臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度停字第51號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 07 月 22 日
• 當事人: 麟瑞科技股份有限公司

臺北高等行政法院裁定
99年度停字第51號聲 請 人　麟瑞科技股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　陳進會　律師
相 對 人　國防部憲兵司令部
代　表　人　乙○○○○○○住同上
訴訟代理人　陳廣洋
戊○○
丁○○
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、緣相對人所辦理「微波中繼終端機2 套」採購案，於民國98年4 月7 日由聲請人得標，並於98年4 月17日簽約（契約編號：HB98014P014PE ），契約金額為新臺幣（下同）600 萬元，履約期限為自簽約次日起180 日曆天（即98年10月14日）。於98年10月22日辦理第1 次目視驗收，依相對人會驗結果報告單所載，聲請人所交貨品實體部分共計有：附件防雨蓋尺寸不合、缺遮陽罩、變壓器為大陸地區製造、3m直流電源線長度不足、水平波及垂直波幅射棒反射板未固定易脫落、發射機組及接收機組外觀與型錄圖不符、視訊擾頻器貨品與契約檢附型錄不同等7 項不合格。另有關文件部分，聲請人所交原廠證明文件未註明廠品名稱及產地、視訊擾頻器進口報單影本無海關用印、未檢附電信管制射頻器材相關認證審驗合格證明文件、發射機組及接收機組未檢附中文操作手冊，視訊擾頻器未檢附等4 項不合格。經相對人命限期改善後，雙方於98年11月20日進行第2 次會驗，聲請人仍有「發射機及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖不符。」、「水平波及垂直波幅射棒反射板均改善膠封固定，惟經申購單位及使用單位檢查，該項零附件若需更換，需將反射板破壞拆除始可安裝並重新膠封，不符實際需求」、「視訊擾頻器2 套，承商所交貨品仍為Ovation Systems
Ltd 公司產品，與契約型錄公司名稱GMS （Global
Microwave System Inc）不符，另承商未依本案契約之一部『本部內購財物、勞務採購契約通用條款20.3條規定』辦理，本貨品仍與契約不符」、「視訊擾頻器2 套未檢附原廠（或台灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝均未註明出廠日期，與契約不符」等4 項未能符合契約規定，相對人遂以98年12月1 日國憲後繕字第0980012646號函（下稱原處分）通知解除契約，並欲依政府採購法第101 條第1 項第12款規定將其刊登政府採購公報。聲請人不服，向相對人提出異議，經相對人98年12月30日國憲後繕字第0980014106號函覆異議無理由。聲請人仍表不服，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，復遭判斷駁回，聲請人遂聲請裁定准許停止原處分之執行。嗣相對人於99 年5月29日已將聲請人刊登於政府採購公報（下稱系爭處分），聲請人於99年6 月4 日亦提起行政訴訟。
二、聲請人聲請意旨略以：
㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」；「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」；「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」，行政訴訟法第116 條第1 項、第3 項及第5
項各定有明文。次按政府採購法第103 條第1 項第2 款規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、…。二、有第101 條第7款 至第14款情形…，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或…，應註銷之。」。
㈡相對人雖已於聲請人向鈞院提出停止原處分執行後執行原處分，但聲請人聲請停止原處分效力全部仍屬合法有據相對人已於99年5 月29日執行原處分，將聲請人刊登於政府採購公報（鈞院卷第481 頁聲證46）。惟依政府採購法第102 條第1 項第2 款規定，此項效力繼續發生；另依行政訴訟法第116 條第5 項規定，聲請停止原處分，包括停止原處分之效力、執行或程序之續行。是原處分經執行（即刊登政府採公報）後，其效力續存1 年，是原處分具有繼續性之效力，於執行效力消滅前，仍得為執行之對象及有停止執行之法律上利益。聲請人聲請停止原處分效力全部，仍屬合法有據。爰將原聲請事項聲請停止原處分效力之全部及停止執行及其程序之續行減縮為聲請停止原處分效力全部，此亦為行政訴訟法第111 條規定所許。
㈢相對人系爭處分之執行將使聲請人發生難於回復之損害：
⒈聲請人之主要業務：
聲請人之主要業務及專長為電腦軟、硬體規劃、設計、買賣及網路資訊系統規劃、設計、維護、資料處理服務、資訊安全維護買賣、維護及服務，電信管制射頻器材輸入、製造（詳鈞院卷第159 頁聲證12，營利事業登記證），聲請人並以此專長參加政府機關及民間公司、行號、團體、財團法人、各級私立學校、醫院、銀行或他人…等（下稱民間廠商）依政府採購法公開招標程序辦理之採購案，聲請人目前為國內多項政府航空安全、國防科技、教育網路、電信通訊、水利工程、金融等攸關國家安全、社會公眾利益之重大採購案供應商，如：機場氣象設備維護服務、光纖傳輸系統、通信整合系統、網路設備與網管系統維護、光纖高速網路維護、網路路由器設備維護、網路國際服務系統維護、資料庫系統、系統建置、多工制微波通信系統維護、電腦硬體週邊及軟體供應等（列舉之重大採購案名稱、機關、廠商，均詳鈞院卷第321 頁聲證22）。聲請人自97年1 月至98年12月底止，聲請人所得標承攬政府機關及上開民間採購案之採購金額共17億9,920 萬1,316 元整（鈞院卷第145 頁聲證9 ）。
⒉相對人謂將聲請人刊登採購公報，依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定，僅使聲請人喪失參加政府採購案及分包商之機會，聲請人仍得參加民間一般公司、行號或他人採購標案云云。惟聲請人主要之業務如前所述，係以參標承攬政府機關採購案及民間廠商依政府採購法辦理之採購案為聲請人命脈之所繫。相對人將聲請人刊登政府採購公報之情事，將造成聲請人無法參與政府機關及民間廠商之採購案，將使聲請人公司之營業發生困難並無以為繼，亦有可能因此使聲請人公司瀕臨停止營業，甚或解散之情形。又依政府採購法公開招標程序辦理之採購案，因民間採購競爭激烈，加以聲請人競爭對手推波助瀾，民間廠商不明究理，亦因之認為聲請人為不誠信廠商，將聲請人列為拒絕往來廠商，聲請人連參加民間廠商非依政府採購法公開招標程序辦理之採購案之機會均無，對聲請人造成連鎖之骨牌效應，如同銀行發生擠兌一樣，銀行亦無法阻擋存戶擠兌或吸引客戶再行存款同然，斷絕聲請人公家機關及民間廠商公、私採購案，使聲請人營業無以為繼，聲請人即無以復存，此項損害，實非金錢彌補所能替代，實屬「將發生難於回復之損害」。此亦有最高行政法院下述98年度裁字第3030號裁定意旨及鈞院98年度停更一字第1 號裁定意旨認原處分之執行，可能造成當事人倒閉，無法復存，即屬「將發生難於回復之損害」且有急迫情事，而為准予裁定停止原處分之執行（鈞院卷第147 、151 頁聲證10、聲證11）。
⒊聲請人公司於66年7 月9 日成立（鈞院卷第159 頁聲證12），營業迄今已近33年每年營業額均在20億元以上，近4
年繳稅之金額高達8,154 萬7,312 元（鈞院卷第237 頁聲證21），員工人數亦近300 人（鈞院卷第167 頁聲證13），經天下雜誌調查，聲請人係屬國內500 大企業之一，98年排名第472 ，99年排名第368 （鈞院卷第169 頁聲證14）；獲得國外無數獎項（鈞院卷第171 頁聲證15），就國內參與政府採購之績優表現，其中有關交通○○○區○道○○○路○○區○○○○○○○路整體路網中區交控系統工程」採購案，經交通部肯定，列為交通部辦理金質獎初評獎項（鈞院卷第173 頁聲證16），商譽、信譽卓著。若因聲請人遭刊登政府採購公報之情事，將嚴重損害聲請人之商譽及即有造成聲請人無法存續之結果，而聲請人商譽、信譽之損害，亦非金錢賠償所能替代，實屬「將發生難於回復之損害」。
⒋政府採購標案均有投標期限，且政府採購案就投標人之資格，亦常有參與政府採購實績之要求，相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，甚至亦不能參加民間廠商所辦理之採購案。而標案均有投標期限，聲請人無法參標，即無法累積採購實績，而採購實績有為參標承攬日後採購案所必要，是聲請人無法參標，即無法累積採購實績，不啻使聲請人永久喪失參標機會之結果。又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積採購實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，惟聲請人採購實績因無法參標之一年期間之經過，自無法累積成與未經執行時相同，已喪失之參標機會或亦因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況上述情形，客觀上極可能因此致使為法人之聲請人無法存續，更無法使其復存（鈞院卷第405
頁聲證26，最高行政法院91年裁字第1350號裁定參照），自屬「將發生難於回復之損害」。
⒌或謂政府機關或民間廠商之採購案雖有採購實績之要求，但未必有「累積實績」之要求。惟採購實績累積之結果即為「累積實績」，累積實績越多，則參標機會增多，得標機會亦相較為高。反之則否。而採購案均有投標期限，於此情形下，聲請人無法參標，即無法累積採購實績，不啻使聲請人永久喪失參標機會之結果，自屬「將發生難於回復之損害」。
⒍政府採購案就投標人之資格，亦常有要求投標人提出有參與採購實績之事證，僅列舉數例以對：
⑴國防部軍備局99年2 月辦理案號ED99003L063 「固定型戰術導航儀等七項」採購案，對廠商資格即要求具有相當經驗或實績證明。對此，聲請人即提出有關之經驗、實績證明（鈞院卷第191頁聲證17）。
⑵國防部軍備局98年10月辦理PD99001L106 採購案，對廠商資格即要求廠商具有製造、供應或承做能力之證明，如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件（鈞院卷第203頁聲證18）。
⑶就聲請人於97年、98年間參加政府機關及民間廠商因公開採購程序已得標承作之採購案，政府機關及民間廠商要求投標人提出參與採購實績之採購案，僅列舉其中5
件為例（鈞院卷第207頁聲證19）：
①台灣銀行採購部97年3 月辦理數為微波系統採購案，廠商資格即要求廠商具有製造、供應或承做，如期履約、維護或售後服務能力。
②台灣銀行採購部97年4 月辦理99年度共同塔改善站
Gap Filler數位電視發射機系統採購案，對廠商資格即要求廠商須提供與招標案類似之平均功率數位電視發射機系統之製造、供應或承作之證明文件。
③國防部軍備局97年6 月辦理EX97001L125 「天氣監測暨整合系統」採購案，對廠商資格即要求廠商須提供須具有具有製造、供應或承做能力之證明，如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承作之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。
④中華電信股份有限公司國際電信分公司辦理98年度中華全球網ONS 網路設備擴充採購案，對廠商資格即要求投標廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。投標廠商具有維修、維護或售後服務能力之證明。如維修人員經專業訓練之證明、設立或具有或承諾於得標後一定期間內建立自有或特約維修站或場所之證明等。
⑤國立台灣大學98年12月辦理國立台灣大學校園網路設備維護服務採購案，其評選項目及配分，即有廠商信譽與履約能力及經驗。
⒎聲請人參與政府之採購案，雖未必每件採購案均能以最低價得標，惟客觀上係有極高之發生可能性。是相對人於原處分撤銷訴訟確定前，若即將聲請人刊登政府採購公報，使聲請人於一年內不得參加投標或作為決標對象分包廠商，顯將使聲請人發生營業困難甚至難以為繼之情形，凡此均非金錢賠償即能回復其原狀者，自屬符合「將發生難以回復之損害」之停止執行要件。
⒏政府採購法第6 條第1 項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」，本件原處分若予執行而屬違誤，聲請人平等參與政府採購案之權利已遭違法剝奪，聲請人平等參與政府採購案之平等權已遭剝奪之狀態，顯非事後金錢賠償所能彌補，即屬「將發生難以回復之損害」。
⒐政府採購案隨時進行中，依政府採購法第103 條第1項 第2 款規定，刊登政府採購公報之廠商，自刊登之日起一年內，不得參加投標作為決標對象或分包廠商。而參加投標之「機會」一縱即逝，錯過招標「機會」，該「機會」一失即不復返，縱有千金亦喚不回已喪失之參標「機會」。是已喪失之參標「機會」，顯非事後金錢賠償所能彌補，即屬「將發生難以回復之損害」。
⒑行政訴訟法第116 條第3 項係規定：「…將發生難於回復之損害…」，而非規定「不能回復之損害」，因此，不能解為凡得量化為金錢之損害，均不符上開條項規定之「難於回復之損害」，否則，該條項將永無適用之機會，顯非立法本旨，亦有違該條項之立法本係基於「有效權利保障」之宗旨。最高行政法院98年度裁字第3030號裁定亦認定：原審認為得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之狀況，進而謂抗告人等聲請停止執行，與行政訴訟法第
116 條第2 項、第3 項所定要件不合，駁回其停止執行之聲請，非無可議在案。另最高行政法院91年度裁字第1350號裁定亦認定：「能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地。從而原法院認得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之情況，進而謂本件抗告人聲請停止執行，與行政訴訟法第116 條第2 項所定要件不合，駁回其停止執行之聲請，非無可議」（鈞院卷第405 頁聲證26）。易言之，最高行政法院認並非得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之狀況。
⒒相對人所稱聲請人年營業額與採購金額之比例，停權處分不會造成聲請人營業難以為繼部份：
相對人稱聲請人年營業額約20億元，與97年、98年得標政府機關、民間採購案金額17億9,920 萬餘元（鈞院卷第
145 頁聲證9 ），停權處分不會造成聲請人營業難以繼續部份云云。惟查：
⑴政府機關及民間採購案為聲請人營業命脈之所繫：
聲請人附鈞院卷第145 頁聲證9 之97年、98年採購金額，係聲請人得標之政府機關及民間廠商依政府採購法公開招標程序辦理之採購案件而言。若包括民間廠商非依政府採購法之採購案，則聲請人97年、98年之採購案總金額各為24億3,352 萬0,244 元、19億8,024 萬2,492
元（聲證49，惟此屬聲請人之營業秘密，請准勿提供相對人抄錄、影印）。足證政府機關及民間採購案為聲請人營業命脈之所繫。
⑵相對人漠視該停權處分對聲請人所造成拒絕往來廠商之連鎖骨牌效應相對人將聲請人為停權處分，使聲請人成為拒絕往來廠商之連鎖骨牌效應，斷絕聲請人公家機關、民間廠商之採購案，使聲請人營業無以為繼，聲請人無法復存，已如前所述。
⑶最高行政法院98年度裁字第3030號裁定及91年度裁字第1350號裁定，均認不能解為凡得量化為金錢賠償之損害即不發生「難於回復之損害」。
⑷相對人於98年12月1 日系爭處分決定將聲請人刊登採購公報為停權處分後，聲請人公司員工人心浮動，對聲請人公司未來心存疑慮，爆發離職潮，99年1 月1 日起至99年6 月3 日，即有35人離職（鈞院卷第623 頁聲證48），聲請人公司員工信心動搖離去，信心崩潰，銅牆鐵壁亦無法阻擋，加上聲請人營業無以為繼，聲請人公司豈能復存？
⑸退一步而言，縱然純依相對人所稱之營業收入與聲請人97年、98年政府機關、民間廠商依政府採購法辦理公開招標之採購案採購金額之比例至少亦佔聲請人營收四成左右，比例亦極高。更何況，各該採購案均連帶影響聲請人其他對應產品、週邊產品、人員等，亦發生連鎖骨牌效應，導致聲請人營業無以為繼，聲請人無以復存。⑹再退一步而言，系爭採購案金額為600 萬元，衡之聲請人年營業收入及聲請人員工近300 人及因此停權處分造成聲請人營業無以為繼，無法復存之嚴重情形，原處分顯屬違背比例原則（詳後述）。
㈣本件有急迫情事：
⒈鈞院92年度停字第114 號裁定認定：「凡有發生難以回復之損害，通常即有停止執行之緊急必要性」（鈞院卷第233 頁聲證20）。
⒉鈞院98年度停更一字第1 號裁定意旨亦認定：原處分之執行，可能造成當事人倒閉，無法復存，即屬「將發生難於回復之損害」且有急迫情事，而為准予裁定停止原處分之執行（鈞院卷第151 頁聲證11）。
⒊依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定，刊登政府採購公報之廠商，自刊登之日起1 年內，不得參加投標作為決標對象或分包廠商。相對人隨時均得續行其程序，將聲請人刊登於採購公報，且若刊登，依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定其效力係繼續發生中，顯有急迫性。
⒋政府採購案無時無刻不在進行中。即以相對人98年12 月
30日所為原處分（鈞院卷第89頁聲證6 ），國防部軍備局所辦理聲請人得參與該公開招標之前引ED99003L063 固定戰術導航儀等7 項（鈞院卷第191 頁聲證17）、PD99001L106 海軍測校磁裝備整修（鈞院卷第203 頁聲證18）採購案，分別預定於99年7 月間（99年3 月16日第一次公開招標結果為無法決標）及99年8 月間進行開標。聲請人就上開兩採購案，均已進行參標之準備，包括聲請人公司總經理飛往美國與原廠商洽商，取得原廠授權書等。因此，本件有急迫情事。
㈤本件於公益無重大影響
⒈本件係相對人與聲請人間有關「微波中繼終端機2 套」之採購案，且為兩造間採購之爭議，難謂於公益有重大影響。
⒉聲請人係依法設立之公司，領有執照及營利事業登記證，本件停止執行，於公益尚無影響（鈞院卷第409 頁聲證28，高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定意旨參照）
㈥相對人原處分，有違比例原則，本件若不停止執行，亦有違比例原則：
⒈將聲請人刊登政府採購公報，依政府採購法第103 條第1
項第2 款規定，將使聲請人1 年內不得參與投標作為投標對象或分包廠商，且民間廠商亦將因之將聲請人列為拒絕往來廠商，如此結果，將造成聲請人營業無以為繼，聲請人難以生存之結果，乃對聲請人營業權及生存權之嚴重影響，處罰嚴厲，自應衡酌「比例原則」。
⒉如前所述，將聲請人刊登政府採購公報，使聲請人一年內不得參與投標作為投標對象或分包廠商，且民間廠商亦將因之將聲請人列為拒絕往來廠商，如此結果，不但使聲請人30餘年來努力耕耘、經營所建立之卓著商譽、信譽毀於一旦，亦使身為國內500 大企業之一的聲請人營業無以為繼，公司無法生存，政府亦因之失去稅收，另造成聲請人公司近300 個員工以上家庭頓失生計，亦使聲請人公司專長之網路資訊科技無法貢獻予國家社會，造成國家社會之損失。以上等情，衡之本件採購金額600 萬元，實有違比例原則。
⒊將聲請人刊登政府採購公報，使聲請人不得參與政府採購案，將使政府機關喪失可能以較低價格或較有利採購之機會，造成政府及全民之損失。即以本件採購案而言，聲請人與另外二家之標價分別為600 萬元、758 萬元、750 萬元，由聲請人以600 萬元得標承攬（鈞院卷第51頁聲證1
第4 頁開標、決標紀錄），若本件採購案聲請人未參加投標，明顯已使政府及全民造成損失。
⒋聲請人目前尚須履行依公開招標程序得標之國內政府機關採購案，各該採購案涉及國家安全、國防科技、飛航安全、資訊安全，若不停止原處分之執行，發生聲請人營業無以為繼，公司無法續存之情形，造成無法繼續履行各該採購案後續履約行為，或若因此依法或依約影響各該採購案後續履約，亦將對國家安全、國防科技、飛航安全、資訊安全發生影響，有違比例原則。聲請人目前為國內多項政府航空安全、國防科技、教育網路、電信通訊、水利工程、金融等攸關國家安全、社會公眾利益之重大採購案供應商，對於國家安全、公眾福祉具有貢獻，倘遭停權對國家國防科技採購安全致生影響，有違比例原則：
聲請人為國內少數具有航空氣象、雷達、資訊安全等專業技術之廠商，僅以目前得標承辦之政府採購案，即包括民航局飛航服務總台、國防部軍備局中山科學研究院、國防部軍備局採購中心、國家高速網路與計算中心、國家安全局、教育部、中華電信公司、經濟部水利署第十河川局、台灣銀行採購部等採購機關，採購內容包括「民航局金門、松山、桃園機場氣象設備維護服務」、「國防部中科院光纖傳輸系統」、「國防部軍備局艇用通信整合系統」、「國家高速與網路計算中心TWAREN網路設備與網管系統維護」、「國安局宏安系統、環局光纖高速網路維護採購」、「教育部暨台灣學網路由器等設備維護」、「中華電信網路國際通服務系統維護、資料庫系統、IPVPN 網路設備建設工程、元大金控IP-PBX系統建置案（第三組）PBX 互連網路設備器材、分散式運算伺服器採購」、「經濟部水利署第十河川局淡化流域多工制微波通信系統維護」、「台灣銀行採購部電腦硬體、周邊及電腦軟體等供應」等採購或維護服務案件（鈞院卷第321 頁聲證22）。若聲請人驟然遭停權之處分，而依法或依約無法繼續提供國內少有之專業技參與上述攸關國家安全、航空安全、資訊安全、金融安全、教育學網等設備之建置與維護，將造成國家安全與公共福祉之損失，亦將影響國家安全、國防科技、飛航安全、資訊安全，若不停止原處分之執行，發生聲請人營業無以為繼，公司無法續存之情形，造成無法繼續履行各該採購案後續履約行為，或若因此依法或依約影響各該採購案後續履約，亦將對國家安全、國防科技、飛航安全、資訊安全發生影響，有違比例原則。
⒌兩造因本案於工程會進行調解時（案號：調0000000 ），於99年4 月21日調解時，相對人提出合意終止之條件（鈞院卷第395 頁聲證23），其中第一條第（三）項「賠償符合規格（98年）之裝備，（國外產品），以彌補本部損失」；另相對人於98年12月29日就本案重行招標時，招標條件為「不接受國內製造之商品」（聲證24），則相對人就本件採購案，是否以「僅係採受國外產品」為需求？若然，本案採購當時並未限制須為國外產品「不接受國內製造之商品」，而聲請人公司所交發射機組與接收機組均為聲請人所自製，參諸相對人於尚未對聲請人上開98年12月15日異議案為決定前，遑論系爭申訴審議判斷之作成，即決定上開採購案重行招標並於98年12月22日以國憲後繕字第0980013628號函通知聲請人列席該採購案於98年12 月29
日重行招標（重購案號：HB98041P041 ）之開標程序（鈞院卷第403 頁聲證25）。相對人於此情形下，仍執意對聲請人為系爭刊登政府採購公報之處分，相對人除屬違背誠信原則、權利濫用外，亦顯違反比例原則。
㈦實務上亦認定本件情形得停止原處分之執行：
此有之最高行政法院98年度裁字第3030號裁定（鈞院卷第
147 頁聲證10）、最高行政法院91年度裁字第1350號裁定（鈞院卷第405 頁聲證26）、　鈞院98年停更一字第1 號裁定（鈞院卷第151 頁聲證11）、　鈞院91年度停更一字第3 號裁定（鈞院卷第407 頁聲證27）、　鈞院92年度停字第114
號裁定（鈞院卷第233 頁聲證20）、高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定（鈞院卷第409 頁聲證28）等可稽。
㈧本案行政訴訟在法律上非顯無理由：
相對人原處分，有違比例原則、誠信原則、權利濫用，亦有違背最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨即適用政府採購法第101 條第1 項第12款不當之違法：
⒈相對人原處分，有違誠信原則、權利濫用兩造因本案於工程會進行調解時（案號：調0000000 ），於99年4 月21日調解時，相對人提出合意終止之條件（鈞院卷第頁395 聲證23），其中第一條第（三）項「賠償符合規格（98年）之裝備，（國外產品），以彌補本部損失」；另相對人於98年12月29日就本案重行招標時，招標條件為「不接受國內製造之商品」（鈞院卷第397 頁聲證24 ） ，則相對人就本件採購案，是否以「僅係採受國外產品」為需求？若然，本案採購當時並未限制須為國外產品，「不接受國內製造之商品」，而聲請人公司所交發射機組與接收機組均為聲請人所自製，相對人於此情形下，仍執意對聲請人為系爭刊登登政府採購公報之處分，相對人除屬違背誠信原則，權利濫用外，亦顯違反比例原則。
⒉原處分有違背最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨即適用政府採購法第101 條第1 項第12款不當之違法相對人以聲請人於98年11月20日複驗有：（一）碟型天線及控制單元外觀與契約型錄圖示不符（二）輻射棒反射板膠封改善不符實際需求（三）視訊擾頻器所交貨品與器約型錄不符（四）視訊擾頻器未附原廠出廠證明等不合格事項為由，作為解約及停權依據。惟經審閱相關契約文件，足資認定相對人所稱不合格事由均無契約依據，聲請人並無可歸責之事由；退一步而言，縱聲請人就此有部份可歸責之事由，亦係因相對人之採購計畫清單與規格表等文件用字模糊、含混不清所致，相對人顯然亦有可歸責之處，非可完全歸責於聲請人。於相對人亦有可歸責情形下，不適用政府採購法第101 條第1 項第12款規定，此有最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨「…所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係相對人及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於相對人之事由，或部分可歸責於相對人，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於相對人及廠商之事由者，即無本款之適用。」可稽（聲證29第5 頁）。相對人即不得為停權之處分。
⑴有關發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符部分：
按相對人規格表已明示「碟型天線」及「控制單元」並不包含於採購計畫清單所規定須檢附產品型錄之主要規格中，故聲請人所提供之天線及控制單元型錄並不構成契約之一部份；再依據本件採購契約通用條款第22.1條文件衝突適用次序之約定，聲請人當然應依據優先適用之採購計畫清單、規格表而交付碟型天線；且聲請人係依據採購計畫清單及規格表修改並交付碟型天線，故交付碟型天線亦與契約相符；再者，相對人於第一次驗收當日並未紀錄聲請人交付之碟型天線及控制單元與型錄圖示不符，竟於第一次驗收之次日在監驗人員不在場時，令聲請人黃華琳工程師於相對人所自行加註處蓋用聲請人公司章及公司負責人章於其上，相對人就此部分業已構成驗收瑕疵，就此加註部分應不具驗收結果之效力，不得作為認定不合格之依據：
①相對人規格表已明示「碟型天線」及「控制單元」並不包含於採購計畫清單所規定須檢附產品型錄之主要規格中，故聲請人所提供之天線及控制單元型錄並不構成契約之一部份，該部分之碟型天線外觀縱與型錄不符，聲請人仍未違反契約所約定之碟型天線規格。相對人以與契約無關之型錄認定聲請人之碟型天線外觀與型錄不符為複驗不合格，顯然並無契約上之依據：
本採購案之採購計畫清單（18）備註1.（4 ）固然規定投標廠商必須檢附「主要規格〔項次（一）發射機組及項次（二）接收機組〕已在市面上銷售之產品型錄」（聲證30），但是清單附件之規格表項次（一）發射機組項下已定義本項主要規格限於：「項次2（
即頻率穩定度）、3 （即頻道數）、4 （即輸出功率）、9 （即聲音頻道數）及11（即控制線需雙層隔離可正常工作距離達300M以上）」，而發射機組碟型天線並不在其中（聲證31，項次（一）發射機組14. 附件（2 ））；規格表項次（二）接收機組項下亦已定義本項主要規格限於：「項次1 （即接收方式）、2
（即雜訊指數）、3 （即自動增益）、4 （即視訊輸出訊號：NTSC）及8 （即具遠端控制器可於200 公尺以上距離調整發射機之視頻及音頻訊號）」，其中亦未包含接收機組碟型天線（聲證31，項次（二）接收機組10. 附件（2 ））。相對人採購計畫清單附件之規格表既已明示發射機組與接收機組之碟型天線並不屬於各該項次之主要規格，則聲請人額外提出之天線及控制單元型錄即屬多餘而不應構成契約文件之一部份，聲請人既已按照契約約定之規格交付碟型天線，相對人竟採用非契約文件之天線型錄作為外觀比對基礎，顯然並無契約上之依據。
②縱使聲請人額外多餘提出之型錄照片構成契約中之照片，依據本件採購契約通用條款第22.1條文件衝突適用次序之約定，聲請人當然應優先適用採購計畫清單、規格表而交付碟型天線。相對人竟適用次序在後之型錄照片認定聲請人交付碟型天線為複驗不合格，顯已違反契約之規定：
本件採購契約通用條款第22.1條明文規定：「契約條款與契約中之規格或規定有牴觸之處，依下列優先次序適用之：（1 ）決標紀錄。（2 ）清單。（3 ）附加條款。（4 ）規格說明。（5 ）藍圖及照片。（6
）本契約條款」（鈞院卷第429 頁聲證32）。申言之，相對人之採購計畫清單附件規格表既已明訂發射機組及接收機組之天線應為碟型〔聲證31，規格表項次（一）發射機組之14. （2 ）及項次（二）接收機組之10. （2 ）〕，則縱使聲請人額外多餘提出之型錄照片可構成契約中之照片，依據本件契約之文件衝突適用次序約定，當然應優先適用次序在前之採購計畫清單所規定之碟型天線，故聲請人交付碟型天線合乎本件契約之約定。相對人竟以適用次序在後之聲請人型錄照片認定複驗不合格，顯然已違反本件採購契約之明文約定。
③聲請人係依據採購計畫清單及規格表修改並交付碟型天線，故聲請人交付碟型天線與契約所規定之規格相符。相對人竟無視契約明文規定之天線規格而率予認定聲請人所交付之碟型天線與型錄之鼓型天線圖示不符，就此部分之認定殊乏契約依據：聲請人所提供之發射機組天線及控制單元型錄，最上面之圖示雖然為聲請人已在市面上銷售之鼓型天線附控制單元（鈞院卷第433 頁聲證33，圖一），但為符合相對人採購計畫清單附件上所規定之碟型天線規格，聲請人於型錄上亦同時附具控制單元及碟型天線之圖示（鈞院卷第433 頁聲證33，圖二及圖三），以說明聲請人可依相對人採購計畫清單所定規格交付碟型天線附控制單元；而接收機組天線及控制單元型錄，亦同樣載有聲請人已在市面上銷售之鼓形天線附控制單元圖示、控制單元及碟型天線之圖示（鈞院卷第435 頁聲證34）。聲請人交付碟型天線係符合本採購契約規定之規格，相對人竟視而不見，卻反於契約明文規定之規格、率予認定聲請人所交付之碟型天線及控制單元與型錄之鼓型天線圖示不符，相對人就此部分之認定顯然並無契約依據。
④相對人於第一次驗收當日並未紀錄聲請人交付之碟型天線及控制單元與型錄圖示不符，竟於第一次驗收之次日在監驗人員不在場時，令聲請人黃華琳工程師於相對人所自行加註處蓋用聲請人公司章及公司負責人章於其上，相對人就此部分業已構成驗收瑕疵，就此加註部分應不具驗收結果之效力，不得作為認定不合格之依據：
本件採購案於98年10月22日進行第一次驗收時，相對人並未紀錄發射機組及接收機組之碟型天線控制單元與廠商型錄圖示不符，有本採購案第一次接收暨會驗報告單與附紙可稽為憑（鈞院卷第65頁聲證2 ）。詎料，相對人竟於第一次驗收次日即98年10月23 日 ，在監驗人員曹義平、吳剛新未在場的情況下，另行加註「另發射機組及接收機組外觀與型錄圖示不符」（鈞院卷第437 頁聲證35），並令聲請人之工程師黃華琳蓋用聲請人公司章及公司負責人章於其上。因98年10月23日另行加註「另發射機組及接收機組外觀與型錄圖示不符」造成第二次驗收，而產生缺失（鈞院卷第69頁聲證3 ）。上述事實，除經黃華琳於申訴程序中出席說明綦詳外，相對人亦未否認，足資證明相對人就此部分業已構成驗收瑕疵，故就此加註部分應不具驗收結果之效力，不得做為認定聲請人不合格之依據。
⑵有關水平波及垂直波輻射棒反射板膠封改善不符實際需求部份：
依據第1 次驗收紀錄所載，水平波及垂直波幅射棒反射板僅有「未固定易掉落」乙項缺失，聲請人於第2 次驗收時業已完成改善並經相對人確認無誤，本項即應符合本件採購契約之規定；相對人第2 次驗收紀錄認定該項零件若需更換，需將反射板破壞拆除始可重新安裝，亦顯與事實不符，且以膠封方式固定輻射棒反射板，為現在唯一可行之固定技術，亦不會減損契約所規定之輻射棒反射板功能，相對人率以「不符實際需求」認定聲請人此部份不合格，顯然並無契約依據：
①依據第1 次驗收紀錄所載，水平波及垂直波幅射棒反射板僅有「未固定易掉落」乙項缺失，聲請人於第二次驗收時業已完成改善並經相對人確認無誤，本項即應符合本件採購契約之需求，故相對人於第二次驗收時另外增列「不符實際需求」事項顯已逾越契約約定之需求：
本件採購案於98年10月22日第1 次驗收時，有關水平波及垂直波幅射棒反射板部份，僅於會驗結果報告單另紙記載：「一、目視清點檢查承商所交貨品檢查情如后：（一）…可調整水平波及垂直波幅射棒反射板未固定易掉落」（鈞院卷第65頁聲證2 ），別無其他缺失。聲請人以膠封改善固定後，於98年11月20日第2 次驗收時經相對人確認該項未固定易掉落之缺失已完成改善無誤（鈞院卷第69頁聲證3 另紙一、( 五)
）。聲請人既已依第一次驗收紀錄所載之缺失完成改善，本項水平波及垂直波幅射棒反射板即應符合本件採購契約之需求，相對人於第二次驗收時始加列「不符實際需求」事項，顯已逾越契約約定之需求，非屬可歸責於聲請人之事由。
②相對人第2 次驗收紀錄認定該項零件若需更換，需將反射板破壞拆除始可重新安裝，顯與事實不符，且以膠封方式固定輻射棒反射板為現在唯一可行之固定技術，亦不會減損契約所規定之輻射棒反射板功能，若用鉚釘或螺絲等其他方式固定反而會對輻射棒反射板造成破壞，或干擾微波訊號之傳導。相對人率以「不符實際需求」認定聲請人此部份不合格，顯然並無契約依據，更有悖於科技常識：
輻射棒反射板雖以膠封固定，然而更換本項零附件時，只須刮除用以固定之矽膠即可分離輻射棒與反射板，並進行更換、安裝及重新膠封之動作，根本無須破壞反射板之本體，相對人未經實際拆換檢測即認定：「該項零附件若需更換，需將反射板破壞拆除始可安裝並重新膠封，不符實際需求」（同聲證3 另紙一、（五）），顯與事實不符。且輻射棒反射板若採用鉚釘固定，將對輻射棒反射板造成永久性破壞；若採用螺絲固定，將對微波訊號的傳導造成干擾。因此，以矽膠膠封方式固定，確為現在唯一可行之技術，亦不會對輻射棒反射板之功能造成減損。聲請人所交付之輻射棒反射板既已符合契約所規定之規格，相對人以所謂「不符實際需求」為由認定聲請人本項複驗結果不合格，顯然並無契約依據，更有悖於科技常識，非屬可歸責於廠商之事由。
⑶有關聲請人所交視訊擾頻器貨品之產品公司與契約型錄所載公司不符部份：
本件採購契約就視訊擾頻器部分並未要求提供型錄，聲請人額外提供型錄即屬多餘，型錄上所載貨品公司名稱應不屬本件採購契約之履約標的；且聲請人確曾向型錄所載美國GMS 公司詢價、訂購、付款，嗣因GMS 公司無法出貨致聲請人另覓本項產品之原廠出貨，變更出貨公司應非屬可歸責於聲請人之事由；再者，聲請人係向本項產品之原廠訂購相同規格、相同產品名稱（均為
Viewlock II ）之貨品並交付相對人，應認聲請人仍係依據契約履行。茲聲請人所交貨品之品名既均無變更，同為Viewlock II ，即無須依據契約第20.3條之規定先行徵得相對人同意：
①本件採購契約就視訊擾頻器部分並未要求提供型錄，聲請人額外提供型錄即屬多餘，型錄上所載廠牌應不屬本件採購契約之履約標的，該部分之視訊擾頻器廠牌縱與型錄不符，聲請人仍未違反契約所約定之視訊擾頻器規格。故相對人以與契約無關之型錄作為廠牌比對之基礎，顯然並無契約上之依據：
本採購案之採購計畫清單（18）備註1.（4 ）明文規定投標廠商必須檢附型錄者僅「主要規格（項次（一）發射機組及項次（二）接收機組）已在市面上銷售之產品型錄」（同聲證30），而清單附件之規格表中亦明文規定視訊擾頻器之項次編序為「項次（三）視訊擾頻器（Video scrambl ）」（鈞院卷第425 頁聲證31，項次( 三) 視訊擾頻器）。相對人採購計畫清單既已明文規定本項視訊擾頻器無須提供型錄，則聲請人額外提出之天線及控制單元型錄即屬多餘而不應構成契約文件之一部份。聲請人既已依據契約規格提出本項視訊擾頻器，相對人竟採用非契約文件之視訊擾頻器型錄作為貨品公司名稱比對基礎，顯然並無契約上之依據。
②聲請人確曾向型錄所載之GMS 公司詢價、訂購、付款，嗣因GMS 公司無法出貨致聲請人另覓本項產品之原廠出貨，變更出貨公司應非屬可歸責於聲請人之事由：
聲請人得標後，經向美國GMS 公司詢問視訊擾頻器
Viewlock II 之報價，GMS 公司於98年5 月7 日以傳真向聲請人報價（鈞院卷第439 頁聲證36），聲請人遂於98年5 月15日向GMS 公司傳真編號為PO090076的訂購單（鈞院卷第445 頁聲證37），並於98年5 月26日向GMS 公司匯出貨款（鈞院卷第447 頁聲證38）。詎料，GMS 公司即於98年5 月26日以電子郵件：「I
am sorry to report The US Department of State
is not allowing us to export the items on the
PO090076 to you. For that reason we are not
able to accept your order.」通知聲請人因美國國務院不允許該公司出口Viewlock II 予聲請人，故
GMS 公司無法接受聲請人訂單（鈞院卷第449 頁聲證39），並於98年6 月1 日將聲請人所支付之貨款退回（鈞院卷第453 頁聲證40 ） 。經聲請人查詢
Viewlock II 之製造原廠為英國之Ovation 公司，遂緊急於98年5 月27日向Ovation 公司請求提供報價（鈞院卷第455 頁聲證41），並經Ovation 公司同意聲請人以原向GMS 公司訂購之訂單變更修改向Ovation
公司訂購（鈞院卷第461 頁聲證42）。上列證據，已足資證明聲請人早已向GMS 公司完成訂購、匯款程序，係因為美國國務院不允許GMS 公司出口Viewlock
II予聲請人，聲請人始轉向Viewlock II 之製造原廠Ovation 公司購買。是故聲請人變更出貨公司，應屬非可歸責於聲請人之事由，相對人不得據此將聲請人刊登政府採購公報並為停權之處分。
③聲請人係向本項產品之製造原廠Ovation 公司訂購相同規格、相同產品名稱之貨品並交付相對人，應認聲請人仍係依據契約履行，並未違反契約約定：
依據Ovation 公司所提供之報價單併其產品資料（鈞院卷第455 頁聲證41）所示，Ovation 公司出售予聲請人之視訊擾頻器產品規格與型號亦為Viewlock II
，與GMS 公司型錄上之視訊擾頻器型錄Viewlock II
完全相同（鈞院卷第465 頁聲證43）。此外，聲請人於99年2 月間以電子郵件向GMS 公司函詢產品資訊時，GMS 公司並聲明「I confirm the Viewlock II ismanufactured by Ovation and not us. 」即GMS 公司確認Viewlock II 為Ovation 公司所製造（鈞院卷469 聲證44）。以上證據，已足資證明聲請人所交付之Ovation 公司Viewlock II 視訊擾頻器與GMS 公司之型錄所載Viewlock II 視訊擾頻器完全一致，以及Ovation 為Viewlock II 之製造原廠、GMS 公司僅為其美國銷售商之事實。因此，聲請人交付同樣由
Ovation 製造、同樣為Viewlock II 產品規格與名稱之視訊擾頻器，並未違反契約所約定之規格。
④聲請人所交貨品之品名既無變更，應無須依據契約第20.3條之規定先行徵得相對人同意。相對人認定聲請人未依契約第20.3條之規定辦理，其認定實與契約條款之規定不符：
本件採購契約通用條款第20.3條固然規定：「契約規定之標的，其友下列情形之一者，乙方（即聲請人）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（即相對人）書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，契約價金應比照降低。（1 ）契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者。（2 ）契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應者。（3 ）因不可抗力原因必須更換者。（4 ）較契約原標示者更優或對甲方更有利者。」（鈞院卷第429 頁聲證32，第20.3條），但本件採購案視訊擾頻器型號Viewlock II 之製造原廠為Ovation 公司，
GMS 公司不過為Ovation 公司在美國之經銷商，聲請人業已舉證陳述綦詳。而Ovation 公司就Viewlock
II此一型號的視訊擾頻器，既然仍繼續產製並可供應予聲請人，則聲請人即無契約第20.3條第（1 ）款之適用，且聲請人既未更換標的即視訊擾頻器ViewlockII 之 規格、型號與產品品名，顯亦無契約第20.3條第（3 ）款之適用。兼以本項視訊擾頻器部分又無契約第20.3條第（2 ）款、第（4 ）款之情形，聲請人應無須依據契約第20.3條之規定先行徵得相對人同意。是故相對人認定聲請人未依契約第20.3條之規定辦理，其認定實與契約條款之規定不符。
⑷有關視訊擾頻器未檢附原廠出廠證明文件部份：按相對人規格表已明示「視訊擾頻器」並非採購計畫清單所規定須檢附原廠出廠證明文件之採購標的，相對人認定聲請人未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為複驗不合格，顯無契約之依據；且相對人第一次驗收亦未紀錄聲請人未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為不合格，至第二次驗收始臨時提出質疑，有違正當法律程序，故聲請人不及於驗收時提出原廠出廠證明文件，應非可歸責於聲請人之事由，況聲請人業已取得製造原廠
Ovation 公司之證明文件，隨時可提供予相對人（有提）：
①相對人規格表已明示「視訊擾頻器」並非採購計畫清單所規定須檢附原廠出廠證明文件之採購標的，相對人認定聲請人未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為複驗不合格，顯無契約之依據：
本採購案之採購計畫清單（18）備註10. 檢驗方法（1 ）（二）目視檢查時賣方應檢付下列文件以供審查：「1.規格表內項次壹為2009 年01 月以後原廠（或台灣分公司、台灣代理商）出廠證明文件」（鈞院卷第419 頁聲證30），而清單附件之規格表項次壹明確記載為「（一）發射機組」（鈞院卷第425 頁聲證31），視訊擾頻器則編序為項次「（三）視訊擾頻器」（鈞院卷第425 頁聲證31 ） 。採購計畫清單附件之規格表既已明示「視訊擾頻器」並不屬於須檢附原廠出廠證明文件之採購標的，相對人竟認定聲請人未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為複驗不合格，顯然並無契約上之依據。
②相對人第1 次驗收並未紀錄聲請人未提供「視訊擾頻器」原廠出廠證明文件為不合格，至第2 次驗收始臨時提出質疑，有違正當法律程序，故聲請人不及於驗收時提出原廠出廠證明文件，應非可歸責於聲請人之事由，況聲請人業已取得製造原廠Ovation 公司之證明文件，隨時可提供予相對人（已提）：
本件採購案於98年10月22日進行第1 次驗收時，相對人就聲請人檢附文件之審查僅紀錄：「（一）原廠出廠證明文件內容並未註明產品名稱及產地（二）訊擾頻器2 套進口報單承商出示影本，無海關用印證明（三）未檢附『電信管制射頻器材管理辦法』第10條規定，提供認證審驗合格證明文件（四）發射機組及接收機組依約檢附中文操作手冊，視訊擾頻器未檢附（五）品質保證書依約檢附」等五項，其中並無有關「視訊擾頻器」未檢附原廠出廠證明之不合格紀錄（鈞院卷第65頁聲證2 另紙）。直到98年11月20日第二次驗收時，相對人始質疑：「檢查視訊擾頻器2 套未檢附原廠（或台灣分公司、代理商）出廠證明文件。」之不合格（鈞院卷第69頁聲證3 另紙三、( 一) ）。因本項原廠出廠證明並非採購計畫清單所規定應檢附文件，相對人於98年11月20日臨時提出質疑，聲請人當然措手不及，無法即時提出原廠出廠證明，應非可歸責於聲請人之事由。況聲請人經相對人提出質疑後，業已取得備妥「視訊擾頻器」Viewlock II 製造原廠Ovation 公司之出廠證明文件，隨時可提供予相對人。
⑸有關相對人之採購計畫清單與規格表等文件用字模糊、含混不清，相對人顯然應負最大責任，非可完全歸責於聲請人部份：
退一步而言，縱認聲請人有部份可歸責，亦係因相對人之採購計畫清單與規格表等文件用字模糊、含混不清所致，相對人亦有可歸責之處，非可完全歸責於聲請人，依最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨，相對人即不得為停權之處分：
①依據最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨，如非可全部歸責於廠商之事由者，應無政府採購法第101 條第1 項第12款之適用：
相對人通知將依政府採購法第102 條第3 項將聲請人刊登政府採購公報，無非係以聲請人「有政府採購法第101 條第1 項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除契約者』之情形」等語云云為其理由。惟查，就「可歸責於廠商之事由」之部分，最高行政法院業於98年度判字第741 號判決認定：「…所謂『因可歸責於廠商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係相對人及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於相對人之事由，或部分可歸責於相對人，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於相對人及廠商之事由者，即無本款之適用。」（同聲證29第5 頁），明確揭示如非可全部歸責於廠商，而係相對人及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於相對人之事由，或部分可歸責於相對人，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於相對人及廠商之事由者，即不適用政府採購法中有關「因可歸責於廠商之事由」之規定。
②相對人採購計畫清單與附件規格表之項次編序混亂、用字遣詞含混模糊，相對人顯然亦有可歸責之處，不應適用政府採購法第101 條第1 項第12款之規定：
相對人採購計畫清單附件之規格表項次欄下並未編序項次（聲證31項次欄），卻又於採購計畫清單中規定廠商應提出規格表項次壹之原廠出廠證明文件（聲證30，(18 ) 備註10.(1 )(二) ），聲請人據此認定應提出原廠出廠證明之履約標的為編序項次（一）之發射機組，致未提出編序項次（三）之視訊擾頻器原廠出廠證明，顯非可歸責於聲請人，相對人亦有可歸責之處，業如前述。此外，規格表中定義項（一）發射機組之主要規格項次限於：「項次2 （即頻率穩定度）、3 （即頻道數）、4 （即輸出功率）、9 （即聲音頻道數）及11（即控制線需雙層隔離可正常工作距離達300M以上）」，而發射機組碟型天線之編序為項次（一）發射機組14. 附件（2 ），與上述應提出型錄之標的編序均不相同（聲證31），規格表項（二）接收機組項下定義主要規格項次限於：「項次1 （即接收方式）、2 （即雜訊指數）、3 （即自動增益）、4 （即視訊輸出訊號：NTSC）及8 （即具遠端控制器可於200 公尺以上距離調整發射機之視頻及音頻訊號）」，而接受機組碟型天線之編序為項次（二）接收機組10. 附件（2 ），與上述應提出型錄之標的編序均不相同（聲證31），是故縱使聲請人提出天線之型錄，亦不應因此認定該型錄構成契約之一部份，，業如前述。退一步而言，就此部分縱認聲請人應有部分可歸責，顯然亦係因相對人第一次及第二次驗收之瑕疵所導致，相對人亦有可歸責之處。參諸最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨，相對人即不得為停權之處分。
三、相對人答辯意旨略謂：
㈠本案係可歸責於聲請人：
⒈相對人於排定98年10月22日實施目視驗收，第1 次驗收結果計有發射機組及接收機組外觀與型錄圖示等7 項重大缺失如下：
⑴發射機組及接收機組外觀與型錄圖示不符。
⑵視訊擾頻器2組所交產品供應商與型錄不符。
⑶缺遮陽罩4組。
⑷防雨蓋4組尺寸不合。
⑸5m交流電線4組變壓器為中國大陸製。
⑹3m直流電線4組實際帳量長度不足2m。
⑺可調整水平波及垂直波幅射棒反射板未固定。
前揭結果經綜合判定為「不合格」。
⒉第2 次驗收於98年11月20日實施，驗收結果計有發射機組及接收機組外觀與型錄圖示等4 項重大缺失如下：
⑴發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖示不符。
⑵水平波及垂直波幅射棒反射板均改善經膠封固定，惟經申購單位及使用單位檢查，該項零附件若需更換，需將反射板破壞拆除始可安裝並重新膠封，不符實際需求。⑶視訊擾頻器2 組所交產品供應商與型錄不符，承商未依相對人內購財物、勞務採購契約通用條款20.3條規定，向相對人反應，本項貨品仍判定不合格。
⑷檢查視訊擾頻器2 組未檢附原廠（或台灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝均未註明出廠日期，與契約不符。
前揭結果經綜合判定仍為「不合格」。相對人於審視聲請人改善情形，並未依約對不合格之貨品辦理退貨接貨或修復重交，檢附之文件僅以電子郵件及網路下載型錄代之實無效力，且未檢附契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者及因不可抗力原因必須更換者之佐證文件，明顯與契約不符，承商怠忽不為，未改善不符契約規格之貨品，致退貨解約。
⒊基於上述理由，相對人未能於2 次目視驗收時將上述驗收所見缺失改正完畢，相對人依契約規定辦理解除契約，又解除契約之事由乃聲請人違約所致，相對人依政府採購法第101 第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由致解除契約」之規定，將聲請人刊登政府採購公報，並無不妥。
⒋聲請人於98年12月16日之異議函對於相對人所指各項缺失等事實，均不爭執且坦承確有疏失，並表示願補提原廠98年11月27日出具視訊擾頻器出廠證明，且對於水平波及垂直波幅射棒反射板等零件已膠封固定方式不利後續更換，亦表達將全力配合相對人需求改善。
⒌就工程會於99年5 月13日採購申訴審議判斷書所述，聲請人於異議函內已坦承疏失並願意改善，俟於申訴時始復主張微波中繼終端機發射機組、接收機組外觀非主要規格，水平波及垂直波幅射棒反射板未規定固定方式、招標文件未規定投標時需提出視訊擾頻器之型錄及本案採購計畫清單規定係「係」解除契約而非「應」解除契約，相對人解除契約有失公平合理等資為抗辯。惟查，微波中繼終端機發射機組、接收機組外觀是否屬應提出型錄之主要規格一節，同為招標文件知本案採購計畫清單及規格表各有主要規格之規定，前者於（18）備註1 投標廠商資格（4 ）規定「檢附主要規格〔項次（一）發射機組及項次（二）接收機組〕」已在市面上銷售之產品型錄乙份，俾利規格審查及作為交貨要收的依據。所指主要規格及為發射機組及接收機組二者，至後者雖另出現主要規格用語為依契約第22條「契約文件優先適用順序」，清單較規格說明具優先適用效力，亦應以上述採購清單之規定為契約是用之依據，尚不生招標文件規定不明確。是聲請人就發射機組及接收機組二者均負有提出型錄以作為規格審查及交貨驗收之依據。且聲請人於投標之提出之型錄，既已經相對人審查通過，自已構成契約之重要內容，雙方均應受其拘束，聲請人及應依合於規格文件之型錄交貨，俾相對人驗收。本件聲請人所交付微波中繼終端機發射機組、接收機組及視訊擾頻器既經2 次目視檢查結果與型錄未符，洵屬不爭之事實此經相對人依契約規定行平解除權，並進而據此認定申訴廠商有政府採購法第101 第1 項第12 款 所定，「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，異議處理遞予維持，於法均無不合。綜上，相對人於99年5 月28日將聲請人刊登拒絕往來廠商，實為有理由。
㈡聲請人無難以回復之損害之情事：
⒈本件聲請人符合政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之停權事由，惟其效果僅係禁止廠商1 年內參與政府採購案件，廠商仍得在市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使廠商無法營運而危及其生存，合先敘明。
⒉行政訴訟法第116 條所稱「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。聲請人主張其為一以政府機關相關採購維生之公司，即政府機關之採購案為聲請人營業生存之命脈，其自97年1 月至98年12月底止得標承攬政府機關採購案之金額共17億9,920 萬1,316 元（鈞院卷第20頁：聲請狀第6 頁）。惟聲請人自承每年營業額均在20億元以上（鈞院卷第26-27 頁：聲請狀第12頁第29行至第13頁第1 行），98年更高達22.75 億元（鈞院卷第169 頁聲請人聲證14），而97年及98年得標承攬政府機關採購案之金額僅分別為8 億9,583 萬1,770 元及9 億336 萬9,546 元（鈞院卷第145 頁聲請人聲證9 ），均未達年度營業額之一半，何以將因遭刊登政府公報之情事，致使聲請人之營業發生困難並無以為繼，甚而瀕臨停止營業或解散之情形？足見聲請人主張其為一以政府機關相關採購維生之公司實屬誇大之詞，而其以97年及98年度得標承攬政府機關採購案總額17億9,920 萬1,316 元之數據為由，亦顯有誤導鈞院之嫌。
⒊刊登政府採購公報之效果僅係禁止廠商1 年內參與政府採購案之投標而已，已得標之案件並不回此而受影響。聲請人自承目前已得標承辦之政府購案計有「民航局飛航總合」、「國防部軍備局中山科學院」等數採購或維護服務案件（鈞院卷第28頁：聲請狀第14頁），聲請人只要依約履行即可獲得應得之利潤，當可維持公司之營運而不受刊登政府採購公報之影響。故聲請人主張其遭停權處分將無法繼續提供專業技術參與上開購案之建置與維護，顯有誤解。
⒋聲請人主張遭刊登政府採購公報，將造成一般公司行號於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存等，惟此係聲請人之主觀臆測之詞，且營業損失並非不能以金錢來加以賠償，實難謂將發生難以回復之損害，此有最高行政法院97年裁字第4345號、97年裁字第4560號、97年裁字第4909號等裁定見解可資參考。
⒌至於聲請人所稱因遭刊登政府採購公報不得參與政府機關相關標案，而無法累積採購實績將發生其永久喪失參標機會之結果。惟刊登政府採購公報僅係禁止廠商1 年內參與政府採購案之投標而已，並不影響其曾參與之購案所累積之採購實績，且並非所有購案均需「採購實績」，故停權之期間經過後聲請人仍得繼續參與政府購案之投標，其所稱將永久喪失參標機會，洵屬無據。
⒍聲請人參與政府機關之投標，並非必然得標，故刊登於政府採購公報之結果，並不當然致使聲請人營運陷入困境或生存發生困頓。且依聲請人之每年營業額與承辦政府機關購案營業額相較，年度內承辦政府機關購案營業額尚不足年度營業額之50% ，更足以證明聲請人並不當然因遭刊登政府採購公報而發生營運困難甚而停止營業或解散之情形。且聲請人遭刊登政府採購公報，固可能發生營利、商譽及累積實績等損害，惟其最終結果均屬營利減少，並非不得以金錢加以補償，故尚無將發生難以回復損害之情事。㈢綜上所述，本案係可歸責於聲請人，且無行政訴訟法第116
條將發生難以回復之損害之情事，聲請人之聲請顯無理由，請鈞院駁回聲請人之聲請。
四、按原處分或原決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行，此觀行政訴訟法第116 條第2 項前段規定甚明。又所謂難以回復之損害，係指不能回復原狀或不能以金錢賠償之情形，或雖得以金錢賠償，但依損害之性質、態樣等如僅以金錢賠償，於社會一般觀念不能謂已填補之情形而言。最高行政法院94年裁字第695 號裁定意旨參照。
五、本件聲請人聲請停止執行者為相對人98年12月1 日國憲後繕字第0980012646號函通知將刊登政府採購公報之不利處分（見聲證4 ）。查將違法廠商刊載於政府採購公報，所產生之法律效果係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件（參照政府採購法第103 條第1 項規定：「）依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：…」），並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目於市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使聲請人無法營運，甚至危及其生存。本件聲請人成立於66年7 月9 日，所營事業包括電器安裝、電纜安裝工程、自動控制設備工程、交通號誌安裝工程、機械安裝、電腦設備安裝…等與電腦、機械、電信相關之業務47項，登記資本總額為800,000,000 元，實收資本額為593,366,150 元，此有該公司基本資料查詢結果附於本院卷第9 頁可憑。足信聲請人為多角化之經營，且資本雄厚，其可資營運之項目及交易對象來源多端，非必以政府機關為唯一對象。是原告雖遭受停權1 年之處分，同一時期內，該公司仍可繼續運作，招攬其他業務，尋求各種商機，毋須獨沽政府機構。自不得遽以停權處分等同撤銷公司登記般，危及其公司之營運。又縱認原告因該處分之執行，致損及其公司形象，喪失與一般民間業者往來之機會，則此可預期之營業收入之損害，亦非不可以金錢賠償。故本件難認有將發生難於回復損害之情形，核與首揭法條所定停止執行之要件尚有未合。
六、再查：聲請人雖主張其主要業務及專長為電腦軟、硬體規劃等，且以此專長參加政府機關之採購案，目前為國內多項政府重大採購案供應商，亦即參與政府採購案為其命脈之所繫，相對人予以登載公報將危及生存及損及其信譽，自屬難以回復之損害云云。惟查，公司營運之盛衰，繫於經營策略、行銷活力，停權處分僅係其一種危機，非斷然即致其發生倒閉之結果，聲請人非不得積極拓展民間業務。況其自承其自66年成立迄今，近33年每年營業額均在20億元以上，員工人數亦近300 人，並經天下雜誌調查其屬國內500 大企業之一，獲得國外無數獎項，參與國內政府採購亦經評選為績優，堪信其體質完善、信譽卓著，自得本於其素來享有之聲譽，開拓業務。又聲請人尚稱其目前仍為國內多項重大採購案之供應商，部分契約期間迄至100 年，且金額高達數億元（見聲證22），此部分之業務仍然持續，聲請人自得維持一定程度之營運。至聲請人主張其遭停權即無法累積實績一節，查實績之累積必需得標承攬驗收完成，始得享有，聲請人於此停權一年之期間，未必遇有政府機構提供合適之採購標案，縱有標案可供投撥，亦未必得標，聲請人徒以其遭停權即影響其累積實績之機會，恐屬率斷。聲請人又主張自系爭停權處分後，其員工即人心浮動，爆發離職潮，近半年來已有35人離職，將無以繼續其營業云云，查聲請人公司不只未證明該公司確有多人離職，亦未能證明員工之離職確與系爭停權有關，況員工之離職亦非不得另行招募以為因應，聲請人遽為推斷，難以成立。再者，經刊登政府採購公報，亦非必然損害廠商信譽，此與採購單位之威信及業界之客觀評價息息相關，聲請人既有如前述過往卓著之信譽、口碑，足為人所稱頌，即不致徒因相對人予以刊登政府採購公報，即造成其難以回復之損害。縱或聲請人因該處分之執行，影響其商機，則此可預期推估之營業收入之損害，亦非不得以金錢賠償。至聲請人援引最高行政法院98年度裁字第3030號裁定意旨，乃該個案之裁罰處分金額高達500 萬元以上，已經幾近或高於該案聲請人之資本額，是罰金之完納自可能危及公司生存，與本件情節並不相同，自不能比附。聲請人又主張本件若不停止執行，有違比例原則云云，惟按行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」意即行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。惟行政處分之執行，以不停止執行為原則，除原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，原行政處分機關始得停止執行，此稽之訴願法第93條第1 項、第2 項即明。本件既未符停止執行之要件，自難謂相對人不予停止執行，有違比例原則。
七、本件聲請於法未合，自不應准許。聲請人其餘主張尚於本件判斷不生影響，爰不另為贅述。
依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　99 　年 　7 　月 　22 日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃 本 仁
法 官　陳　秀 媖
法 官　李　玉　卿
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99 　年 　7 　月 　22 日書記官 陳 又 慈