臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴更一字第4號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 05 月 14 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴更一字第4號
原　　　告　泰嘉億有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　徐偉峯　律師
陳志隆　律師
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　陳文宗（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國94年8 月2 日台財訴字第09400098830 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。經本院95年11月9 日94年度訴字第03067 號判決。被告不服，提起上訴，經最高行政法院於97年12月11日以97 年 度判字第1116號判決，將原判決部分廢棄，發回本院審理。本院更為判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（含復查決定）關於處罰鍰金額超過新臺幣
1,095,000元部分，均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審訴訟費用由原告負擔五分之三；餘由被告負擔；發回前上訴審訴訟費用，由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
被告以原告於民國（下同）89年9 月5 日至10月26日間進貨，金額計新台幣（下同）7,300,000 元（不含稅），未依法取得憑證，而以涉嫌虛設行號茂盛工程行所開立之統一發票8 紙，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額365,000
元。經屏東縣警察局、屏東縣稅捐稽徵處（以下簡稱屏東縣稅捐處）查獲，移由被告審理違章成立，核定補徵營業稅365,000元，並按所漏稅額處7倍之罰鍰2,555,000 元（計至百元止，下同）。原告不服，申請復查，經被告以93年12月29日北區國稅法一字第0930033834號復查決定追減罰鍰730,000元，變更罰鍰為1,825,000元。原告仍不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院94年度訴字第03067 號判決：「訴願決定及原處分關於核處原告新臺幣壹佰捌拾貳萬伍仟元罰鍰部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔百分之十七，餘由被告負擔。」。被告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第1116號判決將原判決關於撤銷訴願決定、原處分及該訴訟費用部分均廢棄，發回本院審理。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）關於罰鍰新台幣1,825,000 元部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告取具虛設行號茂盛工程行開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，按所漏稅額365,000元處5倍罰鍰1,825,000元，是否適法？
㈠原告主張之理由：
⒈兩造爭執之事實：
⑴原告雖為有進貨之事實，但是否係取得實際交易對象之發票？
⑵原告所提之銀行存簿現金提款與茂盛工程行之領款簽收單之金額與日期是否相符？其間是否有關聯性？
⑶原告對茂盛工程行是否為虛設行號是否應負過失之責？
⒉查，最高行政法院判決據被告所主張而認為原審既認茂盛工程行早已停購統一發票，致營業無從為正常稅捐之申報，是其於稅捐單位無員工薪資申報及進料之資料，亦不足為奇。惟若茂盛工程行為實際營業之營業人，雖停購統一發票，但該行號並未申請停止營業，亦未遭停止營業處分，在實際營運下，然新福工程行89年度9 至10月營業稅僅申報銷售額99,620元，遠低於原告發包之工程金額7,300,000 元，且未取得任何購買原物料的進項憑證申報扣抵，亦無申報雇用人工薪資，原告轉包鋼筋組紮工程，該項工程需大量人工，惟茂盛工程行及新福工程行均未申報人工薪資，難謂其確實承包原告轉包之鋼筋組紮工程，原判決竟認茂盛工程行未申報營業稅不影響原告與其確有交易事實之認定，亦有違經驗法則及論理法則云云：
⑴惟查，沈茂成究竟有多少能力取得何種發票？茂盛工程行與新福工程行間之關係為何？被告為政府機關，擁有國家公權力執行之能力，其能輕易調查各公司行號間之進項、銷項之申報或是否有為員工投保勞保、薪資支出等事項，惟渠等事項豈為原告所能為之？原告為確認茂盛工程行為合法經營之公司，於交易之初，即要求茂盛工程行提出合法營利事業登記文件及負責人身份證（前審原證7 ）以為核對，經確認無誤後始與之簽約（前審原證8、9），並由茂盛工程行依約交付進貨貨品或勞務（鋼筋組立），而原告則依約給付貨款，此實符合一般之交易方式。至於茂盛工程行其體制為何，其貨物或勞務來源為何，如何取得假造之發票，並非原告所能及知。
⑵又茂盛工程行雖停購統一發票，但該行號並未申請停止營業，亦未遭停止營業處分，在實際上仍可為實際營業之營業人，其組紮鋼筋固會有雇用員工及其他成本費用等進項支出，惟其仍可與其他相對人為正常之交易行為，且許多不肖廠商為節省開支，大可以雇用臨時工之方式，直接給付工資，而非法逃避法定應辦理之勞保及健保；至於其他進項支出，其亦可以同樣手段製作假發票以矇騙其他承包或發包商，惟此等手法均非原告所能知悉，茂盛工程行申報營業稅與否更非原告所能知悉，被告機關應運用公權力去調查茂盛工程行之實際營業狀況，當不應倒因為果否定原告與其確有交易事實之認定。
⒊最高行政法院判決據被告所主張以：茂盛工程行係經人檢舉販賣統一發票圖利之「虛設行號」，若茂盛工程行為正常經營之營業人非虛設行號，自可於停購統一發票後，以其另行設立之明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等3 家商號名義承攬工程，何需假造統一發票交付原告，又依原審卷附屏東縣警察局刑事案件移送書所載，明家工程行負責人邱茂雄於接受調查時指稱，係沈茂成其拿取身分證表示要辦理股東事宜，對設立明家工程行所有事務皆不清楚，似可確認明家工程行為沈茂成所虛設。另其他工程行之負責人均未接受調查，實情如何，亦有待釐清云云；
⑴惟，明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等3 家商號究竟與茂盛工程行間之往來關係為何，是否有任何非法之情事，不僅非原告所能知悉且根本不影響原告與茂盛工程行間確有交易事實之認定，最高行政法院之見解顯有誤解。
⑵沈茂成於停購統一發票後，為何不以其另行設立之明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等3 家商號名義承攬工程，甚至為何需假造統一發票交付原告，原告非公權力單位無調查權，況沈茂成早已棄保潛逃不知去向，原告何能明瞭其箇中原委？惟實情無論如何，均不影響原告係自使善意不知情且係沈茂成非法偽造行為之受害者。
⒋原告與茂盛工程行間有實體之交易行為，並取得實際交易對象之發票：
⑴原告已積極舉證證明其與第三人茂盛工程行間有實體交易行為：
①原告與茂盛工程行間之交易往來，僅有系爭八筆資金往來紀錄（參前審證物10），均為原告直接提領現金後交付給茂盛工程行之負責人沈茂成，合先敘明。
②按行政訴訟法第136條規定準用民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」；查：
物證部份：原告業已提出向第三人互助營造股份有限公司承攬「台積十四廠新建工程」之承攬書（前審證物5 ）、向達新工程股份有限公司承攬「華泰電子楠梓測試廠新建大樓工程」之合約書（前審證物6 ）、轉包部分工程給沈茂成之工程承攬書（前審證物8及9）。
人證部份：茂盛工程行負責人沈茂成於屏東地檢署檢察官訊問時併已供稱：「（問：89年間有無承包新竹泰嘉億公司轉包工程？）有的」等語確實（參前審卷第110 頁90年度偵字第6304號案90年10月25日訊問筆錄）。
③原告確有承攬前揭工程，當有施工交易之事實而非虛偽交易，承攬之金額數百萬至數千萬不等，而將部分工程轉包給其他下游包商本屬常態，何須僅為區區36萬5千元而與虛設行號共謀偽造假合約及發
票等，甘冒刑事及逃漏稅之嚴厲處罰？實愚不至此。且由上述證物相互勾稽，應足以認定雙方之契約為形式真正及實質真正，而得以認定原告確有承攬前揭工程，當有施工交易之事實而非虛偽交易，而已符合一般之交易型態，屬於常態之事實。若被告認為係爭私文書有任何可疑之處或為事後所假造，則屬變態事實，當由其舉證證明之，何以泛口空言稱舉證責任歸於原告，誠不合理。
⑵茂盛工程行負責人沈茂成因涉及偽造文書等罪於台灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時併已供稱：「（問：89年間有無承包新竹泰嘉億公司轉包工程？）有的」等語確實（參前審卷第110 頁90年度偵字第6304號案90年10月25日訊問筆錄），應足以認定雙方之契約為形式真正及實質真正，若被告認為係爭私文書有任何可疑之處，當由其舉證證明之，何以舉證責任反歸於原告?誠不合理。
⑶再查，財政部台灣省北區國稅局復查決定書之理由就事實之認定以：「三、申請人於本年間將其承包之…鋼筋組紮工程轉包銷售額合計7,300,000 元，取虛設行號茂盛工程行開立之統一發票八紙作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，其雖有進貨之事實，惟開立統一發票之虛設行號未依法報繳營業稅…」；另查，財政部之訴願決定書亦以：「二、本件訴願人於89年9月5日至10月26日間進貨…取具虛設行號茂盛工程行開立之統一發票8 紙作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，其雖有進貨之事實，惟開立統一發票之虛設行號未依法報繳營業稅額…」等語可知，被告及訴願機關早均已認定原告與茂盛工程行間有進貨之事實，何以如今卻又反覆認為原告與茂盛工程行間之私文書「實質內容之真正，原非全無可疑」？又被告機關其前後矛盾之陳述理由，居然成為最高行政法院發回之理由之一，誠屬無理。被告機關此等行政行為，並未以誠實信用之方法為之，亦未保護人民正當合理之信賴，此實違反行政程序法第8條所規定之誠信原則。
⑷原告與第三人茂盛工程行間有實體交易行為亦為屏東地院95年度訴緝字第21號判決所確認（且原告於該案中誠屬間接被害人）：
①另外，按「沈茂成為…『茂盛工程行』之實際負責人。於民國89年9月1日，茂盛工程行向…『泰嘉億有限公司』承包某電子測試大樓新建工程後，因新竹市稅捐稽徵處懷疑有報稅弊端，遂向泰嘉億公司要求補具茂盛工程行之營業稅繳款資科，經該公司負責人甲○○聯繫沈茂成後，沈茂成竟基於行使偽造公文書之犯意，…偽刻…印章2枚，並持該偽刻
之印章，分別蓋用於…營業稅繳款書上，偽造表明中國農民銀行已代理稅捐稽徵機關收取稅捐，具有稅捐稽徵單位依法收取稅捐後出具証明，屬收據性質之公文書，足以生損害於中國農民銀行與屏東縣稅捐稽徵處稅收及稅務管理之正確性，偽造完成後復持之傳真予甲○○而行使之。…」等語，此為屏東地方法院95年度訴緝字第21號判決所確認之事實，該案沈茂成因偽造公文書遭判刑1年2月，然原告公司於該案誠屬間接被害人之地位。
②由是可知，不論第三人沈茂成如何偽造公文書欺罔原告，原告與茂盛工程行間，確有交易之事實，亦經該判決所確認，當屬不爭之事實。
③被告庭呈此判決，不思該判決所確認對原告有利之事實，反而以判決所不確認之事實為其主張依據（被告劃線部分，為屏檢91年度偵字第4622號併案意旨，但為該判決要求退回由檢察官另行處理），誠屬無理。
⑸被告機關主張原告「非取得實際交易對象之發票」，但其仍無法舉證證明原告機關與第三人茂盛工程行間無實體交易之情形：
①被告於98年4月7日庭期時稱：「本案是認定為有進貨之事實，但並非是取得實際交易對象之發票」云云；並持屏東地方法院95年度訴緝字第21號判決書稱沈茂成「…偽填不實之銷售額及開立對象並蓋『茂盛工程行』統一發票專用章後，販賣予泰嘉億有限公司等公司之實際承包工程營業人持向泰嘉億有限公司等公司請領工程款，藉以幫助泰嘉億有限公司等實際承包工程營業人逃漏稅捐，足生損害於稅捐機關課稅之公信力及正確性，因認被告涉有幫助逃漏稅、行使偽造私文書等罪嫌…」（被告劃線強調之處）云云為據，即認為原告與茂盛工程行間並無實體交易行為，惟：
②被告所庭呈之屏東地院95年度訴緝字第21號判決，其所畫線強調之語句為屏東地檢署91年度偵字第4622號併案意旨，然卻為屏東地院95年度訴緝字第21號判決所不採，並指示「此併案部份應退回由檢察官另行處理」等語；況檢察官之併案意旨（甚至起訴書）所載內容，尚待刑事法院審判是否屬實，其本身即為待證事項，其證據力甚為薄弱（參最高行政法院97判724號判決）。由是可知，被告此本判
決之文句指稱原告與茂盛工程行間並無實體交易行為云云，誠屬無據。
③再者，此併案部份應退回由檢察官另行處理後，案經屏東地檢署以95年度偵字第6094號偵結並起訴，再經屏東地院為96年度訴字第249 號判決（該判決為被告所庭呈）。惟查，屏東地院96年度訴字第249 號判決其所認定之事實以：「沈茂成基於逃漏稅捐之犯意，明知附表一所列統一發票之銷售額非屬『鐵甲工程行』、『明家工程行』及『新福工程行』，而為『茂盛工程行』之營收，自90年4月1日起至同年8 月22日止，以『鐵甲工程行』、『明家工程行』、『新福工程行』所申請之空白統一發票，填寫『茂盛工程行』之銷售內容並蓋『茂盛工程行』之專用章後，交付予附表一所示之買受人，藉以逃避稅捐稽徵機關利用統一發票號碼對『茂盛工程行』銷售額之勾稽，以行使此種不實文書之不正當方式使『茂盛工程行』逃漏加值型營業稅額計新台幣103萬6785 元，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性」、「沈茂成基於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之犯意，明知『茂盛工程行』並無向附表二所示買受人銷售商品、提供勞務之事實，竟自89年3月16日起至90年7月14日止，多次在不詳地點，向如附表二所示買受人收取統一發票所載銷售額5﹪ 之利益，而以『茂盛工程行』名義，填製買受人品名、數量及金額均不實資料於『鐵甲工程行』、『明家工程行』、『新福工程行』所申請之空白統一發票，計不實銷售金共額686萬3600 元，交付予買受人等充當進貨憑證使用，持以向稅捐機關申報扣抵銷項稅額，以此不正方法幫助該等公司逃漏加值型營業稅計34萬3180元」等語，其所稱之附件一、附件二中，並未將原告「泰嘉億有限公司」列於名單之中（且該案經屏東地院審理後，沈茂成與偽造文書部分無罪），顯見該案於偵查中早認為原告並非如其他公司般有造假發票之情狀，其理至明。
④爰此，請鈞院調閱屏東地方法院96年度訴字第249
號判決及95年度訴緝字第21號等之全卷為參酌，以明察秋毫，洗刷原告之冤屈。
⑹原告現金支付與時間點並非無法勾稽：
①被告於98年4月7日庭期時稱：「原告的現金支付與時間點根本也無法進行勾稽」云云；
②惟被告機關於上訴最高行政法院所提供之附件一，係依據原告於前審所陳報之證物12之銀行存款簿現金提領與其取得沈茂成交付之統一發票（參前審證物10）及領款簽收單（參前審證物11）所作成之表格，然其表格內容有所疏漏而與實際情形不符，再詳加說明如下：
該附件一遺漏掉原告在89年10月6日提領20,000
元、10月9日有提領兩筆分別為500,000元（合作金庫）及20,000元（參被告之證物1 及前審證物12 、13）。
該附件一遺漏原告在10月19日所提領之30,000元、10月20日所提領之80,000元、10月24日所提領之180,000元、10/25所提領之20,000元。
由前審證物13所列加總計算，原告就本案所提領的金額總計為新台幣10,100,000（註：先前於原告補充理由狀所載之979 萬元乃筆誤），遠超過付給沈茂成之金額，當有足夠資金支付工程款，殆無疑義。茲將前審證物13列表匯整如證物27所示。
③又被告機關此等爭執誠無實益，蓋原告非僅與沈茂成一人交易，由原告所陳報之記帳簿（參前審證物13）可知，原告自銀行存款戶頭提領現金，每筆金額並非僅有單一用途，其除支付與茂盛工程行外，尚有原告公司之薪資、材料花費、運費或其他稅金等其他支出；且若原告於付款當時身上有現存之現金，則其只提領足額。而工程款以現金支付之方式為之，受款人可立即取得現金，原告均因受款人要求而為現金支付，亦屬工程業界小型承包商之交易常態，此由原告所提示之公司銀行活期存款戶頭（參前審證物12）多以現金提領款項之方式可知。又工地之工人許多是臨時工，按日計酬，通常以現金方式給付。故工地負責人攜帶40~50萬之現金（多
存於工地辦公室保險櫃）亦不足為奇。被告豈僅得為查帳之便，即指稱其非交易之常態？令人匪夷所思。
④又，工程分包之前，多有簽署承攬合約（參前審證物8、證物9），然此等合約書均為工程承攬之預先約定，待實際承包之工程開始施作之時，常會按工程進度（施作情形）為工程款之支付而未依契約規定為之。尤其是在工程進度快速，甚至追加或追減工程（常未另立合約），而下包商急於領款（以現金給付之方式支付其工人工資）之情形亦所在多有。是以，由原告與第三人茂盛工程行間之工作合約兩紙（參前審證物8之5,600,000元、證物9之1,800,000元）之總價額為7,400,000 元（未稅），而沈茂成現金簽單有NT$ 7,665,000 元（含稅，未稅額為7,300,000 元）之情況可見，沈茂成之茂盛工程行就系爭工程實際請領金額比原定契約較少。若如被告指稱原告與第三人茂盛工程行間之所有文書為通謀虛偽意思表示，何以原告與第三人間之文書還會有此等不一致？再再可證原告與茂盛工程行間之所有往來文書單據均為真正。
⑤更何況原告亦曾遭經濟部新竹市稅捐稽徵處之移送以原告與茂盛工程行間就系爭號碼CP00000000金額為新台幣1,050,000 元發票（參前審證物10）之相關交易，因未以匯款方式為之而認定違反商業會計法而對原告處以罰款（參前審證物14），若原告與茂盛工程行間無交易及付款之事實，又何以挨罰？政府機關竟一面認為原告有交易付款指示未依規定方式為之而課予罰款，另一面竟又認為無交易事實而不准扣抵進項稅額，前後矛盾令人匪夷所思，甚為無理、置人民權益於何處？被告根本不思了解現實交易之型態，僅光憑發票真假妄加揣測實際交易之存否，空口泛指原告每次付款均提領如此龐大的現金交付，有違市場交易常態並隱藏實際交易之可能云云，誠屬無理。
⑥是以，原告現金支付與時間點並非無法勾稽，最高行政法院以被告錯誤計算之附件一為基礎將本案發回更審，誠無理由。
⑺又退一步而言，原告所取得者，事實上根本非「發票」：
①按，所謂之「虛報進項稅額」者，依財政部97年1
月24日台財稅字第970456930 號令頒「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，本案由被告所主張適用者為「有進貨之事實，取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵」。
②查，被告之訴訟代理人於98年4月7日庭期時表示：「茂盛工程行被停購發票，所以竟以新福工程行的發票使用。而發票是不能交由他人使用的，無誤」等語。
③再查，經屏東地院96年訴字第249 號判決審理後認定，第三人沈茂成自90年4月1日起至同年8 月22日止，以『鐵甲工程行』、『明家工程行』、『新福工程行』所申請之空白統一發票，填寫『茂盛工程行』之銷售內容並蓋『茂盛工程行』之專用章後，交付予他人。此種由其申請之『新福工程行』統一發票，蓋用『茂盛工程行』之統一發票專用章，既無法申報扣抵銷項稅額，亦無從逃漏加值型營業稅，當然更無法幫助他人逃漏加值型營業稅，故屏東地院96年訴字第249 號判決即認定沈茂成自難以稅捐稽徵法第41條以不正方法逃漏稅捐罪及同法第43條第1 項幫助逃漏稅捐罪之構成要件該當，故諭知以沈茂成無罪之判決。
④是以，由沈茂成申請之『新福工程行』統一發票，蓋用『茂盛工程行』之統一發票專用章，該種統一發票根本無法申報扣抵銷項稅額，亦無從逃漏加值型營業稅，其形式上根本並非（加值或非加值）營業稅法中所規定之「發票」憑證，姑不論茂盛工程行是否為虛設行號，其所開立之系爭發票，充其量僅為「收據」文書，當不屬「發票」憑證，蓋其根本無法如其他以虛設行號販賣發票之方式矇混被告機關，何來「發票」之有？
⑤是以，被告機關即認為原告持此等非發票之憑證申報而課以罰緩，誠屬無理。
⒌原告取得茂盛工程行之發票而申報，並無故意或過失：⑴茂盛工程行於89年2月間早已遭勒令停止購用茂盛工
程行之營業發票：
①茂盛工程行於89年2 月間早已遭屏東稅捐稽徵處勒令停止購用茂盛工程行之營業發票，此有被告機關於95年10月19日營業人申購統一發票查詢作業表可稽（證物26）。
②系爭交易行為發生在同年9月之後，斯時茂盛工程
行早已無法以其名義開具營業發票。
⑵由茂盛工程行所開具之發票並無法辨明其非茂盛工程行所有：
①被告於98年4月7日庭期時稱：「茂盛工程行被停購發票，所以竟以新福工程行的發票使用，而發票是不能交由他人使用的，無誤」、「本案系爭發票是有蓋茂盛工程行的章」等語；
②惟，被告深知，茂盛工程行早被停購發票；而茂盛工程行之負責人沈茂盛持新福工程行名義所領之發票，蓋用茂盛工程行之章，一般人民由其外觀（證物10）根本無法辨認渠等發票請領人與發票章不符，亦無法知悉茂盛工程行早被停購發票之情事，被告機關自應向茂盛工程行追究責任，何以此等由茂盛工程行所為之不法行為，須由原告承擔？
③是以，原告在客觀上，應已盡其注意之義務，審酌沈茂成即茂盛工程行所開立之所有發票憑證之真正，勘屬無故意及過失。
⑶行政罰之處罰，仍需以故意或過失為要件：
①按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件」，司法院釋字第275 號解釋著有明文。
②次按「營業稅法第51條第5 款納稅義務人虛報進項稅額處罰之規定，自以稅義務人虛報進項稅額有故意或過失使足當之，如稅義務人有進貨事實，縱然取得虛設行號之發票申報扣抵之事件，然其能證明就進項稅額無虛報故意或過失，即不得處罰」，台北高等行政法院89年度訴字第147 號判決亦有明文。
③查，原告有向茂盛工程行進貨之事實，為兩造所不爭執。然由第三人沈茂成即茂盛工程行所開具之發票並無法辨明其非茂盛工程行所有，原告既無法辨識其真偽，受領該發票後並持之為申報，竟因該發票為假造而蒙受此等損失。實則，就本稅（5%營業稅）部份，當原告給付與第三人沈茂成即茂盛工程行之工程款時，早已給付該筆營業稅額，理當應由茂盛工程行再將該5%營業稅報繳給國庫。惟此筆款項非但由茂盛工程行所侵吞，更使原告招致被告機關之追索。實則原告於前審判決後繳交本稅部份已屬重複繳納，誠不合理。然原告為定紛止爭，並未積極上訴，毋料本案經被告機關提起上訴之後，遭最高行政法院發回更審，原告實感無奈至極。
⒍退步言之，縱認原告有虛報進項稅額之情事，然原告並非公權力單位，已盡相當注意之能事，詳如前述；再者，沈茂成係以新福工程行向國稅局申請之發票蓋用茂盛工程行之印章交給原告，若原告無交易事實而假造交易發票，豈有可能持該假造發票向國稅局申報進項稅額？益證原告確係善意及不知情。是原告並無任何故意過失，依大法官會議第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」析言之，於違反作為義務而不以發生損害或危險為其要件時，行為人如能證明自己無過失時，即不應受處罰。原告於與第三人交易時寄已盡相當注意之能事，當無故意，遑論過失可言，依前開大法官會議解釋意旨，原告之行為應屬不罰。被告機關未舉證原告有何故意過失之處即處以高額罰款，實有未洽。
⒎調查證據聲請事項（物證部分）：
⑴聲請調閱下列文件：
①屏東地方法院95年度訴緝字第21號判決之全卷。
②屏東地方法院96年度訴字第249號判決之全卷。
③屏東地方法院95年度簡字第1476號判決之全卷。
⑵證明事項：
①緣被告機關於98年4月7日庭期時始庭呈屏東地院95年度訴緝字第21號、96年度訴字第249 號判決，並陳稱：「本案是認定為有進貨之事實，但並非是取得實際交易對象之發票」云云；並以屏東地院95年訴緝字第21號判決書（被告劃線強調之處）為據，即認為原告與茂盛工程行間並無實體交易行為。
②惟，該判決中，被告所畫線強調之語句雖為屏東地檢署91年度偵字第4622號併案意旨，然卻為屏東地院95年度訴緝字第21號判決所不採，並指示「此併案部份應退回由檢察官另行處理」等語；況檢察官之併案意旨（甚至起訴書）所載內容，尚待刑事法院審判是否屬實，其本身即為待證事項，其證據力甚為薄弱（參最高行政法院97判724 號判決）。由是可知，被告此本判決之文句指稱原告與茂盛工程行間並無實體交易行為云云，誠屬無據。
③再者，此併案部份應退回由檢察官另行處理後，案經屏東地檢署以95年度偵字第6094號偵結並起訴（此部份之關聯性為原告之訴訟代理人打電話詢問屏東地檢署後始知悉），再經屏東地院為96年度訴字第249號判決。惟查，屏東地院96年度訴字第249號判決其所認定之事實中所稱之附件一、附件二中，並未將原告「泰嘉億有限公司」列於名單之中（且該案經屏東地院審理後，沈茂成與偽造文書部分無罪），顯見該案於偵查中早認為原告並非如其他公司般有造假發票之情狀，其理至明。
④爰此，請鈞院調閱屏東地方法院96年度訴字第249
號判決及95年度訴緝字第21號等之全卷為參酌，以明察秋毫。
⑤另外，經由屏東地檢署獲悉，第三人沈茂成曾因詐欺案件遭屏東地檢署偵辦（95偵字第4062號）並由檢察官聲請簡易判決處刑，該案號經原告訴訟代理人上網搜尋結果，應為屏東地方法院95年度簡字第1476號判決。因該判決當有沈茂成持此等假發票行騙之偵查資料，故亦懇請鈞院調卷以利本案審理，明辨事實。
⒏調查證據聲請事項（人證部分）：
⑴請求傳喚證人：沈茂成。
⑵沈茂成為茂盛工程行之負責人，亦為本案製作系爭發票之人，亦為原告實際交易之對象，就本案之爭點，實有傳喚其出庭說明之必要，故懇請鈞院傳訊之，以明辨事實。
⒐為此狀請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、
未依規定申請營業登記而營業者。」「第88條各類所得稅款之扣繳義務人，應於每月10日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於每年一月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；並應於2 月10日前將扣繳憑單填發納稅義務人。但營利事業有解散、廢止、合併或轉讓，或機關、團體裁撤、變更時，扣繳義務人應隨時就已扣繳稅款數額，填發扣繳憑單，並於10日內向該管稽徵機關辦理申報。」分別為行為時營業稅法第19條第1項第1款、第35條第1項與加值型及非加值型營業稅法第51條第1款及所得稅法第92條第1 項所明定。次按「取得虛設行號發票申報扣抵之案件……2、有進貨事實者……（2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」「
仍在復查、訴願、再訴願及行政訴訟中，尚未確定之案件均有該稅捐稽徵法第48條之3適用。」為財政部85年8月2日台財稅第851912487號函及83年7月9日台財稅第831601371 號函所明釋。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」為行政法院31年判字第53號著有判例。
⒉經查原告89年間確實承攬台積電工程2,750 噸及華泰工程900噸鋼筋組紮轉包，因工程龐大，有轉予第三者承
包之可能，被告雖核認原告有進貨事實，但並非核認原告將該等工程轉包茂盛工程行。又原告主張貨款均以現金支付，有銀行領現記錄可證，惟經核對原告提供之銀行存款簿現金提領與其取得沈茂成君給與之統一發票及廠商領款簽收單，金額與日期均不相符，無法證明其相關聯性，且原告每次付款所提領之現金龐大，有違市場交易常態及顯為隱藏實際交易，另原告提示之工程承攬書及廠商領款簽收單等核屬私文書，與一般查獲虛設行號不實交易，僅提供形式資料並無二致，其實質內容之真正，尚待原告為更適切之證明，自難僅憑前開文書或憑證，即認原告所稱其交易對象確為茂盛工程行屬實。⒊茂盛工程行若為實際營業之營業人，雖停購統一發票，並未申請停止營業，亦未遭停止營業處分，在實際營運下，必會有雇用員工及成本費用等進項支出，此部分仍應依前揭稅法規定申報營業稅及扣（免）繳憑單，惟茂盛工程行未取得任何購買原物料之進項憑證申報扣抵，亦未申報僱用人工薪資；又若茂盛工程行因停購統一發票致無統一發票憑證交付原告，而以新福工程行統一發票代之，則新福工程行亦應就其已開立之統一發票銷售額申報營業稅，惟查新福工程行89 年9-10月營業稅僅
申報銷售額99,620元，遠低於原告發包之工程金額7,300,000 元，且未取得任何購買原物料之進項憑證申報扣抵，亦無申報僱用人工薪資，原告轉包鋼筋組紮工程，該項工程需大量人工，茂盛工程行及新福工程行卻均未申報人工薪資，難謂其確實承包原告轉包之鋼筋組紮工程。
⒋茂盛工程行係經人檢舉販賣統一發票圖利之「虛設行號」，若茂盛工程行為正常營業之營業人非虛設行號，自可於停購統一發票後，以其另行設立之明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等3 家商號名義承攬工程，何須假造統一發票交付原告，又依屏東縣警察局刑事案件移送書所載，明家工程行負責人邱茂雄君於接受調查時指稱，係沈茂成君向其拿取身分證表示要辦理股東事宜，對設立明家工程行所有事務皆不清楚，應可確認明家工程行為沈茂成所虛設，至其他工程行之負責人則皆未按時接受調查。綜上，茂盛工程行及其另行設立之明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等應均為虛設行號，原告自無可能與其交易。
⒌原告主張貨款均以現金支付，有銀行領現紀錄可證，且其提領金額合計大於本件系爭款項，惟查原告為一正常營運之營業人，尚有其他應付款項及營運所需之各項費用，其銀行提領現金雖大於本件系爭款項，仍無法證明其提領之現金係全數用於支付本件系爭款項；又經核對原告提供之銀行存款簿現金提領與其取得沈茂成給與之統一發票及廠商領款簽收單，金額與日期均不相符（見被告附件1 ，付現明細表），無法證明其相關聯性，縱其提領之現金係全數用於支付本件系爭款項，惟現金交付實難證明其交付對象確為茂盛工程行，且原告每次付款均提領如此龐大的現金交付，有違市場交易常態及有隱藏實際交易之嫌。
⒍依原告提示之工程承攬書所載（被告附件2 ），原告發包之工程內容為鋼筋加工及組紮，該項工程需大量人工，惟茂盛工程行及新福工程行均無人工薪資之申報，難謂其確實承作原告發包之鋼筋組紮工程；另工程承攬書所定之付款條件為：「每月請款2次以10日、25 日付款90﹪現金票，保留款結構體完成後付100﹪現金票。」
惟原告提示之廠商領款簽收單，卻為89年9月付現3次，10月付現5 次，與工程承攬書所載之付款時間及現金票規定相左，又系爭工程價金達7,300,000 元，非小工程，然該工程承攬書內容簡單粗糙，其真實性令人存疑。且原告提示之工程承攬書及廠商領款簽收單等核屬私文書，與一般查獲虛設行號不實交易，僅提供形式資料並無二致，其實質內容之真正，尚待原告為更適切之證明，自難僅憑前開文書或憑證，即認原告所稱其交易對象確為茂盛工程行屬實。
⒎依臺灣屏東地方法院95訴緝21號刑事判決（被告附件3
，茂盛工程行負責人沈茂成偽造營業稅單農民銀行收款章偽造文書案）第2 頁所載，理由五、臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第4622號併案意旨略以：被告沈茂成經營之「茂盛工程行」……偽填不實之銷售額及開立對象，並蓋「茂盛工程行」統一發票專用章後，販賣予原告等公司之實際承包工程營業人持向原告等公司請領工程款，藉以幫助原告等實際承包工程營業人逃漏稅捐。沈君係將偽填不實之統一發票販賣予原告等公司之實際承包工程營業人，足證原告之實際交易對象非茂盛工程行應另有其人。又臺灣屏東地方法院96訴249 號刑事判決（見附件四）雖判茂盛工程行負責人沈茂成無罪，惟依該判決書第2 頁理由四中段所載，此種由甲申請之統一發票蓋用乙之統一發票專用章，既無法申報扣抵銷項稅額，自無逃漏加值型營業稅，更無法幫助他人逃漏加值型營業稅。無法申報扣抵及不得扣抵銷項稅額之憑證，若未持以申報扣抵銷項稅額，自無逃漏稅捐，惟本件原告將該不得扣抵之憑證，持以申報扣抵銷項稅額，已實際發生逃漏稅捐之情事，自應依營業稅法規定，補稅及處罰。
⒏原告取得沈茂成給與蓋用茂盛工程行統一發票專用章之新福工程行統一發票，主張其實際交易對象為茂盛工程行，惟無法提示客觀而具合理性及公信力之事證，且付款亦有違日常經驗法則，難謂無「應注意並能注意而未注意」之過失責任，仍應負擔過失責任。綜上論述，被告據以核認茂盛工程行為虛設行號，原復查決定以原告取具虛設行號茂盛工程行開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，按所漏稅額365,000元處5倍罰鍰1,825,000元並無違誤，惟依財政部97年1月24日台財稅字第0970456930號令頒「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，違反營業稅第51條第5 款虛報進項稅額者，屬有進貨事實，取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵，按所漏稅額處3 倍之罰鍰。本件尚在行政訴訟中，核有上述函令之適用，本件應可按所漏稅額365,000 改處3倍罰鍰1,095,000元，即追減罰鍰730,000 元。本件原告如願按所漏稅額365,000元改處3倍罰鍰1,095,000
元，被告同意與原告於庭上試行和解。
⒐綜上所述，原告無法提示客觀且具合理性及公信力之事證，且付款亦有違經驗法則，難謂其已盡應注意能注意已注意之能事，仍應就其應注意能注意而未注意負擔過失之責。被告據以核認茂盛工程行為虛設行號，原復查決定以原告取具虛設行號茂盛工程行開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，按所漏稅額365,000
元處5倍罰鍰1,825,000元並無違誤，請予維持。
理 由
一、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅
額者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款及第51條第5款所明定。次按「取得虛設行號發票申報扣抵之
案件……2.有進貨事實者：（1）進貨部分，因未取得實際
銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（2）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業
，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」「稽徵機關查核營業
人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7月9日台財稅第831601371號函辦理，如無法
查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」為財政部83年7月9日台財稅第831601371號函及95 年5月23日台財稅字第09504535500號令所明釋。
二、本件被告機關以原告於89年9月5日至10月26日間進貨，金額計7,300,000元（不含稅），未依法取得憑證，而以涉嫌虛
設行號茂盛工程行所開立之統一發票8紙，作為進項憑證扣
抵銷項稅額，虛報進項稅額365,000元。經屏東縣警察局、
屏東縣稅捐稽徵處查獲，移由被告審理違章成立，核定補徵營業稅365,000元，並按所漏稅額處7倍之罰鍰2,555,000元
（計至百元止，下同）。原告不服，申請復查，經被告以93年12月29日北區國稅法一字第0930033834號復查決定追減罰鍰730,000元，變更罰鍰為1,825,000元（即改處5倍罰鍰）
。原告仍不服，提起訴願遭決定駁回各情，有營業稅繳款書、統一發票、欠稅總歸戶查詢、原告總分類帳、工程承攬書、核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、罰鍰處分書、復查及訴願決定書等附原處分卷及訴願卷內可稽。
三、原告循序起訴意旨略以：原告為確認茂盛工程行為合法經營之公司，於交易之初，即要求茂盛工程行提出合法營利事業登記文件及負責人身份證以為核對，經確認無誤後始與之簽約，並由茂盛工程行依約交付進貨貨品或勞務（鋼筋組立），而原告則依約給付貨款，此實符合一般之交易方式。至於茂盛工程行其體制為何，其貨物或勞務來源為何，如何取得假造之發票，並非原告所能及知；又茂盛工程行雖停購統一發票，但該行號並未申請停止營業，亦未遭停止營業處分，在實際上仍可為實際營業之營業人，茂盛工程行申報營業稅與否更非原告所能知悉，被告機關應運用公權力去調查茂盛工程行之實際營業狀況，當不應倒因為果否定原告與其確有交易事實之認定；再者明家工程行、鐵甲工程行及新福工程行等3家商號究竟與茂盛工程行間之往來關係為何，是否有
任何非法之情事，不僅非原告所能知悉且根本不影響原告與茂盛工程行間確有交易事實之認定，並不影響原告係自使善意不知情且係沈茂成非法偽造行為之受害者，最高行政法院之見解顯有誤解；又原告與茂盛工程行間之交易往來，僅有系爭八筆資金往來紀錄，均為原告直接提領現金後交付給茂盛工程行之負責人沈茂成，原告已積極舉證證明其與第三人茂盛工程行間有實體交易行為，並非虛偽交易，承攬之金額數百萬至數千萬不等，而將部分工程轉包給其他下游包商本屬常態，何須僅為區區36萬5 千元而與虛設行號共謀偽造假合約及發票等，甘冒刑事及逃漏稅之嚴厲處罰？實愚不至此；若被告認為係爭私文書有任何可疑之處或為事後所假造，則屬變態事實，當由其舉證證明之，何以泛口空言稱舉證責任歸於原告，誠不合理；又由沈茂成申請之『新福工程行』統一發票，蓋用『茂盛工程行』之統一發票專用章，該種統一發票根本無法申報扣抵銷項稅額，亦無從逃漏加值型營業稅，其形式上根本並非（加值或非加值）營業稅法中所規定之「發票」憑證，姑不論茂盛工程行是否為虛設行號，其所開立之系爭發票，充其量僅為「收據」文書，當不屬「發票」憑證，蓋其根本無法如其他以虛設行號販賣發票之方式矇混被告機關，何來「發票」之有？被告機關認為原告持此等非發票之憑證申報而課以罰緩，誠屬無理；茂盛工程行於89年2月間早已遭勒令停止購用茂盛工程行之營業發票，由茂
盛工程行所開具之發票並無法辨明其非茂盛工程行所有，原告取得茂盛工程行之發票而申報，並無故意或過失；縱認原告有虛報進項稅額之情事，然原告並非公權力單位，已盡相當注意之能事，原告並無任何故意過失，原告之行為應屬不罰，被告機關未舉證原告有何故意過失之處即處以高額罰款，實有未洽；爰請求判決如原告訴之聲明云云。
四、本件兩造之爭點為原告係有進貨之事實，但是否係取得實際交易對象之發票？又原告所提之銀行存簿現金提款與茂盛工程行之領款簽收單之金額與日期是否相符？其間是否有關聯性？原告能否證明有付款予實際交易對象之事實？原告以涉嫌虛設行號茂盛工程行所開立之統一發票，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，應否負過失之責？經查：
（一）稅法上客觀舉證責任，進項稅額涉及稅捐債權之成立，計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬稅捐債務之消滅事實，故有關進項稅額之存在應由主張扣抵之納稅義務人負舉證責任，其必須證明「進貨事實」之真實性，又有關真實之交易及交易之書面資料，係由原告作成，交易之對象原告知之最詳，交易之書面資料又完全由其所掌握，基於「證據資料掌握」與「舉證便利」等因素對舉證責任分配法則之影響，原告自應就證據資料蒐集及詮釋負擔部分協力義務，此亦為司法院釋字第537號解釋意旨所
闡明。
（二）原告雖主張89年間將承攬台積電工程2,750噸及華泰工程900噸鋼筋組紮轉包予茂盛工程行，轉包工程款項計7,300,000元（不含稅），原告均以現金直接支付予茂盛工程行
，每次約給付90至100萬元，僅其中一筆超過100萬元，提領金額合計大於系爭款項，有銀行領現記錄可證云云（見本院98年4 月7 日準備程序筆錄）；惟原告每次付款高達90 至100萬元之鉅，均提領如此龐大之現金交付，實有違市場交易常態，自難採信；況原告為一正常營運之營業人，尚有其他應付款項及營運所需之各項費用，其銀行提領現金雖大於本件系爭款項，仍無法證明其提領之現金係全數用於支付本件系爭款項；又原告提供之銀行存款簿現金提領與其取得沈茂成給與之統一發票及廠商領款簽收單，金額與日期未能相符（見附件--原告付現明細表），原告亦無法證明其相關聯性；縱其提領之現金係全數用於支付系爭款項，但現金交付實難證明其交付對象確為茂盛工程行。
（三）依原告提示之工程承攬書所載（被告附件2--本院卷第10
7頁），原告發包之工程內容為鋼筋加工及組紮，該項工
程需大量人工，惟茂盛工程行及新福工程行均無人工薪資之申報，難謂其確實承作原告發包之鋼筋組紮工程；另工程承攬書所定之付款條件為：「每月請款2次以10日、25
日付款90﹪現金票，保留款結構體完成後付100﹪現金票
。」惟原告提示之廠商領款簽收單，卻為89年9月付現3次，10月付現5次，與工程承攬書所載之付款時間及現金票
規定相左；又系爭工程價金達7,300,000元，非小工程，
然該工程承攬書內容簡單粗糙，其真實性令人存疑。另原告提示之工程承攬書及廠商領款簽收單等核屬私文書，與一般查獲虛設行號不實交易，僅提供形式資料並無二致，其實質內容之真正，尚待原告為更適切之證明，自難僅憑前開文書或憑證，即認原告所稱其交易對象確為茂盛工程行屬實。
（四）次查茂盛工程行若為實際營業之營業人，雖停購統一發票，並未申請停止營業，亦未遭停止營業處分，在實際營運下，必會有雇用員工及成本費用等進項支出，此部分仍應依前揭稅法規定申報營業稅及扣（免）繳憑單，惟茂盛工程行未取得任何購買原物料之進項憑證申報扣抵，亦未申報僱用人工薪資；又若茂盛工程行因停購統一發票致無統一發票憑證交付原告，而以新福工程行統一發票代之，則新福工程行亦應就其已開立之統一發票銷售額申報營業稅，惟查新福工程行89年9-10月營業稅僅申報銷售額99,620元，有其申報查詢資料附前審卷第165 頁可稽，遠低於原告發包之工程金額7,30 0,000元，且未取得任何購買原物料之進項憑證申報扣抵，亦無申報僱用人工薪資，原告轉包鋼筋組紮工程，該項工程需大量人工，茂盛工程行及新福工程行卻均未申報人工薪資，亦難謂其確實承包原告轉包之鋼筋組紮工程。至原告主張茂盛工程行負責人沈茂成因涉及偽造文書等罪於台灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問時併已供稱：「（問：89年間有無承包新竹泰嘉億公司轉包工程？）有的」等語確實（參前審卷第110 頁90年度偵字第6304號案--90年10月25日訊問筆錄），應足以認定雙方之契約為形式真正及實質真正云云；惟茂盛工程行負責人沈茂成因涉嫌偽造文書等案件，於偵查中所為有利於已之辯解，尚乏其他補強證據，且如前所述，系爭交易原告每次付款高達90至100 萬元之鉅，均提領如此龐大之現金交付，有違市場交易常態，自難採信；況其提供之銀行存款簿現金提領與其取得沈茂成給與之統一發票及廠商領款簽收單，金額與日期均不相符，亦無法證明其關聯性；尚難執為有利原告認定。又茂盛工程行負責人沈茂成因偽造文書案件，經檢察官偵查起訴後（95年度偵字第6094號），經臺灣屏東地方法院96訴249 號刑事判決茂盛工程行負責人沈茂成無罪，惟依該判決書理由四中段所載，此種由甲申請之統一發票蓋用乙之統一發票專用章，既無法申報扣抵銷項稅額，自無逃漏加值型營業稅，更無法幫助他人逃漏加值型營業稅。無法申報扣抵及不得扣抵銷項稅額之憑證，若未持以申報扣抵銷項稅額，自無逃漏稅捐（見本院卷第112 頁--被告附件四）；惟本件係原告將該不得扣抵之憑證，持以申報扣抵銷項稅額，已實際發生逃漏稅捐之情事，自應依營業稅法規定，補稅及處罰。亦難執該無罪之刑事判決為有利於原告之認定。
（五）末查原告係營業人，應知悉營業行為應取具實際交易對象憑證之規定，其猶持以非實際交易對象之茂盛工程行開之統一發票，申報扣抵銷項稅額，自有違章之故意；縱無故意，亦有應注意能注意交易對象及憑證上銷貨營業人之同一性及真實性，竟未注意而收取非實際交易對象之虛設行號之統一發票，進而執之以進項稅額扣抵銷項稅額之過失，自應受罰。原告主張其並無故意或過失，不應受罰云云，核非足採。被告機關據以核認茂盛工程行為虛設行號，原復查決定以原告取具虛設行號茂盛工程行開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，按所漏稅額365,000 元處5 倍罰鍰1,825,000 元，固非無見；惟依財政部97年1 月24日台財稅字第0970456930號令頒「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」規定，違反營業稅第51條第5 款虛報進項稅額者，屬有進貨事實，取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵，係按所漏稅額處3 倍之罰鍰。被告亦自承本件尚在行政訴訟中，核有上述函令之適用，本件應可按所漏稅額365,000 改處3 倍罰鍰1,095,000 元，即應予追減罰鍰730,000 元。
五、綜上論述，訴願決定及原處分（含復查決定）關於處罰鍰金額超過1,095,000元部分，即屬無可維持，原告據以指摘該
部分違誤，自屬可採，應由本院就該部分，撤銷訴願決定及原處分，以資適法；至其餘部分，原核定尚無違誤，復查及訴願決定，就該部分遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨就該部分請求撤銷，尚非有據，為無理由，應予駁回。
六、本件原告聲請調閱下列文件：①屏東地方法院95年度訴緝字第21號判決之全卷。②屏東地方法院96年度訴字第249號判
決之全卷。③屏東地方法院95年度簡字第1476號判決之全卷。及聲請傳喚證人沈茂成到庭作證；因事證已臻明確，核無調閱或傳訊之必要。兩造其餘攻擊或防禦方法，均與本院判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文
。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　14　　日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 闕銘富
法 官　 陳鴻斌
法 官　 許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　月　　14　　日
書記官 吳芳靜