臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度停字第9號

• 裁判案由: 聲請停止執行
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 02 月 25 日

臺北高等行政法院裁定
99年度停字第9號聲　請　人　三全科技股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　柏有為　律師
張峪嘉　律師
相　對　人　臺北市政府
代　表　人　乙○○（市長）住同
訴訟代理人　丙○○（兼送達代收
戊○○
丁○○
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國98年10月15日府產業商字第09889625800 號函之執行，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」行政訴訟法第116 條第3
項定有明文。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；至所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號裁定、92年度裁字第864 號裁定要旨可資參照。準此，聲請停止執行不備上揭停止執行要件者，應予駁回。
二、緣本件聲請人之董事、監察人任期已於民國98年6 月28日屆滿，相對人依公司法第195 條第2 項及第217 條第2 項規定以98年10月15日府產業商字第09889625800 號函（下稱原處分）限期命聲請人於99年1 月11日前依公司法辦理改選事宜，並檢附申請書及應備文件辦理董事、監察人變更登記，逾期未改選者，自限期屆滿時，全體董事、監察人當然解任。聲請人不服，於98年11月13日提起訴願，現尚於訴願管轄機關（經濟部）審議中。聲請人因未依相對人所訂期限辦理董事、監察人改選，其全體董事、監察人於99年1 月11日起當然解任。聲請人遂以原處分之執行將對聲請人產生不可回復之損害且有急迫情事，於提起行政訴訟前，向本院聲請停止原處分之執行。
三、本件聲請人聲請意旨略以：聲請人原於98年8 月27日董事會決議於98年12月15日召開98年度第2 次股東常會，依原訂進度，本得於相對人指定之99年1 月11日前改選董監事，亦不生原董監事屆期當然解任之問題，惟聲請人董事巫國榮於98年10月23日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）具狀主張聲請人98年8 月27日董事會之召集程序違反公司法第204 條之規定，經士林地院以98年度裁全字第1948號裁准，禁止聲請人執行該次董事會決議，巫國榮並以士林地院98年度司執全字第1166號強制執行在案，聲請人於98年12月9 日收到士林地院民事執行處通知，同年12月14日又收到法院寄發「不得執行債務人三全科技股份有限公司民國98年8 月27日董事會決議事項」之執行命令。因前開董事會中決議聲請人於98年12月15日召集股東會，該次董事會決議既無法執行，自無從召集98年12月15日之股東會，為免召集程序違法及影響股東權益，聲請人不得已停止98年12月15日第2 次股東常會之召集，並於98年12月10日於公開資訊觀測站發布此一重大訊息，同時發文通知股東勿出席本次股東常會。惟聲請人無法召開股東會改選董監事，係因遵守法院執行命令所致，並非故意不召集，苟依原處分執行之結果，將造成聲請人無董事、監察人可執行職務，對於員工及股東權益影響甚鉅，且依原處分執行之結果，聲請人因無董事可執行職務，無法開立新銀行帳戶申請額度，且原往來銀行將停止聲請人額度動用之申請，將嚴重影響聲請人之資金調度。另聲請人之供應廠商艾笛森光電股份有限公司，過去同意聲請人以月結75天之方式付款且貸放額度為新臺幣2,000 萬元，因相對人之前開處分，因而要求變更交易方式，須以銀行本票質押或信用狀方式付款或付現，因聲請人無法透過銀行融資貸款開立信用狀，將陷入嚴重經營危機。相對人或謂聲請人可透過選任臨時管理人方式執行董事業務，惟聲請人為公開發行公司，所有與銀行往來均需董事長為個人之連帶保證，姑且不論臨時管理人之選任尚需相當時程，緩不濟急，臨時管理人選出後亦毫無可能擔任聲請人之連帶保證人，仍無解於聲請人目前因原處分執行所陷入之困境。故本件處分之執行將致聲請人陷於困境，甚至將因資金無法周轉而倒閉，聲請人所受損害顯然甚鉅，計算上亦有困難，將發生難以回復之損害且有急迫情事，依法應停止執行云云。
四、按行政訴訟法第116 條第3 項所謂之「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。經查，本件聲請人之董事、監察人雖因原處分之執行而當然解任，惟仍得由利害關係人依公司法第208 條之1 向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會職權，或由公司股東依公司法第173 條第4 項規定報經主管機關許可自行召集股東會以選任董事、監察人執行職務，尚非無法選任董事、監察人續行職務，故聲請人仍可繼續營業。又縱致聲請人受有資金調度、交易方式變更之損害，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害。況聲請人所稱供應廠商因本件處分而要求變更交易方式，要求聲請人須以銀行本票質押或信用狀方式付款或付現，將使聲請人因無法透過銀行融資貸款開立信用狀，而陷入經營危機云云，係聲請人主觀論斷上認有難於回復之損害，非屬行政訴訟法第116 條第3 項所指之難於回復之損害。至聲請人雖稱其無法召開股東會改選董監事，係因遵守法院執行命令所致，並非故意不召集云云，惟查士林地院執行命令僅係禁止聲請人執行其98年8 月27日董事會之決議，並無禁止聲請人召集股東會，是以聲請人自得另依公司法第204 條規定召集董事會討論召集股東會事宜，再依公司法第171 條規定召集股東會，或由公司股東依公司法第173 條第2 項規定報經主管機關許可自行召集股東臨時會，或由公司監察人依公司法第220 條規定召集公司股東會，以上皆可避免其董事、監察人當然解任之情事發生，然聲請人捨此不為，反執法院執行命令稱係遵守執行命令非故意不召集，聲請人顯怠於作為，如因此發生難於回復之損害及急迫情事，亦應由聲請人自負其責。從而，聲請人聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許。
五、復查，行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，當事人固得依行政訴訟法第116 條第3 項前段規定聲請裁定停止執行，但在提起訴願後，訴願決定前，當事人既得依訴願法第93條第2 項規定向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，竟未為之，而逕向本院聲請，應認欠缺權利保護之必要，而駁回其聲請。本件聲請人就原處分所提起之訴願，刻由經濟部審議中，如有急迫情事，聲請人本得於提起訴願時，併依訴願法第93條第2 項規定申請停止執行，由訴願機關一併審酌。惟聲請人提起訴願後，未依訴願法第93條第2 項規定，向訴願機關申請停止執行，而逕向本院聲請裁定停止執行，復無事證證明有何緊急情事，非即時由本院予以處理，則難以救濟，故揆諸前開說明，其停止執行之聲請，亦不應准許。至原處分是否合法，乃本案之問題，非本件所得審究，併此敘明。
六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　2 　　月　　25　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　2　　月　 25 　 日書記官 楊子鋒