股……。」復為公司法第241 條第1 項所明定。是以，公開發行有價證券公司經股東會決議以資本公積撥充資本時，既係按股東原有股份之比例以發行新股方式為之，則依證券交易法第22條第2 項規定，此時仍應依同條第1 項規定辦理，亦即須向主管機關申報生效後，始得為之。又依同條第4
項規定，其申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，立法者授權由主管機關定之。從而，被告依證券交易法第22條第4 項授權訂立募發準則，就公開發行公司以資本公積轉增資發行新股加以規範，乃係基於法律之授權。原告以資本公積轉增資時發行新股，非屬證券交易法第22條第1 條所謂之有價證券之募集與發行，主張募發準則就公開發行公司以資本公積轉增資發行新股加以規範，逾證券交易法第22條授權範圍云云，洵非可採。
㈡次按募發準則第73條第1 項第5 款第1 目規定：「公開發行公司辦理無償配發新股及減少資本，有下列情形之一，本會得退回其案件：……申報資本公積轉作資本案件，有下列情形之一者：㈠最近連續2 年有虧損之情事。」為判斷上開規定有無逾越授權範圍，並增加法律所無之限制，自應先行探究公司法與證券交易法就資本公積撥充資本之相關規定。經查：
⒈鑑於股份有限公司為典型之資合公司，其對外係以資產為信用之依據，公司盈餘如悉數分派股東，遇公司虧損時，非但無盈餘可資分派，更將使公司虧損無從彌補，故為鞏固公司資產結構及資本之充實，公司法特別規定公司應提列一定比例之盈餘不予分配（即盈餘公積），或提列發行股票所得之溢額及受領贈與之所得（即資本公積），以強化公司財務基礎，保障公司債權人權益，此觀公司法第237 條「公司於完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之10為法定盈餘公積……」、第241 條第1 項「……左列資本公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發給新股：超過票面金額發行股票所得之溢額。受領贈與之所得。」之規定自明。
⒉又依公司法第239 條規定：「（第1 項）法定盈餘公積及資本公積，除填補公司虧損外，不得使用之。但第241 條規定之情形，或法律另有規定者，不在此限。（第2 項）公司非於盈餘公積填補資本虧損，仍有不足時，不得以資本公積充之。」第241 條第1 項規定：「公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積或左列資本公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發給新股：超過票面金額發行股票所得之溢額。受領贈與之所得。」可知公積之首要作用在彌補虧損，且在填補虧損時，盈餘公積應先使用，倘有不足，始以資本公積補充。其次，前揭公積可撥充資本，但應得有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議，始可將公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例無償發給新股。至公司法第241 條所稱「虧損」，依經濟部92年7 月15日經商字第09202144820 號函釋，係指商業會計處理準則第26條第1 項第3 款之累積虧損而言；而「未分配盈餘或累積虧損：指未經指撥之盈餘或未經彌補之虧損」則為商業會計處理準則第26條第1 項第3
款所明定。是以，公司法在鞏固公司資產結構及充實資本之基礎下，就資本公積撥充資本所設限制，僅以公司無累積虧損（即無未經彌補之虧損）且經股東會之特別決議為其要件，此外並無其他之限制。
⒊另證券交易法第41條第2 項規定：「已依本法發行有價證券之公司，申請以法定盈餘公積或資本公積撥充資本時，應先填補虧損；其以資本公積撥充資本者，應以其一定比率為限。」其立法理由則謂「為健全發行公司之資本結構及確保資本維持原則，爰增訂第2 項前段」，足見證券交易法在以健全公司資本結構及確保資本維持原則之前提下，對於公開發行有價證券公司申請以資本公積轉增資之要件，已於第41條第2 項予以規定，亦即公開發行公司於符合「虧損已填補」及「在一定比率範圍內撥充」之兩項要件時，即得以資本公積撥充資本。⒋準此，在現行公司法及證券交易法之規範架構下，公開發行有價證券公司若無未經彌補之虧損，經股東會之特別決議後，即得在一定比率範圍內以資本公資撥充資本，按股東原有股份比例無償發給新股，顯見立法者認為以上開要件做為公開發行公司以資本公積轉增資之限制，已足以維護發行公司資本結構之健全，確保資本維持原則，並保障公司債權人權益。
㈢又募發準則係依證券交易法第22條第4 項之授權而訂定，已如前述，該準則第1 條亦明揭其授權依據；而依證券交易法第22條第1 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」同條第2 項規定：「已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6 第1 項及第2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。」第4 項規定: 「依前3 項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。」可知上開授權條款乃係針對有價證券之募集與發行等事項之申報，授權主管機關就細節性、技術性事項訂定審查準則，以審查各該申報案是否符合法律所定要件、有無具備申報生效之條件，並規範申報人應檢附何種書件以供審查；並未授權被告就法定盈餘公積或資本公積撥充資本發行新股之要件，得於公司法及證券交易法規定外，另為限制。此參酌募發準則第3 條規定：「（第1 項）行政金融監督委員會審核有價證券之募集與發行、公開招募、補辦公開發行、無償配發新股與減少資本採申報生效制。（第2 項）本準則所稱申報生效，指發行人依規定檢齊相關書件向本會提出申報，除因申報書件應行記載事項不充分、為保護公益有必要補正說明或經本會退回者外，其案件自本會及本會指定之機構收到申報書件即日起屆滿一定營業日即可生效。」以及該準則第4條
關於不得募集與發行有價證券之各款情形均以公司法所定為據，即足明之。
㈣再依前開募發準則第3 條第1 項規定可知，該準則乃係就有價證券之募集與發行、公開招募、補辦公開發行、無償配發新股與減少資本等各項關於申報生效應具備條件、應檢附書件、審核程序及其他應遵行事項而為規定，並按事件性質之不同，分別於第2 章至第7 章予以規範。而所謂有價證券之募集，係指發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；有價證券之發行，則指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，證券交易法第7 條及第8 條定有明文。是以，有價證券之募集與發行，係對非特定人為資金之招募，此與資本公積撥充資本係按股東原有股份之比例，以無償方式配發新股予原股東者，二者顯然有異。準此，公司法為保障非特定之投資大眾，於第270 條規定：「公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：最近連續2 年有虧損者……。資產不足抵償債務者。」該條既係針對股份有限公司公開發行新股對外招募資金之行為所為之規範，則其對於資本公積撥充資本無償配發新股之情形，並無適用餘地。
㈤末查，募發準則第73條第1 項第5 款第1 目規定公開發行公司有「最近連續2 年虧損」之情事，被告得退回其資本公積轉增資之申報案，其以「最近連續2 年有虧損之情事」做為公開發行公司申報資本公積轉增資案之申報生效要件，適用結果造成縱令公開發行公司於申報時已無累積虧損情事，但因最近連續2 年曾有虧損情事，仍不得以資本公積轉增資，故實質上即係以最近連續2 年不得有虧損之情事，做為資本公積轉增資之要件，據以限制公開發行公司以資本公積轉增資，揆諸前開說明，顯已逾越證券交易法第22條第4 項之授權內容與範圍，係於證券交易法第41條第2 項及公司法第241 條就資本公積轉增資所定要件之外，增加法律所無之限制，依行政程序法第158 條第1 項第2 款規定，該規定應屬無效。
六、綜上所述，募發準則第73條第1 項第5 款第1 目規定因逾越法律授權範圍，增加法律所無之限制，應屬無效，被告據以退回本件原告資本公積轉增資申報案，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。惟被告僅以上開理由否准原告資本公積轉增資申報案，至於原告本件申報案是否符合其他法令及募發準則就申報生效應具備之條件、審核程序與其他應遵行事項之規定，尚待被告依本判決之法律見解並按相關規定審核後作成適法之決定，故原告請求判令被告應作成核准的處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 10　　月　　1　　 日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　黃清光
法 官 周玫芳
法 官 程怡怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 10　　月　　5　　 日書記官 張正清