臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第1022號

• 裁判案由: 退除給與
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1022號99年9月16日辯論終結原 告　甲○○
被 告　國防部陸軍司令部
代　表　人　乙○○○○○○住同上
訴訟代理人　丁○○
丙○○
上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國99年4 月16日99年決第053 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：緣原告原為陸軍二等士官長，民國47年8 月16日奉准離營，其於85年間向國防部申請補發生活補助費等給與，經國防部參謀本部人事參謀次長室以85年10月8 日（85）易晨字第19185 號書函否准。嗣原告於98年起向國防部及監察院多次陳情，均層轉被告函復原告，最終被告再以99年1
月20日國陸人勤字第0990001311號函復原告，略以：「復依『核發視同退伍或除復證明書作業規定』第13條：視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。謹查本部於民71年依台端申請，審核發給視同退伍明書，該證明書內明確記載『准予視退伍惟不發退除給與及年資證明』。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠訴之聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求判命被告准許原告生活補助費之申請。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡原告於35年3 月1 日入伍，服役陸軍第81師榴砲324 營射擊，階級二等士官長，46年被告頒佈無職軍官可申請退伍，原告遂於47年奉被告47年7 月23日（47）屏撥字第4128號令正式離營。
㈢原告54年教育行政特考及格，行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱行政院退輔會）稱原告無榮民身分而不適輔導。原告於71年申請列為榮民照顧，行政院退輔會函復應取得退伍令始得申請，惟以屏撥字第4128號令非退伍令，顯係刁難，實難服眾。嗣行政院退輔會迫於無奈，始准依視同退伍而領取榮民證。
㈣原告並無「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第3 條規定所稱之情形：
⒈原告係奉被告47年7 月23日（47）屏撥字第4128號令，免服士官役離營與退除，故非上開規定所稱44年以前因長假等原因未辦正式退伍之士官兵。
⒉原告47年離職前需填表，規定有2 種選項：⑴需輔導工作。⑵自謀生活即不需報到登記列管。至於所稱48年10月18日以前未參加調查登記，原告於該期間因傷害罪在臺北監獄服刑故不知情。
⒊原告既奉令無職軍官退伍、階級二等士官長，故排除文職或工廠技工之限制。
㈤生活輔助費核發對象非為軍官服役達15年以上始可核發：
被告98年12月15日國陸人勤字第0980025947號函覆，生活輔助費核發對象為軍官服役達15年上始可核發云云，查87年政府為體恤早年退伍士官兵生活清寒，飭令國防部統籌發放生活補助費，此為全國所週知，國防部為統籌單位，為何要官官相護打壓欺騙弱勢。
㈥政府於87年開始發放士官兵生活補助費，原告按時申請檢具核退伍令〔（47）屏撥字第4128號〕、核階令〔（46）仿資字第1865號〕影本，被告以須檢具正本始得申請為由而遭退回，經原告補正後，被告又以非視同退伍人員為由，否准原告申請，且迄今尚未退還核退令之正本，故請求退還上揭退伍令及核階令。
三、被告則以：
㈠訴之聲明：
⒈判決駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡依「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第3 條規定：「核發對象如下：（一）凡民國44年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。（二）凡在民國48年10月18日以前未參加調查登記處理之無軍職軍官。（三）凡在民國48年10月28日未實施軍文改制前奉准離職之軍用文職人員或該日以前入軍工廠之技工」（如原處分卷附件1 ）。
㈢查原告係於35年3 月1 日入伍，階級二等士官長，業經被告47年7 月23日（47）屏撥字第4128號令自47年8 月16日起免服士官役離營，於離營同時並核發其一次退除役金（如原處分卷附件2 ）。
㈣再查原告71年向行政院退輔會申請榮民證及相關照顧，惟該會函復（如原處分卷附件3 ）原告應取得退伍令始得申請，其復於71年持上述離營證明向被告申請視同退伍證明書，故被告於71年8 月3 日（71）銓善字第12669 號，核發原告「視同退伍證明書」（證號：視退字第678 號，如原處分卷附件4 ），應屬無誤。
㈤有關請求發給退休俸及生補費等，依「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第13條規定：視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除役給與、軍職年資證明（如原處分卷附件5 ），基此，被告於核發視退證同時亦明確記載准予視同退伍惟不發退除給與及年資證明。另查原告持本證明書遂向退輔會取得榮譽國民證，及每月支領就養金等相關照顧。
㈥再查原告另於85年7 月起向國防部人事參謀次長室申請核發退休俸及生補費等，該室亦於民85年10月8 日（85）易晨字第19185 號依上開規定函復在案，復於98年起向監察院及立法委員陳情，被告均依法函復在案（如原處分卷附件6 ），惟依規定無法核發相關退除給與。綜上所述，否准原告所請之處分，被告於法應無違失，請鈞院予以維持原處分。
四、經查：
㈠程序部分：本件原告生活補助費之申請，雖經原告於85年9
月11日提出申請，國防部人事參謀次長室以同年10月8 日以易晨字第19185 號書函予以否准；嗣後原告又多次自行或經由民意代表向被告為同一內容之請求，惟被告最終以99年1 月20日國陸人勤字第0990001311號函復原告，略以：「復依『核發視同退伍或除復證明書作業規定』第13條：視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。謹查本部於民71年依台端申請，審核發給視同退伍明書，該證明書內明確記載『准予視退伍惟不發退除給與及年資證明』。」等語（見原處分卷附件6 第3 頁），核其內容顯已就原告之請求再為實體審酌，自屬具有實質決定之第二次裁決，而非屬觀念通知之重置處分，自得為撤銷之訴之程序標的。且原告提起訴願時，亦於訴願狀載明其收悉被告99年1
月20日國陸人勤字第0990001311號函而絕望，顯係以此拒絕之公函為訴願程序標的，乃訴願決定以原告所爭執者為國防部人事參謀次長室同年10月8 日以易晨字第19185 號書函，進而指本件訴願已逾期云云，尚有誤會，首予指明。
㈡按「核發視同退伍或除役證明書作業規定」係政府為照顧未能正式完成離營手續之軍人所頒佈之規定，藉以便宜之程序發給證明，使此種未具正式退伍資格之軍人得以享有就養、就醫之福利措施。此稽之該規定第1 條：「為使各權責單位辦理核發視同退伍或除役證明書有所準據，特將有關核發視同退伍或除役證明書各種規定合併修訂為本作業規定。」、第3 條：視同退伍或除役證明書之核發對象如下: （一）凡民國四十四年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。（二）凡在民國四十八年十月十八日以前未參加調查登記處理之無軍職軍官。（三）凡在民國四十八年十月二十八日未實施軍文改制前奉准離職之軍用文職人員或該日以前入軍工廠之技工。」即明。又因此項規定為便宜措施，對於證明發給之審核程序規定極為寬鬆，容有製發錯誤之情形，故該規定第13條明文「視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明」，以限制證明書之用途。又按70年間廢止之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第1 條明文「本辦法依據陸海空軍軍官服役條例及其施行細則有關條文，並適應在台期間之需要制定之。」；第4 條規定：「前條退伍除役軍官，依其支領之待遇及安置類別區分如左：一、退伍金。二、退休俸。三、瞻養金。四、輔導就業。五、生活補助費。」。是依當時法令，得請領生活補助費者，僅具備軍官資格者。
㈢經查，原告係後備軍官免服士官役離營者，而因持有陸軍總部（）屏撥字第4128號免服士官役令而取得視同退伍證明書，依前揭「核發視同退伍或除復證明書作業規定」及其制定背景，該視同退伍證明並無法證明具有領取生活補助費之資格。又原告自承其階級原為二等士官長，於47年奉陸軍總部（）屏撥字第4128號令離營，則依當時有效之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第4 條規定，僅具軍官資格者有權請領生活補助費，原告既為二等士官長，自不具有請領生活補助費之權利。
五、原告另於訴狀請求被告發還其於申請時併提出之核退伍令〔（47）屏撥字第4128號〕、核階令〔（46）仿資字第1865號此非屬本件課予義務之訴之請求標的，本院並無職權可資處理，此部分請求宜由原告另行向被告提出，併予指明。
六、從而，原處分於法並無違誤，訴願決定以不合法為由予以不受理，理由雖有不當，惟與駁回之結果並無二致。原告訴請判如其聲明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99 　 年　 9　 月　 30 日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃 本 仁
法 官　陳　秀 媖
法 官　李　玉　卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99 　 年　 9　 月　 30 日書記官 方 偉 皓