臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第886號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 17 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第886號
原　　　告　友力營造股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　簡芳益　會計師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　乙○○（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
戊○○兼送達代收
丁○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年3 月9
日台財訴字第09800025040 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
被告查獲原告於民國（下同）90年11月至91年8 月間涉嫌無進貨事實，取具虛設行號朝泰營造有限公司（下稱朝泰公司）開立之不實統一發票27紙，銷售額合計新臺幣（下同）26,759,694元，營業稅額1,337,984 元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額1,337,984 元外，並按所漏稅額處以3 倍之罰鍰計4,013,900 元（計至百元止）。原告不服，循序申請復查、提起訴願、行政訴訟，經與被告於97年9 月2 日在本院和解成立，以被告原核定補徵營業稅額1,337,984 元，並處3 倍罰鍰4,013,900 元，同意變更為補徵營業稅額1,337,984 元，並處以2 倍罰鍰2,675,968 元，並告確定在案。嗣原告於97年11月18日主張於原卷書類中查得本件之實際銷貨者為訴外人呂傳基，是為新事實或新證據云云，向被告申請依行政程序法第128
條規定，更正上開補徵營業稅及罰鍰處分；案經被告以97年12月3 日財北國稅審三字第0970256709號函復略以，原告之請求核與行政程序法第128 條規定未合等語。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：
⑴改制前行政法院74年度判字第785 號判決要旨揭示「雖未使用申請復查之名稱，如已具有不服原核定而請求救濟之實質內容，即應認為已踐行復查程序」，原告97年11月18日所提出之申請書同時對原課稅處分、罰鍰處分兩部分均請求辦理更正。並參考改制前行政法院75年度判字第1710號判決（行政機關依法應作為而不作為者，無異拒絕原告所為徵收補償之請求，致損害原告之權利或利益，自應視同行政處分）、77年度判字第2054號（行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的）之要旨，原告認為原處分、訴願決定就原告依據行政程序法第128 條規定申請辦理更正原課稅處分及罰鍰處分，均予以否准。爭議之範圍應以有利於當事人理解，基於所漏稅額與違章罰鍰有前因後果之牽連關係，故本件訟爭之範圍包含原課稅處分1,337,984 元及罰鍰處分2,675,968 元，合計4,013,952 元，先此敘明。
⑵法定救濟期間部分：
依據行政程序法第128 條之規定，本件前行政訴訟於97年9
月2 日經鈞院96年度訴字第3932號和解在案，故上開行政處分之法定救濟期間至97年9 月2 日止，如為行政程序重新進行之申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之（即97年12月2 日前），若其事由發生在法定救濟期間經過後或知悉在法定救濟期間經過後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，亦不得申請。原告於97年11月18日申請依行政程序法第128 條規定辦理更正，原告遵守行政程序法第128 條法定救濟期間程序部分，尚無不合。又本件訴願決定謂：..訴願人既已履行全部之行政救濟程序，並無因行政救濟期間經過致喪失行政救濟權利之情事，自不得依該法條之規定申請撤銷原處分。惟法院之判決，在一定條件情形下，亦可經由再審而重為審查，故對於原告已不可爭訟（當然包括行政法院判決確定）之行政處分，在一定條件情形下，被告甚且有義務重新進行行政程序，併予陳明。
⑶依行政程序法第128 條第1 項之規定，申請重開行政程序之法定原因有三：㈠具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。㈡發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。㈢其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。再者，「六、....，行政程序法第128 條第1 項第2 款定有明文。而所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」最高行政法院94年判字第762 號判決已詳細載明。
⑷本件原課稅處分有行政程序法第128 條第1 項第2 款「重要新事實或新證據，未經斟酌不利原告」之法律原因，原告請求重開行政救濟程序：
①稅捐稽徵法第44條：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之5 罰鍰。但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免以處罰。」為97年8 月13日總統華總一義字第09700153231 號令修正公布。又「核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第337 號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：1.無進貨事實者：以虛設行號發票申報扣抵，係屬虛報進項稅額，並逃漏稅款，該虛報進項之營業人除應依刑法行使偽造文書罪及稅捐稽徵法第41條之規定論處外，並應依營業稅法第51條第5
款規定補稅並處罰。2.有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：1.無進貨事實者：因其並無進貨及支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。2.有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納該應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。三、稽徵機關依前項原則按營業稅法第51條第5 款規定補稅處罰時，應就涉案營業人有關虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之事實，詳予調查並具體敘明，以資明確。四、本函發文日尚未確定之案件，應依本函規定辦理。（註：已改為擇一從重處罰）」、「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」分別為財政部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函令及95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函明文規定。
②本件原告遲至97年10月間無意間上國稅局網站始發現稅捐稽徵法第44條已有重大變更，為本件之新事實及新證據，原告於知悉後即依行政程序法第128 條第1 項第2 款「重要新事實或新證據，未經斟酌不利原告」之法律原因，請求重開行政救濟程序。本件之新事實或新證據如下：
1.稅捐稽徵法第44條係於97年8 月13日總統華總一義字第09700153231 號令修正公布，其立法意旨：「取得不實統一發票營業人，如能證明確有進貨事實，又該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免按未依規定取得憑證處罰，藉以維持交易秩序，並對實際銷貨之營利事業科罰，以達租稅公平。」，為本件之新證據。蓋本件原告與朝泰公司之進貨主要係為「觀塘港灣初步工作合約」及「台電大潭發電防坡堤及護岸工程」等工程之塊石，有工程材料採購契約書、統一發票、工程估驗估價單、每日交貨彙總表、每期石料商（交貨）請款彙總表、付款記錄（以匯款至朝泰公司帳戶）等客觀事實證據。原告主張實際銷貨對象為訴外人呂傳基，有原告大潭工務所石料收料清單、地磅單、交貨單等為證，主要係因原告與朝泰公司之交易均由訴外人呂傳基代表，依修正後之稅捐稅捐稽徵法第44條之規定及稅務違章案件減免處罰標準第2 條第5 款之規定可有免與補稅處罰之利益，為本件之新事實或發現新證據，有行政程序法第128 條第1 項第2 款之法律原因，請求重開行政救濟程序。
2.依原告97年11月18日更正申請書主張：㈠按原卷書類呂傳基說明書謂：「..因買賣材料需資金，於是為朝泰公司財務問題，那段時間本人是常有調度現金予朝泰公司週轉，..」，惟如鈞局所稱朝泰公司既為虛設行號，朝泰公司焉有可能與呂傳基調度現金、財務週轉之往來？㈡原告給付之交易價款，未見有回流至原告或原告關係人之情事，此部分亦為鈞局所不爭執，惟原告給付之交易價款，其帳戶匯款卻大部分於桃園市辦理領用匯款，經查匯款人為「宏基開發有限公司」、「呂傳基」、「陳玉貞（註：呂傳基之媳婦）」，在在顯示本件交易與呂傳基具有地緣關係。㈢再據原告提示之石料收料清單、地磅單、交貨單，內有交貨內容、載運車輛車號、車行、司機姓名等記載，分別顯示出交貨廠商有「宏基」、「朝泰」、「宏碁」等，而呂傳基即為宏基開發有限公司之負責人。㈣據此，本件交易即為呂傳基假借朝泰公司名義，與原告進行石料買賣交易，提供朝泰公司名義之統一發票，向原告請領交易價款，交易價款復由呂傳基為之經手、運用，原告據以申報扣抵營業稅額。本件以「㈠原卷書類呂傳基說明書謂：....因買賣材料需資金，於是為朝泰公司財務問題，那段時間本人是常有調度現金予朝泰公司週轉，....」之說明書及其內涵部分為本件之新證據，該資料之內涵是否經審酌，為本件之關鍵。訴外人呂傳基說明書未經被告原行政處分斟酌，依被告訴願答辯書理由四㈡：..惟查訴願人所主張之上開事證原已存在於該案所提起之行政救濟案卷，且本局已實質查證..等語，惟被告所稱已實質查證之書證為「原告給付之交易價款，其帳戶匯款卻大部分於桃園市辦理領用匯款，..」，足以顯示被告原行政處分並無就訴外人呂傳基說明書進行翔實查證，通體觀察，即屬未經斟酌。
3.稅捐稽徵法第44條但書係97年8 月13日總統華總一義字第09700153231 號令修正公布，而本件前訴訟於97 年9月2 日經鈞院96年度訴字第3932號和解，此攸關本件行政處分之決定具有重要性之法規於和解前變更，屬法律情況變更未經斟酌之新證據，該法令之內涵是否經審酌，為本件之關鍵。而本件認屬有進貨事實，其進貨部分因未取得實際銷貨人呂傳基出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰，惟依據稅捐稽徵法第44條但書規定，則原課稅及裁罰處分時，如就上開訴外人呂傳基說明書進行翔實查證，進貨部分因未取得實際銷貨人呂傳基出具之憑證，經被告查明原告確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業呂傳基所交付，且實際銷貨之營利事業呂傳基已依法處罰者，免以處罰。至於實際銷貨之營利事業之稅捐徵收及裁罰處分權係由該實際銷貨之營利事業所在地之稅捐機關管轄，按一般稅捐行政作業現況，是由進方（即原告）所屬之稅捐機關相互通報實際銷貨之營利事業之稅捐機關（本件為財政部臺灣省北區國稅局），再由實際銷貨之營利事業之稅捐機關對實際銷貨之營利事業課予稅捐及裁罰處分，依據財政部97年6 月13日台財稅字第09700277620 號令，無需俟銷方營利事業行政救濟確定，進方（即原告）營利事業即得予免罰。故原告所屬之稅捐機關是否相互通報實際銷貨之營利事業之稅捐機關（為財政部臺灣省北區國稅局），而實際銷貨之營利事業之稅捐機關是否已上開規定依法處罰，為本件之待證事項，被告負有解明是否相互通報實際銷貨之營利事業之稅捐機關及實際銷貨之營利事業之稅捐機關是否已上開規定依法處罰之義務。
4.被告原課稅及裁罰處分未依財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號令規定核稅及裁罰，有不適用法規，而該法令之內涵是否經審酌，為本件之關鍵：
此不適用法規部分於原課稅及裁罰處分時即已存在。被告原行政處分並無就上開訴外人呂傳基說明書進行翔實查證，通體觀察，即屬未經斟酌。一經斟酌，推導認定本件交易即為實際進貨對象訴外人呂傳基假借朝泰公司名義，與原告進行石料買賣交易，提供朝泰公司名義之統一發票，向原告請領交易價款，交易價款復由訴外人呂傳基為之經手、運用，原告始據以申報扣抵營業稅額者，依財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號令，如被告無法查明原告確無向朝泰公司即訴外人呂傳基進貨，且該涉嫌虛設行號朝泰公司已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，原告應免予補稅處罰。即原課稅處分1,337,984 元及罰鍰處分2,675,968 元，合計4,013,952 元均應撤銷。
⑸被告以原告有重大過失而未能於行政程序中或救濟程序中主張之事由，否准原告之申請。惟：
本件何為原告之重大過失並未具體載明事由，有違行政程序法第96條第1 項第2 款規定列明准駁理由及法律依據，違背法令。且民法所謂的注意義務，按責任的重輕，可依序分為無過失責任、具體輕過失責任、抽象輕過失責任、故意及重大過失責任。而重大過失責任則是欠缺一般人的注意義務時所需負的責任。有關稅法之修正，一般人之資訊來源為國稅單位之稅務訊息或報章雜誌之稅務消息，一般人不會特別去注意是否稅法有無修正，據此，被告主張原告有重大過失需負舉證責任。而本件原課稅處分之行政救濟程序中，原告於97年8 月15日提出和解申請，並經鈞院於97年9 月2 日和解在案，有鈞院96年訴字第3932號和解筆錄為證，原告係於97年10月間無意間上國稅局網站才發現稅捐稽徵法第44條已有重大變更，依法提起依行政程序法第128 條之規定申請重開行政救濟程序，並無重大過失可言，亦未逾越申請期限。
⑹就發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者而言，由新事實而言足以認定該事實發生於作成行政處分之後，換言之背景事實或情狀變更也可以構成行政程序重新進行，同一推論前開行政程序重新進行之要件中所謂發現新證據，應指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法均可，因此爭議點不在於是否為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證據，但該證據一定是未經斟酌之證據。如前所述，上開訴外人呂傳基說明書謂：「..因買賣材料需資金，於是為朝泰公司財務問題，那段時間本人是常有調度現金予朝泰公司週轉，…」，惟如被告所稱朝泰公司既為虛設行號，朝泰公司焉有可能與訴外人呂傳基調度現金、財務週轉之往來？就原告作為進貨方而言，縱然原告取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，開立發票者朝泰公司為虛設之公司行號，而實際上無營業之事實，苟朝泰公司已依法申報繳納所開立之統一發票應納之營業稅，則原告之所為尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對原告補徵營業稅及裁罰。又上開原告作為進項憑證之統一發票，其開立者朝泰公司是否申報繳納營業稅，為原告是否構成逃漏稅款之要件，自應由被告負舉證之責，且朝泰公司統一發票有無申報繳納營業稅，被告有案可查。原告有進貨之事實，可證明原告已付出進項稅額，由實際銷貨者報繳，即無逃漏稅款之情形。觀其說明內容，仍以上開原告作為進項憑證之統一發票未經申報繳納營業稅為逃漏營業稅之構成要件，從一般生活經驗法則中顯示，原告無法調查朝泰公司暨其取得前手進項憑證之情事，如果不作這樣的解釋，則人民在從事稅法行為時，勢必還要調查締約對象及締約對象的前手等等，在公法上有無開立進項憑證之資格，這對人民而言，實屬過於沉重之負擔，有礙經濟發展。
⑺「惟查事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁罰之基礎。」改制前行政法院62年度判字第402 號著有判例可資參照。因之，違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實，尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違法事實存在。且被告原處分所述各項證據，可知被告原處分係以調檔統一發票查核清單等分析資料之數據等待證事實，為不利原告之認定。從而可知被告原處分並未依職權針對原告所提示之書面、付款金額及銀行存摺、匯款回條聯等與本件待證事實有直接關聯之證據詳予調查，即遽以認定原告之違法事實，容有未洽。益見被告原處分認定本件原告主張有交易事實之朝泰公司屬虛設行號之公司，概為間接資料，欠缺直接證據證明之，其認定難謂可採。從而被告原處分並未能舉出其他證據，如無法查明原告確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰，僅執調檔統一發票查核清單、分析資料等待證事項，容有未合。再者，依首揭95年財政部函釋所示舉證責任之說明，原告既已就其主張進貨並付款之事實，提出上揭事證為憑；而被告原處分未能提出其他證據證明原告確無向其進貨，自應認定原告有進貨及支付貨款（含稅款），並申報繳納之事實，而應免予補稅處罰。
⑻綜上，原告主張原告與朝泰公司之交易實際對象為訴外人呂傳基，被告原行政處分無就上開呂傳基說明書進行翔實查證，屬未經斟酌之新證據，被告未依修正公布之稅捐稽徵法第44條但書、財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號令及83年7 月9 日台財稅第000000000 號等規定核稅及裁罰，此不適用法規於原課稅及裁罰處分時即已存在，如經斟酌可有免於補稅處罰之利益，則本件有行政程序法第128 條第1 項第2 款之適用，應予重開行政救濟程序，原處分否准原告申請於法有違等情。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。請准予重開行政程序。訴訟費用由被告負擔。」。
三、被告抗辯：
⑴「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」分別為行政程序法第128 條及第129 條所規定。
⑵本件初查原告90年11月至91年8 月間取得虛設行號朝泰公司開立不實發票金額計26,759,694元，案經被告查獲，補徵營業稅額1,337,984 元，罰鍰金額計4,013,900 元，原告不服，迭經復查及訴願皆遭駁回，原告仍未甘服，提起行政訴訟，業於97年9 月2 日經鈞院96年度訴字第3932號和解後確定在案，有原告提起行政救濟申請書、訴狀、復查、訴願決定書及鈞院96年度訴字第3932號和解筆錄等影本附卷可稽。原告復以該案之資金流向，疑實際銷貨者為訴外人呂傳基，據以主張為新事實或新證據，申請行政程序重開，並於97年11月18日主張依據行政程序法第128 條規定申請更正，經原處分函復略以，原告主張之事證原已存在於本件行政救濟案卷中，既經鈞院96年度訴字第3932號和解筆錄確定在案，非屬未經斟酌之事實或證據，核無行政程序法第128 條規定之適用。
⑶行政程序法第128 條規定在「行政救濟期間經過後」（註：係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言，業經法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函核釋有案），在一定條件下，行政機關依職權或依人民申請撤銷、廢止或變更原處分之依據，係適用於人民有行政救濟之機會，惟因未及時履行以致於喪失行政救濟權利，所給予之補救管道。惟本件原告於90年11月至91年8 月間取具虛設行號朝泰公司開立之不實統一發票，虛報進項稅額，經核定補徵營業稅及罰鍰案件，業循序提起行政救濟，於97年9 月2 日與被告在鈞院和解成立（96年度訴字第3932號和解筆錄），而告確定在案，原告既已履行全部之行政救濟程序，並無因行政救濟期間經過致喪失行政救濟權利之情事，自不得依該法條之規定申請撤銷原處分。
⑷「所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」最高行政法院94年度判字第762 號判決可資參照。又行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂「發生新事實或發現新證據」，參照法務部95年1
月17日法律字第0940048235號函釋：「本法第128 條第1 項第2 款規定所稱『發現新證據』，係指原處分作成時已存在，但於原程序（包括救濟程序）內未使用之證據。至於『發生新事實』則應屬第1 款所稱事實事後發生變更範圍，亦即原處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，事後已消失；或事後發生與決定有關之新事實。」。本件原告所稱係訴外人呂傳基假借朝泰公司名義與原告進行交易，提供不實統一發票，向原告請領價款，原告據以申報扣抵銷項稅額等節，並主張查得本件之實際銷貨者為訴外人呂傳基，是為新事實或新證據云云，惟原告所稱之新事實或新證據，於行政救濟程序中已為主張，且原告業於97年9 月2 日經鈞院96年度訴字第3932號和解筆錄行政救濟和解成立內容略以，被告原核定補徵營業稅1,337,984 元，並處以3 倍罰鍰計4,013,900 元，同意變更為補徵營業稅1,337,984 元，並處以2 倍罰鍰計2,675,968 元，原告其餘請求權拋棄等確定在案，並有原告提起行政救濟申請書、訴狀、復查、訴願決定書及鈞院96年度訴字第3932號和解筆錄等影本附卷可稽。是本件尚無行政程序法第128 條規定之適用，從而原告遽請求依行政程序法第128 條規定重新開始行政程序，於法自有未合，被告否准其請求，尚無違誤。另本件被告係依據加值型及非加值型營業稅法第51條第5 款規定補稅處罰，原告所引敘之稅捐稽徵法第44條及稅務違章案件減免處罰標準第2 條第5 款規定，尚與本件無涉，併予陳明。
⑸綜上，被告以本件原告主張之事證原於前行政救濟程序中已為主張，且業經鈞院96年度訴字第3932號和解筆錄確定在案，非屬未經斟酌之事實或證據，核無行政程序法第128 條規定之適用，被告否准其請求，於法並無違誤等語，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、得心證之理由：
⑴兩造之爭執：
①被告查獲原告於90年11月至91年8 月間涉嫌無進貨事實，取具虛設行號朝泰公司開立之不實統一發票27紙，銷售額合計26,759,694元，營業稅額1,337,984 元，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額1,337,984 元外，並按所漏稅額處以3 倍之罰鍰計4,013,900 元（計至百元止）。原告不服，循序提起救濟經與被告於97年9 月2 日在本院和解成立，以被告原核定補徵營業稅額1,337,984 元，並處3 倍罰鍰4,013,900 元，同意變更為補徵營業稅額1,337,984 元，並處以2 倍罰鍰2,675,968 元，並告確定在案。
②原告訴稱：訴外人呂傳基假借朝泰公司名義與原告進行交易，提供不實統一發票，向原告請領價款，原告據以申報扣抵銷項稅額，而主張：
1.稅捐稽徵法第44條係於97年8 月13日修正公布，其立法意旨：「取得不實統一發票營業人，如能證明確有進貨事實，又該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免按未依規定取得憑證處罰，藉以維持交易秩序，並對實際銷貨之營利事業科罰，以達租稅公平。」，原告遲至97年10月間無意間上國稅局網站始發現稅捐稽徵法第44條已有重大變更，為本件之新事實及新證據。
2.而「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」為財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函明文規定。被告原課稅及裁罰處分未依上開函釋核稅及裁罰，有不適用法規，而該法令之內涵是否經審酌，為本件之關鍵。
3.訴外人呂傳基說明書謂：「..因買賣材料需資金，於是為朝泰公司財務問題，那段時間本人是常有調度現金予朝泰公司週轉，…」，惟如被告所稱朝泰公司既為虛設行號，朝泰公司焉有可能與訴外人呂傳基調度現金、財務週轉之往來？就原告作為進貨方而言，縱然原告取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，而朝泰公司統一發票有無申報繳納營業稅，被告有案可查，原告有進貨之事實，可證明原告已付出進項稅額，由實際銷貨者報繳，即無逃漏稅款之情形。足見，該說明書及其內涵部分為本件之新證據，該資料之內涵是否經審酌，為本件之關鍵。
③被告以原告主張之事證原於前行政救濟程序中已為主張，且業經本院96年度訴字第3932號和解筆錄確定在案，非屬未經斟酌之事實或證據，核無行政程序法第128 條規定之適用，否准其請求。
⑵就一個訟程序而言，撤回、和解、判決，都是程序終結的方式，若撤回就表示原來的狀態是可以接受的而不再尋求訴訟救濟，同樣的就和解而言，是調整原來的狀態，轉換為可以接受的狀態，而無需再為訴訟救濟，所以行政訴訟法第223
條規定「和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判」，而同法第273 條第1 項規定「（略）得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」，正是取因於和解建立於當事人自治，當事人在訴訟上有完整的自我決定權，如果那個決定之過程有受到不當的干預，則屬是否請求繼續審判的範疇，而與再審程序無關。同理，依行政程序法第128 條第1 項之規定，申請重開行政程序之法定原因有三：㈠具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。㈡發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。㈢其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者；就本案情形而言，是和解而不是法院的判斷，而是當事人的自我決定，自無所謂之是否經斟酌，因為所有的訴訟資料都呈現於雙方當事人，由當事人自行決定是否「互相讓步而為和解」，而決定是否讓步的是原告自己，決定過程如果有瑕疵，是和解是否請求繼續審判的範疇，與申請重開行政程序無關。
①所以原告稱「就發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者而言，由新事實而言足以認定該事實發生於作成行政處分之後，換言之背景事實或情狀變更也可以構成行政程序重新進行，同一推論前開行政程序重新進行之要件中所謂發現新證據，應指凡發現可以證明事實之存否或真偽之方法均可，因此爭議點不在於是否為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證據，但該證據一定是未經斟酌之證據。」實屬誤解，問題不在於是否經斟酌，而在於是否為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證據，只要是存在的就是前訴訟程序雙方當事人可以斟酌的範圍，和解重於當事人的自主性，至於當事人是否要為完整全盤的考量為而和解的決定，並非和解（本院96年度訴字第3932號和解事件）所得置喙。
②而最高行政法院94年度判字第762 號判決亦稱「所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。」本件原告所稱係訴外人呂傳基假借朝泰公司名義與原告進行交易（參其說明書所載），提供不實統一發票，向原告請領價款，原告據以申報扣抵銷項稅額者，為前案（本院96年度訴字第3932號）於行政救濟程序中已為之主張，自非屬行政程序法第128 條第1 項第2 款之新事實或新證據。
⑶綜上所述，被告所為系爭之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。至於，原告另稱稅捐稽徵法第44條於97年8 月13日修正公布之內容是否影響本案，及原處分是否依據財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函釋核稅及裁罰，均屬法規或相關函釋之適用，無涉於新事實（事實為適用法律之基礎）或新證據（證據為確認事實之基礎），自與與本案是否涉及行政程序法第128 條第1 項第2 款之新事實或新證據無涉，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 9 　　月　 17 　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法　官 楊莉莉
法　官 畢乃俊
法　官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 17 　 日書記官 鄭聚恩