臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第1679號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 11 月 18 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1679號99年10月28日辯論終結原 告　閎億營造有限公司
代　表　人　王鈺筑
送達代收人吳貞瑩
訴訟代理人　陳錦芳　律師
被 告　聯勤金門地區支援指揮部
代　表　人　施順隆（指揮官）
訴訟代理人　劉龍飛　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年6 月14日訴字第0980520 號審議判斷決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與被告於民國98年4 月28日就「夏興D 區管線改管暨流量計採購」簽訂採購契約，約定貨款總價新台幣（下同）175,000 元，交貨時間自簽約日之次日起100 個日曆天（含）內交貨。系爭契約履約過程中，原告以型錄送審而未交付實物，且以契約未規定採購物品應先行送審，而請求被告展延交貨期83天，故交貨日應修正為10月28日，但被告僅同意延展交貨期32日，被告復以98年10月1 日聯金支管字第0980002799號函（下稱系爭處分），通知原告有政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，擬依同法第102 條第3 項將原告刊登政府公報。原告則以全台灣進口商及製造商皆無採購契約之產品為由，向被告提出異議，並請求以同等品方式辦理收購。被告以98年11月6 日聯金支管字第0980003157號函復原告異議無理由，原告不服，提起申訴遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠緣原告與被告於98年4 月28日簽訂系爭契約，採購貨款總價175,000 元，交貨時間自簽約日之次日起100 個日曆天（含）內交貨。惟系爭契約履約過程中，被告於系爭契約未約定之情形下，強行要求原告須將採購標的物之資料先送予被告審查始得交貨，原告只得勉為其難依被告指示將採購標的物之資料送審，但被告於審核時，竟一再拖延。且系爭契約採購之流量計產品規格為鑄鋼外殼，經原告訪查後，全台灣進口商及製造商皆無該項產品，致原告無法履約。本件不符合政府採購法第101 條第1 項第10款要件，且被告就「可歸責於廠商之事由」而得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，並未舉證，是審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤，應予撤銷。
㈡被告擬以政府採購法第101 條第1 項第10款將原告刊登政府採購公報，須符合：因可歸責於廠商之事由、致延誤履約期限及情節重大三項要件。按所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。」、「政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，「可歸責於廠商之事由」係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」，自應由機關負客觀舉證責任。」最高行政法院98年度判字第741
號判決、98年度判字第1264號判決及台中高等行政法院98年度訴字第207 號判決著有明文。如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101 條第1 項第10款之適用。且被告就作成得通知將刊登政府採購公報處分之「有利於己之事實」即「可歸責於廠商之事由」，負客觀舉證責任，惟被告均未舉證，故審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤而應予撤銷。
㈢本件審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分，就本件二項爭議事由：「歸還交貨期」及「送審品項以同等品方式辦理收購」之認事用法殊有違誤，均應予以撤銷，駁斥如后：1.「歸還交貨期」：
⑴按「乙方如遲延交貨者，自契約規定交貨日起，每遲延1
日曆天，除契約另有規定外，應以受影響之整體部分總價1%計罰並以契約總價20% 為上限。部分逾期是否影響整體應由甲方認定。前項遲延期間中之甲方實際作業時間應予扣除。前項所指「甲方實際作業時間」如下：.. (6)其他經甲方認定之實際作業時間。」系爭契約通用條款第14.1條定有明文。
⑵查系爭契約交貨時間應自簽約日次日即4 月29日起100 個日曆天（含）內交貨，故原定交貨日為8 月6 日，惟原告得標後，被告要求原告將材料型錄送審，詎原決定竟片面稱係原告要求送審顯屬無稽。而因上開被告之審查等作業時間致延誤原告之履約，原告遂依上開約定請求被告展延交貨期83天，故交貨日應修正為10月28日，但被告僅同意展延32天。而被告係以原告未依系爭契約通用條款第14.3條之約定通知被告故拒絕展延工期予原告，惟查，原告請求展延之工期83天，均為被告之實際作業時間，依系爭契約通用條款第14.1條之約定，本無待原告向被告申請，此期間即應於計算遲延期間予以扣除或展延工期，理之明至。至於系爭契約通用條款第14.3條，係針對不可抗力或可歸責於與被告有契約關係之廠商之遲延等情形致原告遲延之情形，此時，因被告尚須原告檢具事證始得認定原告得展延工期之日數，而原告請求展延之工期，均為被告之實際作業時間，自無系爭契約通用條款第14.3條之適用，從而，被告此項主張，顯不足採。而被告於98年10月28日履約期限尚未屆至時，竟於98年10月1 日對原告即作成通知刊登政府採購公報之處分，顯見原告不能履約，係可歸責於被告所致，原告並無延誤履約之情事。從而，審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤而應予撤銷。
2.「送審品項以同等品方式辦理收購」：
本件於招標時，雖有5 家廠商投標，惟僅有2 家廠商資格合格而未達3 家，又系爭契約被告所定之流量計產品規格，管徑為2 吋、材料為鑄鋼（英文為cast steel）外殼（原證1
第2 頁1.流量計規格及配件組），經原告訪查全台灣進口商及製造商皆無該項產品，致原告給付不能，顯見被告係於招標文件擬定特定之技術規格，已違反政府採購法第26條之規定。原告請求被告協助辦理材料相關事宜及提供可供應之製造廠商資料，並提供市場上三家流量計估價單，請被告同意原告依政府採購法上開規定改採管徑為2 吋、鋁合金外殼流量計之同等品交貨，但被告竟不提出可供應之製造廠商資料，並拒絕原告以同等品履約。而今被告片面稱其所定之流量計規格為陸軍司令部現行通用規格（原告否認），應請被告舉證以實其說。又被告誆稱有6 家廠商可供應上開規格貨品，惟依被告所提之資料（行政訴訟答辯（二）狀第1-2 頁）可知，項次1 之欣原精機股份有限公司所生產之流量計產品材料為鑄鐵；項次2 之台灣奧巴爾股份有限公司則為2 吋鑄鐵及4 吋以上鑄鋼；項次3 之麗鉅科技股份有限公司則為軟鐵、鋼及不鏽鋼；項次4 之TOTAL CONTROLSYSTEM 為軟鐵、鋁合金；項次5 之高禾事業股份有限公司則為3 吋鑄鐵；項次6 之帝陽企業有限公司則為3 吋以上鑄鋼及1.5 吋鑄鋼，以上並無任何一家廠商可供應系爭契約被告所定管徑為2 吋、材料為鑄鋼外殼之流量計產品，足證被告已自承係於招標文件擬定特定之技術規格致原告給付不能，被告此舉已違反上開政府採購法第26條之規定。另被告竟又誆稱本件須採鑄鋼云云，惟依被告所提被證14第6 頁中之函文可知，中油公司曾答覆被告，流量計採合金或鑄鋼並不影響其效能，從而被告此項主張顯不可採。
3.另被告又稱國外公司TOTAL CONTROL SYSTEM（T.C.S)、FMC
TECHNOLOGIES（代理SMITHMETER廠牌）、及APOLLP等公司均有產製云云（原告否認之），惟查，依上開公司之型錄，TOTAL CONTROL SYSTEM（T.C.S)之流量計產品管徑2 吋、材料為鋁、柔軟鐵及不銹鋼，APOLLP之流量計產品管徑2 吋、材料為鋁、不銹鋼，而依被告所提供FMC TECHNOLOGIES（代理SMITH METER 廠牌）之型錄（行政訴訟答辯（二）狀附證三第3 頁），其所供應之流量計僅為鋼材質而非鑄鋼，足見原告不能履約，係可歸責於被告所致。而政府採購法第101 條第1 項第10款之「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，但本件原告不能履約，顯係因可歸責於被告所擬定之履約條件所致。從而，審議判斷書、被告之異議處理結果決定及原決定之認事用法，顯有違誤而應予撤銷。
㈣末按政府採購法第103 條第1 項第2 款規定，有同法第101
條第10款事由，經刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之次日起一年內不得參加投標或作為決標對象或分標廠商。系爭契約之契約貨款總價僅為175,000 元，故退萬步言之，縱原告有可歸責情事（原告否認），情節仍難謂為重大，顯不符合政府採購法第101 條第1 項第10款之要件。但被告竟擬將原告刊登政府採購公報，致原告一年內無法投標政府之工程，將使原告瀕臨倒閉，實已違反行政程序法第7 條之比例原則，從而，審議判斷書、被告之異議處理結果及原處分之認事用法顯有違誤而應予撤銷。
㈤綜上所述，原告所陳洵有理由，請求判決訴之聲明採購申訴審議判斷決定（即行政院公共工程委員會99年6 月14日訴字第0980520 號採購申訴審議判斷書）、異議處理結果決定（即聯勤金門地區支援指揮部98年11月6 日聯金支管字第0980003157號函）及原決定（即聯勤金門地區支援指揮部98年10月1 日聯金支管字第0980002799號函）均予撤銷。
三、被告則以：
㈠針對原告起訴狀第2 頁所指：「依政府採購法第101 條第1
項第10款之『因可歸責於廠商之事由』，…係屬被告（機關）作成得通知將刊登政府採購公報處分之『有利於已之事實』，自應由被告負客觀舉證責任。惟被告均未舉證，審議判斷書等處分之認事用法顯有違誤而應予撤銷」云云乙節，被告依法辯明如後：
⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，本案之原告應先就主張此項事實，負舉證之責任；必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院43年台上字第377 號判例亦採此說。被告自始至終皆以一再以書函等相關文件在案（詳後段所附各被證- 係將前於工程會履約爭議調解時所已檢附之事證，茲納為各被證），換言之，早已具體而明確指證：依政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由」規定之事由為何、各階段之書證說明系爭工程材質不符之內容為何、材質送審查驗不合格及本案無約定得以同等品交貨之說明為何、暨計算承商延誤履約期限之說明函文內容為何…等等，均在卷可稽。
2.從而，就被告即買方之立場而言，被告自始業已就本案契約所定之規定事實存在之部分、負其舉證責任、亦就該法律關係發生所具備之要件，併負舉證之責任在案；因此，就原告即賣方之立場而言，其應就前述之變態事實、或契約有所例外規定之事實、或契約之法律關係變更或消滅之之原因、或其他主張有利於該原告之事實等等，負擔舉證責任始可。
㈡針對原告起訴狀第4 頁至第5 頁前段所指：『歸還交貨期』及『送審品項以同等品方式辦理收購』之認事用法違誤云云乙節，被告依法辯明如後：
⒈本案開標時，進場投標廠商計有高禾事業股份有限公司等5
家，除原告閎億公司報價175,000 元（低於底價80% ）外，餘4 家報價於51萬至57萬元不等，因此主持人乃依政府採購法第58條之規定、宣佈保留閎億公司得標之決標權；嗣因原告於限期內提出說明並同意繳交差額保證金後，遂決標予原告在卷。
⒉本案兩造係於98年4 月28日簽約、約明自次日起算100 日曆天（含）內完成交貨，故而原定於98年8 月6 日為交貨日。嗣於98年5 月7 日兩造召開第1 次審查會及施工協調會，該會議之審查意見計有「流量計輸油流體之規範」等4 項，而原告僅於現場回覆1 項、餘均未回覆；因此被告乃以98年5
月14日聯金支管字第0980001325號書函說明一，特請其於「文到乙週內完成澄覆並將相關資料函送本部」，惜原告未於限期內回覆，至同年6 月15日始以閎興字第098000910 號函將資料送交被告審查。被告乃特於98.06.16. 當即以聯金支管字第0980001677號書函通知原告：「貴公司已使用50日曆天」在卷，換言之已將可歸因於原告及被告作業之日曆天數，均分別遂一細算無疑，以杜爭議。
⒊被告係於98.07.03. 完成對上開原告所交付資料之審查作業，且於98.07.07. 以聯金支管字第0980001891號書函通知原告：「無累計流量總數功能說明」之審查意見；次日，原告即以閎興第098000919 號函送案內有關流量計之第二次澄覆意見、並將型錄一併送審。俟至98.07.16. 被告乃再以聯金支管字第0980002022號書函，通知原告相關審查情況、並要求：「說明三、考量本案包含管線改管部分，因屬可施作項目，請貴公司於98.08.01. 前確依契約暨圖說要求事項完成裝設（含進場驗收作業）」。
⒋兩造再於民98.08.01. 召開「辦理流量計規格第二次審查會」，會中要求原告對流量計本體材質變更提出相關澄覆（原告未現場說明），同時就操作環境等因素，要求提出具公信力（如商檢局等）單位證明其性能未低於契約要求證明；被告於98.08.17. 將上開「辦理流量計規格第二次審查會」紀錄、以聯金支管字第0980002371號書函寄交原告要求儘速澄覆，嗣再於98.08.29. 以聯金支管字第0980002506號書函催請儘速澄覆。
⒌原告於98年9 月3 日、9 月7 日、9 月8 日，分別以閎興字第098000937 、939 、940 、936 號四函，函送材質比較表、材質說明、成本分析及要求工期展延83日曆天。而被告於先後收悉原告之上開四函後，仍以98年9 月14日聯金支管字第0980002633號書函通知該公司相關審查意見：「說明二、貴公司對材質說明部份，本部已於98年5 月7 日及8 月1 日召開2 次審查會，期間貴公司對流量計澄覆資料均未符合契約及歷次審查會要求之說明，請貴公司於98年9 月2 日前確依本部第二次審查會中相關意見提出澄覆（含佐證資料），如再經本部審認不合宜，則依契約規格執行本案，其審查期間之作業工期不核辦展延。說明三、另於第二次審查會中，貴公司提出流量計材質採合金優於契約要求鑄鋼極質部份，本部已洽國內油料作業專業單位（台灣中油公司）徵詢相關意見後，流量計材質採合金或鑄鋼並無影響整體操作效能，有關貴公司函覆合金材質優於契約規格部份，請按本文時限內依同一審認標準及專業單位（如商檢局或同業工會等）提出相關證明…貴公司提出申請展延83日，各階段展延申請審查情況詳如附表，同意展延交貨期32日曆天，自98年8 月7
日起至9 月7 日止核予之；貴公司如有異議，請於文到之日起15日內檢具相關證明另函申請，如再經本部審認不合宜、審查期間之作業工期不核辦展延。」在卷可稽。
⒍原告於次日即98年9 月15日同時發出閎興字第098000942 及943 號兩函，提出被告未審核其規格、及展延工期第二次疑義；被告遂於98.09.24. 以聯金支管字第0980002738號書函通知該公司略以：「說明二：（一）本部前於98年8 月1 日召開第二次審查會中，對該公司澄覆『流量計為8 位數累計5 位數可重複計數』事項未完成審核部份，經查98年8 月17日聯金支管字第0980002371號書函內務會議紀錄（諒達），於本部管制組審查說明事項（一）中，已註明「同意需求單位及承商就流量計規格所澄覆說明事項（不含材質），故無貴公司所述『未完成審核』情事。（二）貴公司屢次假材料送審名義，實以型錄送審方式，明確已有延宕交貨期情形，符合政府採購法第101 條10項規定『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』，本部將依法執行相關程序。」。被告續再於98年10月1 日以聯金支管字第0980002798號及聯金支管字第0980002799號兩書函通知該公司：「旨揭購案經本部多次函文催詢貴公司依約辦理交貨及澄覆，惟貴公司均無法適時說明及按期交貨，已符合解約標準及期限，本部依契約第15條3 款規定，沒收履約保證金新台幣8,750 元及差額保證金24萬5,800 元充作懲罰性違約金，嗣後若有重購，貴公司應負賠償重購價差之責。」，「旨揭購案因貴公司屢借材料送審名義，實採型錄送審方式要求本部審核，對本部所提審查意見均未提出合理澄覆，屬可歸責於貴公司事由致本案辦理解約，而有政府採購法第101 條10款情形。…本部依政府採購法第102 條第3 項，將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報」在案。
⒎縱本案解約生效之後，被告對於原告於98年9 月3 日（被告於10月2 號收文）及98年10月14日所發閎興字第098000952
及000000000 號兩函之異議，仍不厭其煩再於98年10月7 日及98年11月6 日分以聯金支管字第0980002850、0000000000號兩書函，詳告以相關逾期即同等同品等等之審查說明在卷。總之，案內機關即被告所訂之流量計規格，係陸軍司令部現行之通用規格；另經查詢國內外廠商該型流量計後，國外之公司如TOTAL CONTROL STATEM（T.C.S ）、FMCTECHNOLOGIES （代理SMITH METER 廠牌）、及APOLLP等等公司均有產製，而國內亦有諸代理商可供報價，因此確非屬原告所稱「無法取得之規格品項（無限制性）」之情況。況依原告前引98年9 月30日興字第098000952 號發文來函所附送流量計材質比較文件所示；鋁合金材質之流量計性能與鑄鋼材質流量計並無影響操作性能云云乙節，因其完全無法依被告之要求據以提出經濟部商檢局等具公信力單位之說明資料，且其所提送之鋁合金材質流量計之成本均高於鑄鋼材質流量計，尤其未於同一標準口徑下實施訪價，從而被告確無法判定其成本分析是否合理（詳引被證十四即98.11.06. 以聯金支管字第0980003157號書函）。尤其關於核計有關原告已使用之展延天數部分，被告亦於前開被證十四之附件一中、列序計5
頁之「履約過程暨展延天數核算表」，極為詳盡，亦不再逐一贅述。
⒏承上，本件被告對原告解約之依據為：（1 ）政府採購法第101 條第1 項第10款所規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、暨本件契約通用條款第15.3條第3 項第2 款之約定。（2 ）政府採購法第101 條第1 項第8 款規定「查驗或驗收不合格，情節重大者」、暨契約通用條款第15.3條第3 項第2 款之約定。上開兩者皆足以據為解約之憑依無疑。
㈢針對原告起訴狀第5 頁後段所指系爭處分不符合政府採購法第101 條第1 項第10款要件，違反行政程序法第7 條之比例原則，被告依法辯明如後：
⒈於延誤履約期限如何始為重大，為求符合公平合理原則，本法施行細則第110 條早已明定：「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，…，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」。
⒉就本案言系爭工程價款為175,000 元，縱加上所繳差額保證金245,800 元，合計亦不過42,800元而已，顯非上開法定所屬之「巨額工程採購」亦即，依子法之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條定明：工程採購之巨額為新台幣2 億元以上；從而，以上開施行細則第110 條之規定，本件如履約進度落後百分之20以上、且日數達10日以上時，即屬延誤履約期限情節重大。
⒊申言之，本案之履約期限，依系爭訂購軍品契約所附購案清單備註7 「交貨時間」、原訂為：「乙方應自簽約日之次日起100 個曆天（含）內乙次將採購標的送達交貨地點完成交貨，並完成裝設作業」；再依前揭原告所遲延之日期，按前述被證十四之附件一中、列序計5 頁之「履約過程暨展延天數核算表」，乃得確知其絕對超過「落後百分之20以上、且日數達10日以上」之期限至明。既法定情節重大以逾期之百分比為憑，則本件原告再爭執何謂情節重大云云乙節，當屬空口泛言！
⒋本案自始即係公告招標，由各投標廠商公平同樣具領所有投標文件：如訂購軍品契約、購案清單（載明品名料號及規格及其詳細資料）、招標須知、通用條款…；終以被告之最低價而予決標之，無所謂有何不符合比例原則之情形。
㈣關於坊間是否仍有廠商產售鑄鋼材質之疑義部分：
1.經被告訪查計有欣原精機股份有限公司等6 家製造商（如下表）均有生產，業已證明目前確有採購之貨源：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┐│項│生產製造│台灣地區│電話 │地址 │備考 ││次│商 │報價廠商│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────┴────┼────┼────┼────┤│1 │欣原精機股份有限公│02- │台北縣汐│附證一 ││ │司（SHIN YUAN │00000000│止市○○│ ││ │PRECISION MACHINER│ │○路393 │ ││ │Y） │02- │巷15號 │ ││ │ │00000000│ │ │├─┼────┬────┼────┼────┼────┤│2 │OVAL │台灣奧巴│02- │台北縣中│附證二 ││ │CORPORAT│爾股份有│00000000│和市○○│ ││ │ION │限公司 │ │路738號 │ ││ │ │ │ │17樓之五│ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┤│3 │FMC │麗鉅科技│04- │彰化縣○│附證三 ││ │TECHNOLO│股份有限│0000000 │○路1段 │ ││ │GIES │公司 │ │249號 │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┤│4 │TOTAL │ │ │ │附證四 ││ │CONTROL │ │ │ │ ││ │SYSTEMS │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┤│5 │IDEX │高禾事業│04- │台中市北│附證五 ││ │CORPORAT│股份有限│00000000│屯區○○│ ││ │ION │公司 │ │路2段10 │ ││ │ │ │ │巷72弄89│ ││ │ │ │ │號 │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┤│6 │TELTECH │帝陽企業│04- │台中縣烏│附證六 ││ │ALMA │有限公司│00000000│日鄉○○│ ││ │ │ │ │路六段 │ ││ │ │ │ │123-7號 │ │└─┴────┴────┴────┴────┴────┘2.本案仍須賡續採購鑄鋼（鐵）流量計之理由為：金門地區屬海島型氣候，空氣中濕度較高且富含鹽份，故採用鑄鋼（鐵）材質較能防止設備本體鏽蝕；鑄鋼（鐵）本體產品，於出廠時均附以多層防銹漆，於使用中若有剝落現象，僅需使用同類油漆予以修補，便於保養維護；石油製品具有腐蝕性，為考量液體特性防蝕耐用，其材質應以鑄鋼（鐵）為佳（附證七）；另查，目前國防部金門油料庫及本軍（聯勤）其他油料單位仍多使用鑄鋼（鐵）流量計、概如下表：
┌─────────────────────────┐
│本軍鑄鋼（鐵）流量計使用概況統計表 │
├──┬─────┬─────┬─────┬────┤
│項次│單位 │單位駐地 │流量計 │備考 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┤
│1 │金門油料分│金門縣料羅│SIMTH │ 附證三 │
│ │庫料羅油庫│ │METER │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┤
│2 │金門油料分│金門縣夏興│700-35 │附證四 │
│ │庫夏興B區 │ │FLOW METER│ │
│ ├─────┤ │ │ │
│ │金門油料分│ │ │ │
│ │庫夏興D區 │ │ │ │
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│3 │南靖油料分│嘉義縣南靖│LIQUID │附證五 │
│ │庫 │ │CONTROL │ │
│ │ │ │FLOW METER│ │
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│ │ │ │SIMTH │附證三 │
│ │ │ │METER │ │
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3.承上，原告指稱國內外僅此一家、並無他家產銷系爭鑄鋼（鐵）流量計云云乙節，殊無可採！尤且堪以證明：鑄鋼材質流量計仍係聯勤所通用之材質。
㈤原告所稱「歸還交貨期計算」云云乙節，一言以蔽之，本案係依政府採購法第101 條第一項第10款因可歸責原告即其超出履約期限而予以解除契約，亦即，本案交貨期應是100 天，然政府採購法施行細則第111 條之規定：履約進度落後百分之20以上、且日數達10日以上，即屬延誤履約期限情節重大。總之，本案非惟原告早已逾期百分之20以上，抑且及今原告迄未交貨、仍祇繳交屬鋁製材質之商品型錄，顯已違約。
㈥原告所稱「送審品項以同等品方式辦理收購」云云乙節，查依政府採購法第26條所令頒之「政府採購法第26條執行注意事項」，其第10項即已揭示：「招標文件允許投標廠商提出同等品者，得以下列方式之一為之：（一）招標文件註明『或同等品』字樣，並規定廠商如欲提出同等品者，應於投標文件內預先提出。其經審查非同等品者，為不合格之廠商。（二）招標文件註明『或同等品』字，並規定得標廠商如欲提出同等品者，得於使用同等品前，向機關提出，及機關審查同等品所需時間」；申言之，凡政府機關公告招標、如同意允許同等品時，本須於招標文件中訂明公告之，方符法制、且合雙方意思表示一致之契約本旨！就本案言，被告於公告招標中，相關之招標須知、及相關契約文件中，自始至終從未表明得以同等品取代之；及今，原告濫稱得以同等品交貨云云，殊屬無稽。
㈦綜上所呈，原告提起本件撤銷訴訟，於事證及法理均無理由可言等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，…於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上（第1 項）。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。…（第2 項）」分別為政府採購法第101 條第1 項第10款及其施行細則第111 條第1 項、第2 項第1 款所明定。
五、經查：
㈠系爭採購案於98年4 月3 日開標，投標廠商為原告等5 家廠商，除原告報價175,000 元（低於底價80%)外，餘4 家報價為51萬至57萬元不等，經主持人宣佈保留決標。被告於98年4 月15日要求原告繳納差額保證金245,800 元，並依政府採購法第52條第1 項第1 款決標予原告。雙方於98年4 月28日簽約，契約交貨期自簽約日次日起100 日曆天（即自98年4
月29日起至8 月6 日止）。簽約後，98年5 月7 日兩造召開第1 次審查會及施工協調會，該會議之審查意見計有「流量計輸油流體之規範」等4 項，原告於會中現場回覆1 項，其餘表示確認後再為回覆，並於結論中請原告將相關澄覆事項及型錄送交被告審核（見被證二審查會議紀錄肆，原處分卷頁5 ）。原告以同年6 月15日以閎興字第098000910 號函將書面資料送交被告審查，被告復於98年6 月16日以聯金支管字第0980001677號書函通知原告已使用50日曆天。原告再以98年7 月8 日以閎興第098000919 號函送有關流量計之第二次澄覆意見、並將型錄一併送審。至98年7 月16日被告乃以聯金支管字第0980002022號書函，通知原告相關審查情況，並要求：「說明三、考量本案包含管線改管部分，因屬可施作項目，請貴公司於98年8 月1 日前確依契約暨圖說要求事項完成裝設（含進場驗收作業）」。兩造再於98年8 月1 日召開「辦理流量計規格第二次審查會」，會中要求原告對流量計本體材質變更提出相關澄覆，同時就操作環境等因素，要求提出具公信力（如商檢局等）單位證明其性能未低於契約要求證明，被告於98年8 月17日將上開「辦理流量計規格第二次審查會」紀錄，以聯金支管字第0980002371號書函寄交原告，再於98年8 月29日以聯金支管字第0980002506號書函催請儘速澄覆。至同年9 月3 日、7 日、8 日，原告分別以閎興字第098000936 、000000000 、000000000 、098000940 號函，函送書面材質比較表、材質說明、成本分析、及要求工期展延83日曆天。被告以98年9 月14日聯金支管字第0980002633號書函通知原告審查意見，略為：原告對流量計澄覆資料均未符合契約及歷次審查會要求之說明，請原告於98年9 月2 日前依被告第2 次審查會中相關意見提出澄覆，如再經被告審認不合宜，則依契約規執行本案，其審查期間之作業工期不核辦展延；材質部份，請原告提出合金材質優於契約規格部份之證明；申請展延部分，同意展延交貨期32日曆天，自98年8 月7 日起至9 月7 日止核予之。原告至98年9 月15日始以閎興字第098000942 及000000000 號兩函，通知被告重新審查免計工期日期改從簽約日起及展延工期第二次疑義；經被告以98年9 月24日聯金支管字第0980002738號書拒絕展延，函覆略以「（98）8 月17日本部已函知貴公司依約辦理展延，並已函文催詢，惟迄9 月8 日始提出申請，已明顯逾期。……經查本案契約未註明以型錄方式送審後按裝施作條文，貴公司屢借材料送審名義函文本部，實以型錄報驗方式要求審查，有違反政府採購法第101 條第10款情事，綜上，本部不同意自簽約日起申請展延工期理由」。嗣被告再於98年10月1 日以聯金支管字第0980002798號及聯金支管字第0980002799號（原處分）通知原告，因原告有政府採購法第101 條第1 項第10款之情形，擬依同法第102 條第3 項將原告刊登於政府公報。原告不服。循序提起本件行政訴訟之事實，有98年4 月28日簽約之聯勤金門地區支援指揮部訂購軍品契約、98年5 月7 日第1 次審查會議紀錄、原告98年6 月15日閎興字第098000910 號函、被告98年6 月16日聯金支管字第0980001677號函、原告98年7 月8 日閎興第098000919 號函、被告98年7 月16日聯金支管字第0980002022號函、98年8 月1 日召開之D 區管線改管暨流量計採購案之會議記錄、被告98年8 月17日聯金支管字第0980002371號函、被告98年8 月29日聯金支管字第0980002506號函、原告98年9 月3 日閎興字第098000937 號函、原告98年9 月7 日閎興字第098000939 號函及第098000940 號函、原告98年9
月8 日閎興字第098000936 號函、被告98年9 月14日聯金支管字第0980002633號函、原告98年9 月15日閎興字第098000942 號函及第098000943 號函、被告遂8 年9 月24日聯金支管字第0980002738號函、被告98年10月1 日以聯金支管字第0980002799號函、被告98年11月06日聯金支管字第0980003157號函等件，附原處分卷可稽，洵堪認定。
㈡本件原告請求被告展延交貨期83天（見原處分卷頁92），將交貨日修正為10月28日，但被告僅同意被告展延32天即至98年9 月7 日。而原告於98年8 月1 日審查會中述明：「施作泵浦房內球閥配接，…規劃於流量計配接期間併同施作」，然因原告提供之流量計本體材質為鋁合金，與契約約定之鑄鋼材質外殼不符，即原告尚未進場施作，則原告就系爭契約延誤履約期限，亦堪認定。從而，被告以原告於履約期限屆至時尚未履約，於98年10月1 日以系爭處分通知原告有本法第101 第1 項第10款情事，將依規定刊登政府採購公報，並無違誤。
六、原告迄今尚未履約，其就延誤履約期限固不否認，但主張係因給付不能，被告審查作業延誤及拒絕原告以同等品項送審等，即非屬可全部歸責於廠商之事由所致，經查：
㈠按政府採購法規定意旨，訂立契約前之爭議屬公法事件，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇。而按民法第220 條第1
項規定「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」此故意、過失即為廠商（債務人）可歸責之事由。系爭「夏興D
區管線改管暨流量計採購」契約，其約定流量計規定及配件組之管徑尺吋為2 吋，為鑄鋼外殼及轉子（見本院卷頁16），可見系爭採購契約僅規定採購物品規格種類，並非特定品牌之物品；依原告提出三家估價單資料，鑄鋼材質採3 吋，合金材質採2 吋（見原處分卷頁109 ），可見鑄鋼並非不存在之材質，2 吋規格亦非不存在之規格，2 吋鑄鋼材質之流量計縱稀少及不普遍，亦僅給付困難，要難謂為給付不能。又廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於一定期限內，以書面向招標機關提出異議，對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日為之（政府採購法第75條參照），採購物品之規格是否給付不能，影響得標廠商權益，核屬對招標文件本身之質疑，但參與投標廠商於招標期間均未依法請求釋疑；系爭採購開標時，投標廠商計有5 家，除3 家不合格標外，有原告及訴外人高禾事業股份有限公司符合招標文件規定，且原告及其他投標廠商於投標前均並未就規格聲請釋疑，可見並無給付不能之情，否則豈會數廠商均參與投標。再如前述，系爭採購案開標時，投標廠商計有5 家，除3 家不合格標外，有原告及訴外人高禾事業股份有限公司符合招標文件規定，參與投標廠商應係能提供採購貨品，否則豈會參與投標；又據被告所陳，尚有SHIN YUAN PRECISION MACHINERY(欣原精機股份有限公司）、OVAL CORPORATION（台灣奧巴爾股份有限公司）、FMC TECHNOLOGIES（麗鉅科技股份有限公司）、TOTAL CONTROL SYSTEMS 、IDEX CORPORATION（高禾事業股份有限公司）及TELTECH ALMA（帝陽企業有限公司）等6
家製造商（見本院卷頁158 即被證15），可見2 吋規格及鑄鋼材質流量計並非給付不能。況且，原告參與投標足見其於招標期間已瞭解系爭契約採購外殼為鑄鋼材質之流量計，縱經其詢價結果市場上現貨僅有鑄鐵材質，並無鑄鋼材質現貨，惟原告仍願投標，則其於履約期間復以招標機關綁標致其無法採購取得規格品項或給付不能為由，延誤履約，是原告以其本身主觀給付不能藉詞系爭採購物給付不能，主張其延誤履約非可歸責，並不可採。
㈡查系爭採購流量計之檢驗方式如下「書面審核：由乙方（即原告）檢附原廠或出廠證明（須為2008年7 月1 日以後生產之新品及出具合格校驗報告。目視檢查……功能測試……」即應先實施外觀及數量清點，且原告應檢附流量計之合格及出廠證明，始能完成目視檢查；原告應於指定期限內完成安裝，並經功能測試合格，始能依據採購契約予以驗收。否則檢驗不符合上開規定，則原告尚未依約履約，被告自得予以拒絕。又檢驗必須就實物為之，遍觀契約並無得以型錄送審之約定，亦無從對型錄檢驗，原告主張先以型錄送審，待通過再交付實物，委不足取。原告又稱得標後，被告片面要求原告將材料型錄送審，應展延被告審查之交貨期83天（計算方式見原處分卷頁92），惟被告始終主張原告不得以型錄送審；原告未舉證被告要求原告以型錄送審；再依98年5 月7
日即簽約後之開工協調會、監工講席暨材料審查會議，「針對承商送交流量計型錄審查部分，本部各單位已提出『流量計輸油量流體之規範』等4 項審查意見……」可見係原告未依契約規定以材料及實物送審，其於履約期間以材料送審名義，要求被告就其函送之型錄進行審查，經被告審查原告所提出之型錄與契約約定之規格並不相符；被告並以系爭契約未明定要求原告應先將型錄送審，再行辦理交貨及驗收作業為由，於98年7 月16日以聯金支管字第0980002022號函知申訴廠商管線改管部分屬可施作項目，請申訴廠商於98年8 月1 日前依契約暨圖說要求事項完成裝設（含進場驗收作業）。故原告主張係被告型錄審查延誤83天，致其履約延誤，自屬非可歸責於原告，亦無可取。
㈢系爭採購得否以同等品方式辦理收購？
⒈按「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」政府採購法第26條定有明文。查其立法理由為：「技術規格，涉及廠商能否投標或得標，若訂定不當，極易流於綁標。為杜絕不法人員藉不當之技術規格妨礙競爭，甚或謀取不法利益，爰明定招標文件規格之訂定方式，且不得限制競爭。」目的在於避免機關透過不當方法限制競爭。又「招標文件允許投標廠商提出同等品者，得以下列方式之一為之：（一）招標文件註明「或同等品」字樣，並規定廠商如欲提出同等品者，應於投標文件內預先提出。其經審查非同等品者，為不合格之廠商。（二）招標文件註明「或同等品」字樣，並規定得標廠商如欲提出同等品者，得於使用同等品前，向機關提出，及機關審查同等品所需時間。廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用。」政府採購法第26條執行注意事項第10點定有明文。⒉查系爭契約所採購之流量計產品規格，管徑為2 吋、材料為鑄鋼外殼，並無「或同等品」字樣，核與前開政府採購法第26條執行注意事項第10條第1 項之規定不符，原告主張得以同等品取代系爭採購物品，洵屬無據。原告另請求被告協助辦理材料相關事宜及提供可供應之製造廠商資料，並提供市場上三家流量計估價單，請被告同意原告依政府採購法上開規定改採管徑為2 吋、鋁合金外殼流量計之同等品交貨，核屬無據，告知可以供貨之廠商亦非被告義務，原告以被告未提供出可供應之製造廠商資料，據以免除自身遲延責任，要無足取。至於原告空言主張招標文件擬定特定之技術規格，違反政府採購法第26條，而未舉證，亦難採信。
㈣就歸還交貨期部分：
⒈查系爭採購契約原定交貨日為98年8 月6 日。原告於98年9
月8 日以閎興字第098000936 號函請求展延交貨期83天，被告於98年9 月14日以聯金支管字第0980002633號函同意展延32天。
⒉按系爭契約第14.1條第2 項、第3 項及第4 項第6 款約定：「…（二）乙方如遲延交貨者，自契約規定交貨日起，每遲延1 日曆天，除契約另有規定外，應以受影響之整體部分總價1%計罰並以契約總價20% 為上限。部分逾期是否影響整體應由甲方認定。（三）前項遲延期間中之甲方實際作業時間應予扣除。（四）前項所指「甲方實際作業時間」如下：…（6 ）其他經甲方認定之實際作業時間。…」即遲延期間應扣除甲方認定之實際作業時間。
⒊本件爭執之展延期間審酌如下：
⑴原告於98年5 月5 日送審型錄，98年5 月7 日召開第1 次審查會，計3 日：查被告首次要求原告送審型錄，係於98年 5月7 日之審查會議，原告於5 月5 日送審，自非被告作業時間，不列入展延期間。
⑵98年5 月7 日召開第1 次審查會，被告99年5 月14日以聯金支管字第0980001325號函通知，原告5 月17日收文，計11日：原告本應依約主動交付合於契約規定之採購物品供審查，而非待被告通知，故此文書來往時間且被告既未開始審查，原告主張係被告延誤，應列入展延期間，殊無可取。
⑶98年6 月15日原告以閎興字第098000910 號函第2 次資料送審，被告98年7 月7 日以聯金支管字第0980001891號函說明，原告7 月10日收文，計26日：同前⑵理由，且因此期間兩造均無法提出收文證明，故此一期間始末計算均以發文日為準，即自98年6 月15日至98年7 月7 日，計23日。
⑷99年7 月8 日原告以閎興字第098000919 號函送流量計第2
次澄覆及型錄，被告於99年7 月16日以聯金支管字第0980002022號函覆，計9 日，雙方俱不爭執。
⑸被告99年7 月16日聯金支管字第0980002022號書函說明三要求原告於99年8 月1 日前完成可交貨品項裝設作業，計17日：被告已要求完成可交貨品項裝設作業，且被告於99年8 月17日聯金支管字第0980002371函中已表明原告可檢附相關事證於15日內提出展延申請，原告於98年9 月8 日始以閎興字第098000936 號函申請展延，顯已逾期。被告並無延誤，故不予計算。
⑹99年8 月1 日第2 次審查會至99年8 月17日被告聯金支管字第0980002371函，計17日：原告係於98年9 月8 日始以閎興字第098000936 號函申請展延，顯已逾期。被告並無延誤，故不予計算。
⒋從而，被告認系爭契約得展延32日，並以98年9 月14日聯金支管字第0980002633號函同意展延32日曆天，自98年8 月7
日起至9 月7 日止核予之，並無違誤。
㈤原告延誤履約期限，情節是否重大？
1.按「本法第101 條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，…於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上（第1 項）。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。…（第2 項）」政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第1
款定有明文。
2.查系爭採購契約金額175,000 元，非屬巨額採購，招標文件未載明延誤履約期限情節重大之情形，則依政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款規定，申訴廠商履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上，並經招標機關限期改善而仍未改善者，即屬之，與採購金額多寡無關。查系爭採購契約經展延32天後之契約履約期限98年9 月7 日止，原告未履約。被告於期限屆至後，於98年9 月14日以聯金支管字第098002633 號書函請原告於98年9 月20日前依第2 次審查會中相關意見提出澄覆，原告仍未適時說明及按期交貨，被告因而認定其落後進度逾20% ，並通知申訴廠商將刊登政府採購公報，與政府採購法第101 條第1 項第10款規定係屬相符，原告稱刊登公報違反比例原則，容有誤解。
七、綜上，被告所為原處分認事用法並無違誤，原異議處理結果及申訴審議判斷，予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷申訴審議判斷決定、異議處理結果決定及原處分，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 11 　月 18 　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 黃 本 仁法 官 李 玉 卿法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日書記官 蔡　逸　萱