臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第59號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 04 月 14 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第59號
原　　　告　寶座建設股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　沈政雄　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年11月18日院臺訴字第0970092557號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告係經營房屋興建及銷售之業者，其在桃園縣蘆竹鄉○○○段490-6 地號興建推出「花都」建案（下稱系爭建案），並於銷售廣告內宣稱建物內設置含圖書館、桌球室、健身院、遊藝館、影劇院、童玩場、麻將館、競奕廳等公共設施之「名流紓壓會館」（即VIP 室），涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經系爭建案之管理委員會向被告檢舉。案經被告審查認為：系爭建案中之「名流紓壓會館」因係違法設置、使用，建築物所有權人及使用人有遭受罰鍰、停止使用及強制拆除等處分之風險，故系爭廣告表示之內容與一般消費大眾認知有相當大之差距，已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，屬就房屋之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，遂依公平交易法第41條前段規定，以97年3 月14日公處字第097035號處分書命原告自處分書送達之次日起立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1,500,000 元（下稱原處分）。原告不服，主張依公平交易法第21條第1 項及第41 條 之立法理由，可知該法第41條前段所稱違反本法規定，僅指違反第24條規定，不含違反第21條規定，縱認違反第21條規定，亦有第41條前段規定之適用，須以虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，且足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，始足當之，系爭建案地下一樓確實設有含圖書館、競弈廳、桌球室等公共設施之「名流紓壓會館」，並於94年6 月開放供住戶使用，與銷售廣告內容並無不符，至廣告內容與使用執照竣工圖不符一節，以系爭房屋之預定買賣契約書明定「上述將設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯之不同，甲方（買方）已充分認知及瞭解」，該項約定乃交易雙方協商合意之結果，尚無原處分機關所稱消費者難以知悉公共設施違反建築法規情事，不得指為不實廣告，亦無欺罔或顯失公平情形，倘消費者不同意該項約定，自得拒絕締約，轉而洽詢其他建案，是消費者及競爭同業並未因系爭房屋之銷售廣告受有損害，況桃園縣政府工務局人員表示將法定停車空間變更為休閒中心使用，倘欲合法補正，涉及法定停車空間之通盤檢討，可知「名流紓壓會館」有經補正而合法使用之可能云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）關於公平交易法第21條第1項之規範對象：
⒈應以廣告之表示或表徵有發生「致他人誤信而交易遭受損害」結果為要件：按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段定有明文。查公平交易法第21條第1 項規定之立法理由：「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。」同法第41 條 規定之立法理由則為：「明定違反第24條規定，經中央主管機關命令其改正或停止其行為而不從者之處罰規定。……俾加強行政處分效果」。依此，公平交易法第41條前段規定所謂「違反本法規定之事業」，係處罰事業違反第24條規定之行為而言，並未指涉違反第21條第1 項規定之行為。而從同法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」可知，事業縱使有違反公平交易法另有規定之行為，仍須判斷其違反行為是否係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，始與上揭立法目的所明示「違反第24條規定」相符。因而，事業縱使違反公平交易法第21條第1 項規定，有於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就同規定所列舉事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，必須致他人誤信而與之交易遭受損害，且為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，始得依同法第41條前段規定處罰之。是以，廣告之表示或表徵縱與事實不符或引人錯誤，如非因此致他人誤信而影響其交易決策（包括「締約與否」以及「價格形成」）作成並遭受損害，亦無足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，自無公平交易法第41條前段規定之適用。
⒉廣告所示交易標的之內容有經消費者同意者，非該條規範對象：按「不實廣告有關規定之適用對象，在其與商品品質、內容有關時，究為只要廣告內容與事實不符即可，或必需是交易相對人有無機會再締約前檢查交易客體之品質或內容為斷，值得探討。蓋只要廣告內容與事實不符，固有詐誘潛在交易相對人前來之可能，但是否因此影響到契約中關於交易客體之約定，發生不利於交易相對人之結果，則繫於交易相對人在締約前有無檢查交易客體之機會，或有無就交易客體之品質或內容協商而獲致合意而定。如有，則該廣告內容縱與事實不符，該瑕疵亦因當事人事後就交易客體之品質與內容經協商而獲致合意獲得治癒。在此認識下，公平交易法第21條第1 項規定似無將交易相對人於締約時有機會檢查交易客體者，或就交易客體之品質或內容已經協商而獲致合意之情形者，列為規範對象之必要。茲以房屋預售廣告為例，廣告主事後與交易相對人締結房屋預售契約時，如以引用廣告內容作為界定交易客體的方法，其關於交易客體之約定內容便與廣告內容一致，沒有不實廣告的問題，……又倘廣告主事後不引用廣告內容作為界定交易客體的方法，且雙方又經協商而就交易客體獲致合意，則該交易客體之所以與廣告內容不同，乃因合意之結果。在契約原則下不得據此指摘廣告內容因與合意內容不同而有不實。」亦有學者所著可資參照。
（二）系爭廣告所表示之內容（設置「名流紓壓會館」部分），與交易事實相符：原處分書稱：「寶座公司銷售系爭建物所製作、散發之系爭廣告，宣稱於建物之地下一樓中間區域設置內含圖書館、競奕廳、桌球室、撞球室健身院、麻將館、遊藝館、影劇院、童玩場、童書館等設施之『名流紓壓會館』，會館亦確由寶座公司設置於上揭區域，並於94年6 月間開放予住戶使用」云云。依此，原處分所認系爭廣告內容之表示或表徵，確實有設置，且交易相對人於購屋後亦已享有系爭廣告所示公共設施之成果，與交易事實並無差異。
（三）系爭廣告內容並未導致消費誤信而交易或其權益受害或妨害公平競爭：
⒈系爭廣告就所稱於建物之地下一樓中間區域設置之「名流紓壓會館」，實際上已完成設置並交付住戶使用，且於買賣契約第17條，明示地下層空間位置圖，告知締約相對人之消費者「設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同」。而現狀上，上揭名流紓壓會館並未拆除，仍由住戶使用中，實未損及住戶權益，對於消費者而言，既能享有原告系爭廣告所宣傳內容之交易利益，原告卻必須蒙受遭認定以不實廣告之惡名尚遭處重罰，顯非合理公平。據此，本件於消費者權益既未遭受損害，且原告公司已於契約條款據實告知而無致消費者誤信，故無上揭規定立法意旨所稱「他人誤信而與之交易遭受損害」情形，亦無認有違反第21條第1 項規定而依第41條規定處罰之餘地。
⒉其次，系爭廣告所示建案，於交屋後設置如廣告內容之公共設施，業經與買方於買賣契約條款中約定，亦即經由與交易對象之協商合意，並將「設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同」明示於契約條款，如交易對象於協商過程中不同意，自可拒絕締約，轉而洽詢其他同業之建案並與其交易。故縱使認為系爭廣告內容所示設置「名流紓壓會館」，消費者難以據廣告內容知悉與建築法規不符，但於締約前之協商過程既可得知有與建築法規不符之情事，進而基於其自由意志判斷是否締約，則本件並無影響交易對象可轉洽其他同業之建案並與其交易之機會，自無原處分所指因廣告所示內容，有「使同業競爭者喪失與其交易之機會」情形可言。
⒊況本件並無證據可證有任何競爭同業因原告公司之廣告內容所載而受有失去顧客之損害，故亦無認為原告之廣告或交易有不正競爭或破壞競爭秩序可言。
（四）系爭廣告表示之內容於交屋後予以實際施作，縱然與使用執照不符，亦係經雙方協商合意之結果，此非公平交易法第21條規定所規範者：
⒈原處分稱：「一般消費者據廣告內容難以知悉廣告所載之公共設施違反建築法規，縱建商二次施工後，可交付與廣告內容相符之標的物，惟仍有遭建管單位查報拆除等處分之風險」云云。惟查：原告於買賣契約第17條已明示地下層空間位置圖，並告知締約相對人之消費者「設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同」，故無「難以知悉所載公共設施違反建築法規」情事。
⒉原處分所認前揭廣告表示設置「名流紓壓會館」之內容有與使用執照竣工圖不符部分一節。如上所述，因依房屋買賣契約之條款，原告公司已明示地下層空間位置圖，並告知締約相對人之消費者「設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同」，故廣告所示設置「名流紓壓會館」之內容與使用執照竣工圖不符，係經與締約相對人協商獲致合意之結果，與廣告內容一致，依前揭有關公平交易法第21條第1 項規範意旨之闡釋，本件即不得指為同規定所規範之廣告不實。
⒊系爭廣告內容所示設置「名流紓壓會館」與使用執照竣工圖說不符，係因與交易對象協商合意之結果，既已於契約條款所明示「設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同」，故原告縱使於廣告內容並未表示或表徵所示設置「名流紓壓會館」與使用執照竣工圖說不符，但此尚非足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，自與公平交易法第41條規定處罰同法第24條規定之行為意旨不合。
（五）系爭廣告所示建物之公共設施部分，得合法補正使用：
⒈系爭廣告所示建物地下一樓中間區域設置之『名流紓壓會館』，縱使與使用執照所核准「法定停車空間兼防空避難室」用途不合，惟參照被告電話訪談桃園縣工務局之紀錄表，該局技佐答覆稱：「該建物違法使用變更情事係將法定停車空間變更為休閒中心使用，該情事倘欲為合法補正，涉及法定停車空間之通盤檢討，縱經相關權利人提出，亦須相當時間始得檢討完成」。由此可知，被告所認原告依據廣告內容而於系爭建物之地下一樓中間區域設置「名流紓壓會館」，該部分顯有經由對於法定停車空間之檢討而得以完成合法使用之可能，原告所交付符合廣告內容之建物，雖與交付時之使用執照核准用途不符，但既可由權利人提出檢討而補正為合法，即無從認屬廣告不實。
⒉關於上述主張，訴願決定稱「並未提出已就違反建築法事項合法補正之事證，自無合法使用之可能」云云。惟系爭建案之建物於原處分時均已交屋完畢，即該建物之所有權人或使用權人已非原告，且就所認違反建築法規定之公共設施部分，亦於94年12月17日點交由社區管委會共有及使用，此為原處分所認之事實。故原告已非得就該建物為合法補正之權利人，且如現有建物使用人或所有權人基於契約約定，請求原告合法補正，原告亦未曾表示拒絕。無論如何，本件所認與使用執照不符部分是否補正，既尚待建物所有權人或使用權人提出，縱使原告無從提出已就違反建築法事項合法補正之事證，此亦係因原處分時原告已非建物之權利人，又無權利人向原告提出補正之要求，並非無合法補正而使用之可能。
（六）綜上所述，原處分認事用法均有違誤等語。
（七）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」前揭所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者，所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。
（二）有關原告訴稱系爭建案廣告內容並未構成公平交易法第21條所稱「不實廣告」之規定云云：按「是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷之依據，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知為必要。」經查原告於93年起迄94年間於桃園縣蘆竹鄉○○○段490-6 地號興建系爭建案，其廣告內宣稱於建物之地下一樓中間區域設置含有圖書館、競奕場、桌球室、撞球室、健身院、麻將館、遊藝館、影劇院、童玩場及童書館等設施之「名流紓壓會館」，該設施亦於94年6 月間開放並供住戶使用中。惟查系爭建案使用執照竣工圖揭示上述區域用途應為「防空避難空間兼汽車停車空間」，且經建築主管機關桃園縣政府認定，該廣告所載之上揭公共設施係屬違規使用，縱經二次施工，交付與廣告內容相同之標的物，仍有遭建管單位查報拆除之危險，是系爭建案廣告內容虛偽不實、引人錯誤之表示，足以引起一般或相關大眾錯誤之認知，核已違反公平交易法第21條第1 項之規定。
（三）有關原告訴稱系爭建案廣告所表示之內容與交易事實相符，且於買賣契約中告知承購人公共設施與主管機關核准之工程圖樣不同，並經雙協商合意，爰消費者及競爭同業並未因系爭廣告受有損害云云：
⒈按房屋銷售廣告所描述之公共設施情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得享有廣告所揭示之公共設施，而難以知悉廣告所載之公共設施違反建築法規，縱建商違法二次施工後，可交付與廣告內容相符之標的物，惟仍有遭建管單位查報拆除等處分之風險，其差距仍難為一般消費大眾所接受，爰建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築主管機關認定係屬違建者，為公平交易法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤。
⒉本案原告於銷售系爭建案廣告中，宣稱設置「名流紓壓會館」，且於94年6 月間開放予住戶使用，惟其設置位置為系爭建案地下一樓中間區域，據使用執照竣工圖揭示，該位置用途應為「防空避難室兼汽車停車空間」，且主管機關桃園縣政府除以96年1 月19日府工使字第0960025707號函認定「地下一樓防空避難室擅自增設休閒中心與使用執照點圖說不符，已違反建築法相關規定」，限系爭建案花都社區管理委員會「於文到三十日恢復與使用執照核准圖說相符」，又針對被告函詢以96年9 月13日府法消字第0960290415號函表示「本案建築物違規使用，違反建築法第73條第2 項及第77條第1 項，將依第91條第1 項辦理」（詳原處分卷頁238 ），已使建築物所有權人及使用人陷於遭受罰鍰、停止使用、及強制拆除等處分之風險，是系爭建案廣告已違反公平交易法第21條第1 項規定。
⒊次查「廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為任何虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於無知與受騙之危險，且事業利用不實廣告，以不當手段誘使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生『不正競爭』之效果，故不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，違反者自應負行政法上之責任。」（本院90年度訴字第161 號判決理由參照），原告辯稱其不實廣告並無破壞競爭秩序，並非事實。
⒋又按廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，消費者受到廣告吸引而與建案銷售者聯繫或前往看屋，該廣告即已發揮功能，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告主就商品所為之表示與表徵自當與事實相符，個別交易契約僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，與本會為維護交易秩序及確保公平競爭就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，契約之另為補充、補正說明並不影響不實廣告責任之認定。
（四）有關原告訴稱系爭建案之違反建築法狀態並非無合法補正可能云云：
⒈按據原告所引被告97年1 月11日訪談桃園縣政府工務局邱技佐紀錄，其表示並未獲悉原告就系爭建案違反建築法狀態提出補正之訊息，且「該建物休閒中心雖尚未遭拆除，惟仍處於不法使用狀態」。據上，足證被告認定系爭建案承購消費者有遭受罰鍰、停止使用、及強制拆除等處分之風險，系爭建案廣告違反公平交易法第21條第1 項規定之見解並無違誤。
⒉復按廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷，所稱客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品之供給等；廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。本案原告使用廣告時，明知宣稱設置「名流紓壓會館」之處，合法用途僅為「防空避難室兼汽車停車空間」，設置「名流紓壓會館」違反建築法規定，其日後給付「名流紓壓會館」將使承購消費者有遭受罰鍰、停止使用、及強制拆除等處分之風險，仍於廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示，其違反公平交易法行為足堪認定。況查迄今為止原告並未提出就違反建築法事項已為合法補正之事證，其僅言合法使用之可能，且轉而表示係建物所有權人未向原告提出補正之要求云云，顯屬無據。
（五）綜上所述，原告於系爭建案廣告宣稱於該建物地下一樓中間區域設置「名流紓壓會館」，就商品之內容其虛偽不實及引人錯誤之表示，核其行為違反公平交易法第21條第1
項之規定，經審酌公平交易法施行細則第36條規定之各項考量因素，被告爰依公平交易法第41條前段規定，命原告停止違法行為，同時併處1,500,000 元之罰鍰，實為適法妥當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有明文。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、桃園縣政府96年1 月19日府工使字第0960025707號函、96年1 月23日府消預字第0960110076號公告、96年1 月23日府消預字第09601100761 號消防案件裁處書、花都管理委員會96年3 月27日花都函字第960327001 號函、95年調字第292 民113 號調解不成立證明書、、桃園縣政府聯合查報小組稽查現場紀錄表、花都社區管理委員會檢舉函、系爭建案廣告及銷售說明書、房屋預定買賣契約書、房屋買賣價款表、壹層平面圖、地下壹層平面圖、訂購戶平面（4~13樓）、地下壹層空間位置圖、地下壹層公共空間位置圖、停車位分管同意書、代辦貸款委託書、建物違建空間照片8 張、B1車位配置圖、地下室水龍頭配備及面膜辨識系統安裝完成照片及電腦畫面、花都社區圖片、建照執照存根、使用執照存根、使用執照加註附表、使用執照起造人附表、使用執照樓層附表、竣工圖、排煙室面積示意圖、樓地板面積示意圖、原告97年1 月8 日於被告之陳述紀錄、原告與香檳廣告有限公司廣告業務銷售合約書、廣告委任合約書、被告與桃園縣政府人員電話訪談紀錄、花都社區公共設施點交清冊、營業人銷售額與稅額申報書、原告與泳利科技企業有限公司之中央監控系統工程承攬契約書、泳利科技報價單、原告工程請款明細表、廠商材料圖說資料記錄表、原告與承霖水電工程有限公司工程合約、系爭建案施工界面責任歸屬表、水電消防工程付款辦法表、給排水衛生及消防設備工程施工說明書、承霖水電工程有限公司工程標單、居民抗議連署聲明書等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭建案中之廣告內容是否足使消費者產生錯誤？本件有無違反公平交易法第21條規定？是否因已實際興建及交付住戶使用而有影響？系爭廣告有關公共設施部分得否合法補正使用？是否影響原處分認定？有無因買賣契約中已約定而影響原告之違章責任？原處分之認定有無違誤？茲分述如下：
（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。
（二）據上可知，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於商品之適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
（三）本件原告為銷售其系爭建案，在銷售廣告內宣稱於建物內設置含圖書館、桌球室、健身院、遊藝館、影劇院、童玩場、麻將館、競奕廳等公共施之「名流紓壓會館」（參見原處分卷第30頁、第31頁及第33頁），與使用執照竣工圖說不符等情，為前開所確認之事實。且查：
⒈廣告否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷之依據，為前開所闡述明確，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知為必要。另房屋銷售廣告所描述之公共設施情狀，為影響消費者承購與否交易決定之因素，一般消費者據廣告內容僅認知於購屋後得享有廣告所揭示之公共設施，要難以知悉廣告所載之公共設施違反建築法規，縱建商違法二次施工後，可交付與廣告內容相符之標的物，惟仍有遭建管單位查報拆除等處分之風險，其表示或表徵與實際狀況之差異程度仍難為一般消費大眾所接受，因此建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，但與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築主管機關認定係屬違建者，即為公平交易法第21條所稱虛偽不實及引人錯誤。
⒉本件銷售廣告宣稱系爭建案內設置含有圖書館、競奕場、桌球室、撞球室、健身院、麻將館、遊藝館、影劇院、童玩場及童書館等設施之「名流紓壓會館」，雖該設施已於94年6 月間開放並供住戶使用中，惟上開「名流紓壓會館」係設置在建物地下一樓中間區域，依據系爭建案使用執照竣工圖顯示，該位置用途應為「防空避難室兼汽車停車空間」，且主管機關桃園縣政府除以96年1 月19日府工使字第0960025707號函認定「地下一樓防空避難室擅自增設休閒中心與使用執照點圖說不符，已違反建築法相關規定」，限系爭建案花都社區管理委員會「於文到三十日恢復與使用執照核准圖說相符」外，復針對被告之函詢，另以96年9 月13日府法消字第0960290415號函表示「本案建築物違規使用，違反建築法第73條第2 項及第77條第1 項，將依第91條第1 項辦理」等語，分別有上開公函、使用執照存根及竣工圖附卷可稽（詳原處分卷第68頁、第238 頁、第526 頁、第527 頁）。依系爭建案使用執照竣工圖顯示，「名流紓壓會館」所使用之區域用途既為「防空避難空間兼汽車停車空間」，且經建築主管機關桃園縣政府認定，該廣告所載之上揭公共設施係屬違規使用，縱經二次施工，交付與廣告內容相同之標的物，仍有遭建管單位查報拆除之危險，參酌上開說明，系爭銷售廣告內容即屬虛偽不實、引人錯誤之表示，足以引起一般或相關大眾錯誤之認知，確已違反公平交易法第21條第1 項之規定。是以，原告訴稱「系爭廣告就所稱於建物之地下一樓中間區域設置之『名流紓壓會館』，實際上已完成設置並交付住戶使用，且於買賣契約第17條，明示地下層空間位置圖，告知締約相對人之消費者『設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同』。而現狀上，上揭名流紓壓會館並未拆除，仍由住戶使用中，實未損及住戶權益，對於消費者而言，既能享有原告系爭廣告所宣傳內容之交易利益，原告卻必須蒙受遭認定以不實廣告之惡名尚遭處重罰，顯非合理公平。」云云，自非可採。
（四）雖原告另主張「系爭廣告所示建案，於交屋後設置如廣告內容之公共設施，業經與買方於買賣契約條款中約定，亦即經由與交易對象之協商合意，並將『設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同』明示於契約條款，如交易對象於協商過程中不同意，自可拒絕締約，轉而洽詢其他同業之建案並與其交易。故縱使認為系爭廣告內容所示設置『名流紓壓會館』，消費者難以據廣告內容知悉與建築法規不符，但於締約前之協商過程既可得知有與建築法規不符之情事，進而基於其自由意志判斷是否締約，則本件並無影響交易對象可轉洽其他同業之建案並與其交易之機會，自無原處分所指因廣告所示內容，有『使同業競爭者喪失與其交易之機會』情形可言。」云云。但查，廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為任何虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於無知與受騙之危險，且事業利用不實廣告，以不當手段誘使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生「不正競爭」之效果，故不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，違反者自應負行政法上之責任，故原告辯稱其不實廣告並無破壞競爭秩序，顯屬無稽。再者，廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，消費者受到廣告吸引而與建案銷售者聯繫或前往看屋，該廣告即已發揮功能，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告主就商品所為之表示與表徵自當與事實相符，個別交易契約僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，與被告為維護交易秩序及確保公平競爭就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，契約之另為補充、補正說明並不影響不實廣告責任之認定。是以，原告主張系爭廣告內容所顯示之公共設施，業經與買方於買賣契約條款中約定，買方已明知設置之公共設施與主管機關核准之工程圖樣及說明書明顯不同，故無致使消費者誤信之情形，亦無違反第21條第1 項規定而依第41條規定處罰之餘地云云，亦非可採。
（五）又原告固引述桃園縣政府工務局技佐邱來賢於97年1 月11日訪談紀錄，主張：「被告所認原告依據廣告內容而於系爭建物之地下一樓中間區域設置『名流紓壓會館』，該部分顯有經由對於法定停車空間之檢討而得以完成合法使用之可能，原告所交付符合廣告內容之建物，雖與交付時之使用執照核准用途不符，但既可由權利人提出檢討而補正為合法，即無從認屬廣告不實。」云云。但查，上開訪談紀錄係謂：「……答：該建物違法使用變更情事係將法定停車空間變更為休閒中心使用，該情事倘欲為合法補正，涉及法定停車空間之通盤檢討，縱經相關權利人提出，亦須相當時間始得檢討完成，且受話人目前尚未獲悉相關訊息。該建物休閒中心雖尚未遭拆除，惟仍處於不法使用狀態。」等語（參見原處分卷第306 頁），已明白表示並未獲悉原告就系爭建案違反建築法狀態提出補正之訊息，且更進一步強調「該建物休閒中心雖尚未遭拆除，惟仍處於不法使用狀態」，足證被告認定系爭公共設施（即「名流紓壓會館」）及承購戶仍存有遭強制拆除、罰鍰、停止使用之風險及疑慮，並非無據。而廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤，已如前述，本件原告使用廣告時，明知宣稱設置「名流紓壓會館」之處，合法用途僅為「防空避難室兼汽車停車空間」，設置「名流紓壓會館」違反建築法規定，其日後給付「名流紓壓會館」將使承購消費者有遭受罰鍰、停止使用及強制拆除等處分之風險及疑慮，仍於廣告中為虛偽不實及引人錯誤之表示，其違反公平交易法第21條第1 項之行為足堪認定。況且，原告迄今仍未提出已就違反建築法事項為合法補正之事證，其侈言合法使用之可能，且轉而表示係建物所有權人未向原告提出補正之要求云云，亦顯係為解免本件行政責任之脫詞無疑。是以，原告上節主張，亦非可採。
（六）復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查，本件原告係經營房屋興建及銷售之業者，其於系爭銷售廣告內宣稱建物內設置含圖書館、桌球室、健身院、遊藝館、影劇院、童玩場、麻將館、競奕廳等公共設施之「名流紓壓會館」（即VIP 室），然卻是取得使用執照後之二次施工，與使用執照竣工圖不符，顯有為虛偽不實及引人錯誤之表示，且其差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，並足以引起錯誤之認知或決定，自屬虛偽不實及引人錯誤之廣告，自已違反公平交易法第21條第1 項之規定。而原告製作上開廣告，目的在促銷系爭建案，藉以牟利，動機雖屬單純，惟銷售期間為93年6 月至94年12月，時間有1年 半之久，其間為銷售此建案，曾在臺北縣市及桃園縣市等地區，以報章雜誌、重要幹道牆面看板、指示牌、便利商店等處刊登或張貼方式散發銷售訊息，且系爭廣告製作八百份，已散發七百多份，分別經原告自承在卷（參見原處分卷第511 頁、第529
頁）。又系爭建案銷售規模有385 戶，數量非少，復有桃園縣政府使用執照之存根存卷可查（參見原處分卷第205
頁），且原告93年度之營業額為1 4,319,684 元，94年則高達663,651,981 元，營業規模逐年擴大，亦有原告之營業額資料表附卷可參（參見外放證物）。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵，是本件裁罰於法並無不合。
七、綜上所述，原處分以原告於系爭廣告上宣稱建物內設置含圖書館、桌球室、健身院、遊藝館、影劇院、童玩場、麻將館、競奕廳等公共設施之「名流紓壓會館」，與使用執照核准用途不符，有虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告審酌原告上揭情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰1,500,000 元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　14　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君
法 官 劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　14　　日書記官 陳德銘