臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第1626號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 10 月 13 日
• 當事人: 美德向邦股份有限公司

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1626號100年9 月22日辯論終結原 告　美德向邦股份有限公司
代　表　人　楊克誠
訴訟代理人　蔡銘書　律師
被 告　國防部軍備局採購中心
代　表　人　王國武（主任）住同上
訴訟代理人　陳金泉　律師
葛百鈴　律師
李瑞敏　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年5月2日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
１、按行政訴訟法第111 條第1 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」同條第3 項第3 款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」
２、本件原告於民國99年8 月5 日起訴時，原以被告98年12月29日備採履驗字第0980011742號書函通知將刊登政府採購公報處分違法，提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分、異議處理結果及審議判斷。嗣本院審理中，被告對原告所為刊登政府採購公報處分已執行完畢，刊登期間為99年6 月12日至100 年6
月11日計1 年，有拒絕往來廠商刊登機關資料表附卷可佐，原告乃變更訴之聲明為確認原處分、異議處理結果及審議判斷均違法。核其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎事實不變，又有情事變更情形，且原處分如經判決確認違法時，原告得藉以回復名譽，並得為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之先決要件而具確認利益。是本件訴之變更，尚屬適當，應予准許。
二、事實概要：
１、被告於98年間辦理「國軍99-100年度醫用被服共同供應契約」採購案（以下簡稱系爭採購案），將所需42項醫用被服分為5 組，第1 組為1-24項、第2 組為25-34 項、第3 組為35-39 項、第4 組為40項、第5 組為41-42 項，採複數決標，分項報價、分組總價決標及單價計列契約方式辦理公開招標。原告於98年9 月16日參與投標，其中第1 組原告以新台幣（下同）32,746,976元得標，並與第三人樹威實業有限公司、瑞記針織廠有限公司及福昌紹記企業有限公司共同與被告於98年9 月28日簽訂訂購軍品契約（以下簡稱系爭採購契約），系爭採購契案採開口契約作業模式，實作數量計價付款方式辦理，契約有效期間自99年1 月1 日至100 年12月31日。依系爭採購契約計畫清單(18)備註第22點第3 小點關於樣品製作條款之約定，原告應於簽約日之次日起20日曆天內依附錄圖示及規格製作該組各項軍品3 份之正確樣品送交代驗機關即國防醫學院三軍總醫院（以下簡稱三軍總醫院）確認款式、尺寸及色澤。
２、嗣原告依約將樣品送交三軍總醫院審核，審核結果，三軍總醫院認為第1 組項次1-5 、7-17、20、22-23 ，第2組項次
25-27、29-31 、33、34，第3 組項次35-37 、39，第4 組
項次40等，計32項與契約不符，即於98年10月23日以院三衛補字第0980016541號函（以下簡稱98年10月23日函）通知原告於接獲通知日次日起7 日曆天內再送樣複審。原告對於98年10 月26日收受之上開通知，於98年11月2 日將樣品送交
複審，複審結果，三軍總醫院認為第1 組送審24項，合格品項計15項，項次9-13、15、17、20-21 等9 項與契約規範要求不符。被告認為原告所送第1 組樣品經初審、複審均無法符合契約所訂規格要求，遂以98年12月24日備採履驗字第0980011537號書函（以下簡稱98年12月24日函）通知原告解除契約並沒入第1 組履約保證金465,127 元。98年12月29日以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款規定情形，以備採履驗字第0980011742號書函（以下簡稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服提出異議，被告於99年3 月15日以備採履驗字第0990002091書號函（以下簡稱99年3 月15日函）維持處理結果，原告復不服提起申訴，經申訴審議判斷決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
１、被告解除系爭採購契約，於法不合：
⑴、三軍總醫院的複驗程序不合法：
①、98年11月3 日複驗時，原告依初驗程序派員參與為三軍總醫院拒絕，當日即作成複驗不合格報告。複驗報告僅記載「經會同主計、監察代表依規格要求及附錄圖示審查承商所交各項軍品款式、尺寸及色澤，審查結果如下：第一組項次9-13、15、17、20-21 等9 項與約不符，其餘品項均與契約相符」等語，未敘明拒絕原告會驗的理由及查驗標準。
②、原告參與初驗，故對初驗結果無爭議，然僅一次的複驗機會，三軍總醫院刻意排除原告，如此不當程序下的複驗結果，何昭公信？被告以無法取信於人的複驗報告，主張解除系爭採購契約，顯屬無據，且係不當引用政府採購法第101 條第1項第12款規定。
⑵、被告解除系爭採購契約，濫用權利而不法：
①、98年11月16日原告要求被告依政府採購法第72條第2 項規定，同意原告修復重交，足證原告有履約意願。被告無視原告履約意願及被告主張樣品瑕疵僅部分品項，竟解除全部契約，有違民法誠信原則，構成權利濫用。
②、被告指摘之9項樣品瑕疵，大致分為款式及尺寸不符二種，
其中：
1 款式不符部分：
主要為拉鍊頭式樣、下擺脅邊未開衩、多印軍徽或軍徽圖樣不符、未於脅邊夾車縫成分與洗滌標示、未附預備釦等。惟依紡織業界一般履約慣例，上開細微瑕疵均非主要項目瑕疵，非不可更正瑕疵，不影響功能與效用。被告以部分樣品存在非主要瑕疵，解除全部契約，原告無法接受。2 尺寸不符部分：
被告未說明丈量何尺寸之樣品，亦未說明樣品丈量係採正面或背面、丈量基準點、菱角、菱線等標準，在丈量標準未明確狀況下，原告無法認同丈量結果。
③、被告無明確審查標準，原告的瑕疵未影響功能與效用，被告以此解約，自不合法。且系爭採購契約計畫清單（18）備註22（5 ）約定，原告送驗的部分樣品，縱有圖樣不符或尺寸超出公差之瑕疵，該等瑕疵不妨礙契約目的或其他條款之有效及適用，且非無法執行，被告得依該約定，洽請原告同意後變更，將品質規格由原告以保證方式辦理，並無解約必要。
④、三軍總醫院98年11月20日院三衛補字第0980018141號函，亦說明「另本案現階段為樣品審核，並未涉及履約交貨違約等相關事宜；又第一組尚有樹威、福昌紹記及瑞記等三家共同供應商可供國軍各醫療單位選擇，並無解約重購之需求」可證系爭採購案僅為樣品審核階段，原告送審樣品縱有瑕疵，未涉及履約交貨違約事宜，被告不致因此受有損害。況本件為共同供應契約，被告仍可就該9項服裝產品向其他共同供
應廠商要求供貨，毋需解除與原告間之契約。
⑤、原告在先前另案「國軍97-98 年度醫用被服共同供應契約」案（契約編號：NC97004L012P1-P3），獲使用單位三軍總醫院評選為98年度外包績優廠商，足證原告有履約能力，被告以極少部分樣品尺寸超過公差、拉鍊型式不符等微小且非無法改正瑕疵，解除全部契約，違反公平合理原則，有違誠信。
２、縱被告解除契約合法，亦不可歸責於被告，解約非全部可歸責於原告，不符政府採購法第101 條第1 項第12款要件。本件非原告欠缺履約意願及能力、或嚴重未履行契約所定給付義務，原告已相當程度履行其應盡給付義務，自與政府採購法第101條第1項第12款要件不符。
３、原告送審第一組24項樣品，僅9 項關於尺寸超出公差範圍、拉鍊型式不同等微小且非無法於正式交貨時改正之瑕疵。原告所送審第二、三、四組樣品均合格，足證原告有履約能力，被告未審酌本件違約情節輕微，原處分即顯違公平合理原則。
４、被告未審酌原告無可歸責性，原處分顯違裁量適當性原則及比例原則：
⑴、依行政程序法第7 條、第10條、行政訴訟法第201 條規定，臺北高等行政法院90年度訴字第4789號判決意旨，以及工程會96年4月16日工程企字第09600151280 號函「本法第101條之規定，依照立法理由所載為明定對於廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採購公報，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符」足見，刊登採購公報處分，除違法外，在違約行為部分尚須有重大違約情形，且應考量比例原則，否則不符立法目的。
⑵、參之臺北高等行政法院96年度簡字第688 號、95年度訴字第3418號判決意旨，被告解除契約時，僅為樣品審核階段，未涉及交貨違約，尚有其他共同供應商可供選擇，衡諸本案情形對被告之損害及政府採購法停權所欲達成之行政目的，原處分實不符裁量適當性原則及比例原則。再者，對履約爭議是否適宜做為不良廠商通知或停權事由，不無疑問。單純的履約爭議，機關與廠商間本有不同見解，由工程會以申訴程序處理是否允當，非全無疑，如對廠商施以停權處分，自違比例原則。
⑶、參照臺北高等行政法院99年訴字第1725號判決意旨，是否停權，應視廠商違約情節是否重大、是否嚴重欠缺履約誠信，若廠商因故違約情事非情節重大，亦非出於欠缺履約誠信，機關非必然應處以停權，如此方符合行政措施目的性與比例性。
５、工程會之審議判斷違法不當：
工程會就申訴程序，對原告所述種種事證全不理會，原告主張系爭採購案驗樣程序瑕疵，卻僅以原告於招標階段未依政府採購法第41條第1 項或第75條第1 項第1 款規定為由駁回申訴，有判斷不附理由之違法。
６、被告怠於審認驗樣階段未經原告會驗缺失，以不致影響醫用布服供應之非重大違約事項，對原告通知將刊登採購公報，造成原告自登報日起一年內不得再協助國家完備防疫工作，不得對其他醫事單位提供專業且優良服務，如此率斷之舉，顯怠妥適執行裁量權。被告無視原告於系爭採購案貢獻，又忽略採購案目的不致因原告未通過樣品複驗而受影響，原處分違法不當且苛刻。原處分怠於裁量、違反比例原則、權利濫用，審議判斷不附理由，亦有不法。
７、三軍總醫院在兩造間的民事事件審理中，坦承複驗樣品未經簽收、複驗程序未按流程、複驗結果標準有誤。依檢送原告複驗樣品的蔡耀陞於該事件的證詞，顯見三軍總醫院未辦理簽收作業，亦未會簽封樣，且將樣品隨意置放於會議廳，未封樣保管，任何可以進出會議廳人員，均有機會接觸到樣品，不無替換可能，如何確保複驗時，該等樣品均係廠商送交之樣品。三軍總醫院於99年12月6 日該民事事件勘驗樣品時，提出之樣品僅以紙箱包裝，未以封條封存，任何得以進出中央庫房人員，均有機會替換樣品，如何確保提出於民事事件履勘樣品，係廠商送交複驗樣品。三軍總醫院如此鬆散管理方式保存樣品，無法排除樣品遭替換可能性，又拒絕原告參與複驗會驗，無法確認樣品真正性，無法確保複驗流程公正性，如此複驗結果，如何取信。
８、三軍總醫院承辦人鄧興秀於民事事件勘驗程序證稱「複驗是11月2 日開始，我和我另一個同事一邊量一邊作紀錄，驗不合格的部分請廠商到場來看，逐項說明不合格之處並比對契約給他看」顯見複驗時僅鄧興秀與其同事2 人執行，未實際會同主計、監察代表會驗，該複驗流程不符程序，有瑕疵，存有瑕疵複驗程序所製作複驗報告，並不足採。
９、複驗作業無確定標準，複驗結果難以採信：
⑴、國防部對軍品規格，向有明確規定，對檢驗標準，亦有詳述，依該規格表對上衣、長褲之檢驗丈量方式，除繪有圖示，供機關、廠商得按圖索驥進行丈量外，對丈量檢驗基準點、菱角、菱線等，均逐項逐點說明，俾確認雙方無爭議下，以同一標準進行尺寸檢驗。然觀諸系爭採購標案，未記載丈量規則，單由代驗機關以人工目視，進行尺寸認定，又未向廠商說明驗樣時丈量標準，如此粗糙丈量檢驗方式，難取信廠商。
⑵、依成衣臀圍的通常丈量方式，係將褲釦扣起，正面平放鬆量，自褲頭向下量7 英吋再左右展開平量，取得數值後再乘以2 倍，即為臀圍。然由鄧興秀在民事事件的證述「我本身不是做衣服的，所以可能正反面是順手拿出來就量、臀圍通常是量褲檔上最大部分，乘以2 」，證人蔡耀陞亦證述「當時鄧小姐在量這件時，是褲頭下來七英吋量臀圍，且量的是後面」顯見鄧興秀不具成衣製作專業，對如何丈量衣褲無一定準則。況鄧興秀複驗時之丈量數值，與民事事件履勘現場重為丈量數值不同，益證鄧興秀所為丈量毫無標準，純係隨機、隨意丈量，結果何足作為判斷合格與否依據。
、複驗結果引用數值有誤：
⑴、三軍總醫院98年11月3 日複審明細表，審核結果所引用檢驗標準（正公差值），與契約規格所定標準不符，錯誤處如項次20軍醫官刷手衣褲、項次21護理刷手衣褲，複驗結果不可信。
⑵、三軍總醫院以錯誤規格標準判定原告樣品尺寸不合格、其他三家廠商樣品尺寸合格，難脫透過排擠任一家履約廠商，擴大其他履約廠商訂單數量，增加其他履約廠商獲利之嫌。
、兩造間的民事事件雖經台北地院99年度北簡字第15589號、
100 年度簡上字第121 號判決確定，但仍不掩被告驗樣過程的行政疏失，在民事事件當庭進行樣品勘驗程序，被告指定的代驗機關三軍總醫院坦承複驗樣品未經簽收、複驗程序未按流程、複驗標準有誤，該民事事件判決關於複驗程序認定，顯違卷內事證不足採，因為三軍總醫院98年10月29日衛材補給保養室簽呈，僅記載「擬排定98年11月3 日上午8 時30分請主計室、監察官室協助於本室資料室實施樣品複審事宜。」，無法證明主計室、監察官室人員確實於鄧興秀等人進行複驗時，到場配合會驗，即使確到場會驗，時間為98年11月3 日, 足見實際複驗時間98年11月2 日，主計室、監察官室人員均未在場，不可能全程參與複驗。縱系爭採購案未規定初驗、複驗須會驗，然此行政疏失，豈無可歸責處。
、聲明求為判決：
1 確認被告98年12月29日備採履驗字第0980011742號書函所為原處分、被告99年3 月15日備採履驗字第0990002091書號函所為異議處理結果、行政院公共工程委員會99年5 月2 日所為審議判斷均違法。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、因原告承攬系爭採購案，其中第一組有政府採購法第101 條第1 項第12款規定情形，被告以原處分通知原告將刊登採購公報。原告提出異議後，被告以99年3 月15日函通知原告異議處理結果。
２、系爭採購案，原告因第一組樣品經初驗及複審不合格，被告依契約清單備註（18）第22（4）規定解除第一組契約：
⑴、系爭採購案係採複數決標，分項報價、分組總價決標及單價計列契約方式辦理，分項報價依預估數量需求表之分項辦理，有第一組、第二組、第三組、第四組、第五組。依系爭採購案共同供應契約清單備註（18）第22（4 ）規定，若所送樣品經審核不合格，原告需於接獲被告代理人三軍總醫院書面通知次日起7 日曆天內再行送樣複審，僅以乙次為限。如製樣複審延遲超過5 日曆天或複審仍不合格，得由三軍總醫院函請被告辦理解除契約。
⑵、原告第一至四組第一次樣品提交審查，三軍總醫院審核結果，第一組項次1-5 、7-17、20、22-23 ，第二組項次25-27
、29-31 、33、34，第三組項次35-37 、39，第四組項次40等，計32項與契約不符。98年10月23日三軍總醫院通知原告於接獲通知次日起7 日曆天內再送樣複驗。複驗結果第一組送審24項，合格品項計15項，另項次9 至13、15、17、20、21等9 項與契約規範要求不符。據此，被告於98年12月24通知原告解除契約並沒入第一組履約保證金，並非解除全案契約，即第二至四組非解約範圍，原告主張被告解除全部契約，有違比例、公平原則、權利濫用，顯有誤解，其所提鈞院判決及工程會解釋令有關比例原則之適用，與本件不同，無適用餘地。
３、原告主張複驗程序過程與事實不符：
⑴、第一組中含原告在內，計四家共同供應商進行複驗程序，三軍總醫院一視同仁，複驗過程由驗收人員會同主計、監察代表進行審查，複驗後三軍總醫院驗收人員擇日電話通知原告代表到三軍總醫院，當面丈量並告知各項複驗不合格理由及審核結果。
⑵、系爭採購契約未規定驗收當下需有廠商代表在場，原告主張未會同複驗，驗收結果難以令人信服，顯有誤解。遑論原告自承款式、尺寸不符瑕疵，三軍總醫院複驗結果無任何違反契約規定。
⑶、本件無採購契約清單備註（18）第22（5 ）規定之適用：
①、本件解約標的為第一組，原告顯誤解被告解約函文內容，且採購契約清單備註（18）第22（5 ）規定為被告權責，被告有權決定是否予以適用，第一組樣品送審不合格，並非輕微瑕疵，第一組中另三家共同供應商雖初驗有部分不合格，但複驗後均合格，可見契約樣式之規範，無執行困難，故無採購契約清單備註（18）第22（5）之適用。
②、上揭採購契約清單備註（18）第22（5 ）規定所適用情形，係機關與廠商已完成確樣程序，但後來機關考慮於「不妨礙契約目的或其他條款之有效適用，且在非無法執行時」等前提，得洽請廠商同意變更樣式。本件爭議在於原告確樣階段即無法通過複驗審查，無上揭規定適用。
③、至三軍總醫院98年11月20日院三衛補字第0980018141號函雖提及並未涉及履約交貨違約事宜，所指係原告第一組樣品送樣複審不合格，未至成品交貨階段，惟仍屬違反本件採購契約規範情事，被告通知原告解除第一組採購契約，依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知刊登採購公報，於法無違。
４、被告驗收程序無任何錯誤：
⑴、依兩造間民事事件99年12月6日勘驗時證人鄧興秀現場量測
結果，除第12項男性護士短袖衣褲套裝臀圍現場量是21.5（即21.5×2 ＝43）、第20項軍醫官刷手衣褲，現場量臀圍是
23.2×2 （即46.4）與複驗明細表記載第12項記載臀圍41、
46，有些許落差外，其餘項目均與複驗明細表記載相同。而上揭第12項、第20項事實上仍超出契約規定的正公差值38.85、44.1，並不合格。
⑵、證人蔡耀陞、裘兔昇、張志光在99年12月6 日民事事件辯論時 均表示證人鄧興秀當場提出的衣褲所印商標確屬原告公
司商標，三軍總醫院以往未曾原告採購軍醫院衣褲，三軍總醫院或被告何必多此一舉浪費公帑製造非原告送驗的衣褲？況原告在申訴程序，未曾主張存放三軍總醫院送樣複審衣褲，非其當時提出送樣複審衣褲，原告事後在本件訴訟爭執勘驗樣品真正，顯違誠信。
⑶、依鄧興秀、蔡耀陞在民事事件的證詞，原告既已於會驗結果報告單用印，足證原告對複驗結果並不爭執。
⑷、第一組主治軍醫冬季診療服等24項規格，依系爭採購契約約定，尺寸部分以皮尺目視丈量。原告於投標前對契約內容未提出疑義，必詳閱契約文件後始進行投標，自不得於簽約後主張三軍總醫院以人工目視丈量方式違反契約規定，此主張顯違誠信。
５、本件原告的各主張，於民事事件已提過，系爭採購案經公告、招標程序，原告在投標前，對招標條件初驗、複驗不合格可以解約，並無異議，自應依合約約定。在民事事件，被告雖更正一些複驗結果，但其他部分複驗沒有問題。另原告主張未參與複驗程序並非事實，當時原告公司代表有在複驗結果用印。依政府採購法第101 條第1 項第12款規定，只要因可歸責於廠商事由，解除或終止契約，就可通知刊登採購公報，不以可歸責原因是否重大為要件。
６、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。政府採購法第101 條第1 項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」足見，只要有因可歸責於廠商事由，致解除或終止契約之情形，採購機關即應將事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，核其性質上屬行政機關應作成特定效果之行為，即所稱之羈束處分。此時，採購機關就是否通知刊登政府採購公報，並無選擇作為或不作為的裁量空間。至所謂因可歸責於廠商之事由，係指廠商客觀上違反規定的結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論歸責事由係約定或法定均屬之。
２、本件原告於得標系爭採購案並簽訂系爭採購契約後，依約定應製作樣品送三軍總醫院審核，審核結果，各組品項中原告送驗樣品僅項次1-4 、6-7 、16-21 、24、26、28-32 、34、38-40 等計23項，其中項次1-4 、7 、16、17、20、26、29-31 、34、39、40等15項與契約不符，另項次5 、8-15、22-23 、25、27、33、35-37 等計17項未依約送樣，為交貨不全，且依審核明細表的記載，項次21的尺寸與契約不符，三軍總醫院於98年10月23日檢附樣品審核明細表通知原告再行送樣複審。98年11月2 日原告送樣複審，複審結果第一組項次9-13、15、17、20-21 等計9 項與契約規範要求不符之事實，有系爭採購案招標文件、系爭採購契約、開標決標紀錄、投標廠商聲明書、計畫清單、各品項需求明細、附加條款、規格表、接收暨會驗結果報告單、樣服審核明細表、三軍總醫院98年10月23日函等附於原處分卷可佐，此部分事實，應堪認定。
３、至被告認為原告複審送交的第一組醫用被服，複驗後項次9-13、15、17、20-21 等計9 項與契約規範要求不符，依系爭採購契約計畫清單(18)備註第22點第4 小點規定，解除第一組契約，主張原告有政府採購法第101 條第1 項第12款規定情形，而通知將刊登政府採購公報等情，原告則主張：複審樣品無法確認係原告所送交；複審未經原告會驗，未實際會同主計、監察代表會驗，程序不合法；樣品丈量標準不明確；縱複審樣品有瑕疵，24項中僅占9 項，且屬細微瑕疵非不能更正，不影響功能效用，依系爭採購契約計畫清單（18）備註22（5 ）約定，可洽請原告同意變更，無解約必要，原告有履約意願及能力，被告據以解除契約為權利濫用；況樣品瑕疵未涉履約交貨違約事宜，被告不致受害，本件為共同供應契約，被告仍可就該9 項產品向其他供應廠商要求供貨，毋需解約，本件不符政府採購法第101 條第1 項第12款要件，原處分有違公平合理原則、裁量適當性原則、比例原則，有違誠信等語。經查：
⑴、系爭採購契約第一組，符合因可歸責於原告事由致解除契約之情形：
①、三軍總醫院複驗標的樣品應係原告所提供：
1 經向臺北地院調閱100 年度簡上字第121 號民事全卷（含該院臺北簡易庭99年度北簡字第15589 號事件卷）可知，臺北地院99年12月6 日當庭勘驗被告所稱原告送交複審的不合格樣品，各該樣品衣領部位均有記載原告公司名稱之標籤，包裝袋外也記載品名、料號、數量等字樣，且樣品縫載的標籤確係原告公司標記乙節，亦經當時送交複審樣品的原告員工張志光、裘兔昇到庭證述明確。
2 原告係98年11月2 日送交複審樣品，三軍總醫院98年11月3 日進行複驗後，隨於當日下午3 點至4 點間通知原告承辦人員蔡耀陞到場，當面丈量並告知蔡耀陞各項複驗不合格理由及審核結果（見該事件99年12月6 日蔡耀陞的證述）。參以自98年11月2 日原告送交複審至98年11月3 日三軍總醫院通知原告派員確認複驗結果，其間時間密接，而蔡耀陞於到場逐項確認複驗結果時，復未見質疑樣品同一性等情以觀，堪信被告複審樣品確係原告98年11月2 日所提供無訛。原告主張無從確認複審樣品係原告送交，並不可採。
②、原告送交的複審樣品，其中項次9-13、15、17、20-21 等計9項確與契約規範要求不符：
1 本件複審樣品中，項次9「護理白色長袖衣褲套裝」、項
次11「護理白色短袖衣褲套裝」C 、D 款上衣拉鍊拉頭與契約附件要求款式不合，C 款上衣下擺斜邊未依契約規格要求開岔，而項次12「男性護士短袖衣褲套裝」上衣左胸多印軍醫徽記，項次13「護理薄呢外套」未於脅邊夾車成分及洗滌標示、亦未隨附預備扣，項次15「傷患燈芯絨睡袍」則係軍醫徽記與契約附件規格圖樣不符，項次21「護理刷手衣褲」上衣袖長為9 英吋，並超過正公差值8.4 英吋等情，此經臺北地院99年12月6 日勘驗屬實，有該次勘驗筆錄附卷及第一組主治軍醫冬季診療服等24項規格表附於原處分卷可佐，堪認上揭項次複審樣品，與約定規格不符。
2 項次10「男性護士長袖衣褲套裝」、項次12「男性護士短袖衣褲套裝」、項次20「軍醫官刷手衣褲」的臀圍規格，以及項次17「傷患夏季衣褲」的臀圍及腿圍規格部分，依三軍總醫院驗收人員測量方式，臀圍自臀部位置最寬距離測量臀圍寬度，腿圍係自褲檔量到大腿外側髖部位置，該等項目臀圍、腿圍確與約定規格不符。
3 原告雖認三軍總醫院測量方式有誤，並表示臀圍測量方式應測量長褲腰頭下7 英吋位置左右寬度，腿圍應是褲檔下1 英吋位置，然依原告提出陸軍航空特戰指揮部特種作戰部隊使用規格表之記載，關於長褲臀圍測量方法係自前檔檔底往上量3 英吋處為臀圍點，以此點向左右水平線延伸為臀圍線，腿圍則未特別規定（見本院卷第195 頁原告提出的原證22），已與原告所稱測量方式有別，且原告就其所稱上開測量方式為測量常規乙節，復未見其舉證以實其說，況原告自承會同初驗，顯然初驗當時，原告即知悉三軍總醫院的測量方式，初驗當時未見原告異議，歷經複審程序，直至本件爭議原告才提出樣品丈量標準不明確的質疑，自不可取。退步言，腿圍部分縱依原告主張方式測量，項次17的腿圍測量結果係26英吋，亦與雙方約定正公差值25.2英吋之契約規格不符。
③、通常買受人對於訂購物品之款式、尺寸、徽記的要求，或基於識別上需要，或基於安全性考量，或基於個別主觀喜好，然不論是出於何者原因，出賣人對於款式、尺寸、徽記的約定，就應該依債的本旨提出，不能以主觀的想法正當化其未依債之本旨提出給付的行為。查系爭採購案採購標的係醫用被服，兩造對於各組各品項規格約定，於系爭採購契約的計畫清單規格表有明確記載，關於第一組樣品規格要求，其中成份、紗支密度、織物組織、水洗尺寸變化率、靜電檢驗等並不實施檢驗，由賣方保證（見原處分卷所附半成品儀器試驗報告項目明細），而依系爭採購契約計畫清單（18）備註22（3 ）樣品製作條款約定，原告必須在簽約日次日起20日曆天內依約定圖示及規格製作各組項次軍品之正確樣品3 份送三軍總醫院確認款式、尺寸及色澤，參以原處分卷所附成品目視查驗項目明細表，查驗項目係款式、尺寸、色澤、徽記及印花，顯然被告代驗機關即三軍總醫院就第一組品項的檢驗項目就是款式、尺寸及色澤，徽記及印花，則就此等檢驗項目的未能符合契約規格，當不能任意指稱只是細微瑕疵，否則即失去買賣雙方就款式、尺寸、色澤，徽記及印花為特別約定及將之指定為檢驗項目的實質意義。原告指摘樣品丈量標準不明確，第一組24項僅9 項瑕疵，只是細微瑕疵等語，即不足取。至關於樣品初驗、複審的參與人員，系爭採購契約並未特別規定，復無兩造必須會驗的約定，則原告指摘複審程序不合法，自難憑採。
④、又當行為人的行為，具令人可指責的程度，其行為即有可歸責性。本件原告初驗送樣時，就第一組24個品項，僅實際送樣項次1-4 、6-7 、16-21 、24等計13項，其餘5 、8-15、22-23 等計11項未依約送樣而交貨不全，初驗送樣的13項中，項次1-4 、7 、16、17、20等8 項與契約不符，依審核明細表記載，項次21的尺寸亦與契約不符，已如前述。顯然，初驗時原告第一組樣品實際合格的只有項次6 、18-19 、24等4 項，不合格比例高達約百分之83（20÷24）。嗣原告再
行送樣複審，複審結果第一組品項9-13、15、17、20-21 等計9 項與契約要求不符，不合格比例仍達百分之37.5（9 ÷
24），此有初驗、複審的審核明細表附於原處分卷可稽，原告明知初驗不合格比例的嚴重情況，未慎重處理複審事宜，任令複審結果仍有百分之37.5比例的第一組品項未符契約要求，其中項次17「傷患夏季衣褲」的臀圍、腿圍部分，初驗時原告已知未符規格，複審時依然未見改進，而項次20「軍醫官刷手衣褲」，初驗結果指明袖長、腿圍、褲長的缺失，複審時則係臀圍規格未符約定，核其怠忽的程度縱非故意，亦屬重大的過失，原告表示其有履約的意願及能力，實有可議。
⑤、系爭採購契約計畫清單（18）備註22（4 ）明定：製樣複審遲延超過5 日曆天或複審仍不合格者，得由三軍總醫院函請被告辦理解除契約。本件原告的違約情節，已如前述，被告依前揭規定，對原告表示解除第一組品項契約，當係屬因可歸責於原告事由而解除契約。原告主張瑕疵非不能更正，不影響功能效用、樣品瑕疵未涉履約交貨違約、被告可就9 項產品向其他供應廠商要求供貨、被告可依系爭採購契約計畫清單（18）備註22（5 ）洽請原告同意變更等情，均不能影響被告契約約定解除權的行使，自不足為有利原告的認定，而其指摘被告的解除契約是權利濫用，更無可取。
⑵、本件符合政府採購法第101 條第1 項第12款規定之要件：
①、政府採購法第101條將違法或違約廠商刊登政府採購公報之
目的，係以公布不良廠商名單方式將其淘汰，除避免其他機關再受危害外，並藉以促使競標廠商確實遵守採購相關規定，有助於提昇政府採購品質，確有其必要性。
②、如上所述，本件既係因可歸責於原告之事由，致解除契約，即該當政府採購法第101 條第1 項第12款要件，被告據此規定通知原告將刊登政府採購公報，洵然有據。原告指摘原處分違反公平合理原則、裁量適當性原則、比例原則，有違誠信，均非可採。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採，原處分認事用法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請確認違法，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　13　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　黃本仁
法 官　曹瑞卿
法 官　蘇嫊娟
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　13　　日書記官　陳清容