臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第1725號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 11 月 25 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1725號99年11月18日辯論終結原 告　大千田營造工程有限公司
代　表　人　吳川溪
訴訟代理人　潘秀華　律師
被 告　桃園縣楊梅市公所
代　表　人　彭聖富（市長）住同上
訴訟代理人 吳貴淇
陳麗如
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年7 月9 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告日辦理之「○○都市計畫公八公園新闢工程」採購案，由原告於民國（下同）98年11月4 日得標，雙方並於98年11月12日簽署工程採購契約，原告於99年1 月11日開工。嗣原告之客土供應廠商金○○公司於99年2 月3 日，運送3 車非法廢棄土石方至工地，傾倒約60立法公尺非法廢棄土石方於工地，經被告查獲制止後，旋應被告之要求，將上開非法廢棄土石方清除，並載離現場。被告認原告有契約第21 條 第1 項第12款「違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大者」等情事，乃於99年3 月8 日以桃楊鎮工字第0990007177號函（下稱原通知），通知終止契約，並刊登政府採購公報予以停權。原告不服，向被告提出異議，經被告以99年4 月8 日桃楊鎮工字第0990009803號函（下稱原處分）復原告異議處理結果。原告仍不服，提起申訴，亦遭判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告承攬被告「○○都市計畫公八公園新闢工程」，兩造並於98年11月12日簽訂工程契約。本工程於99年1 月11日開工，惟被告於99年3 月8 日致函原告終止契約並欲將原告刊登政府採購公報，經原告異議，被告仍維持原決定，茲就異議程序如次：
⒈被告99年3 月8 日致函原告表示，因原告有契約第21條第1 項第12款「違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大者」及政府採購法第15條第1 項所列「機關承辦，監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務」情事，其依契約第21條第1 項及政府採購法第50條規定終止契約，並依政府採購法第101 條第1 項之規定，以申訴廠商有政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」情事，通知將刊登政府採購公報，並函知申訴廠商如有異議，應於接獲通知次日起20日內提出。
⒉原告對被告前揭處分不服，即於異議期限內以99年3 月24日（99）大千公字第99032401號函提出異議。
⒊被告針對原告之異議，於99年4 月8 日以原處分函覆表示，原告仍有契約第21條第1 項第12款所列情事，被告終止契約係可歸責於原告所致，故仍認原告有政府採購法第101 條第1 項第12款情事，將刊登政府採購公報。
⒋原告爰依法於15日期限內向行政院公共工程委員會提出申訴。
㈡本工程無政府採購法第101 條第1 項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事
⒈事實概述依契約詳細價目表計價項目壹. 二.25 「回填客土」項目所載，本工程於植栽工程施作時必須自工區外近客土回填計1,809 ，原告訂約後即積極與供應客土之廠商金○○公司接洽，預定由其提供本工程所需之客土數量。惟於原告尚未於金○○公司訂約之前，金○○公司即於99 年2月3 日逕將土方運至工地，因該土方進運工地尚未經被告之核准，被告隨即於當日制止，監造單位並於99年2 月5 日致函被告，建議更換工地負責人，被告並於99年2 月6 日勒令原告停工之後，遲遲未通知復工，即於99年3 月8 日逕以原通知表示終止契約及依政府採購法將原告刊登政府採購公報之旨。
⒉原告並無契約第21條第1 項第12款所列「違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大」情事，被告終止契約並無理由
⑴按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」、「行政行為，應以誠實信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」為民法第148 條及行政程序法第8
條所明定，又政府採購法第6 條「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則」。是以，機關於認定是否有「情節重大者」之適用，自應依客觀情事為公平合理之判斷，斟酌其適當性，必要性及均衡性之比例原則以審慎決定，以符法令規定。
⑵按所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，就本件而言，應於廠商違反契約約定之具體事項，客觀上已難期待機關採用終止契約以外之其他手段而繼續契約關係，且機關所為之終止契約與廠商之違約行為在程度上需屬相當，方屬「情節重大」，舉凡廠商違約行為之態樣、初次或累次、故意或過失，對機關所造成之損失等，均為判斷廠商之行為是否達到應予終止契約程度之衡量標準。查原告之客土供應廠商金○○公司於99年2 月3 日運送至工地之土方共有3 車，卸載於工區內之土方僅有約60，數量甚少，此其一。再者，被告於發現土方卸載情事後，隨即要求原告將該等土方運離，原告亦立即遵照指示，原車將所有土方運離，完成改正，此其二。被告隨即於2 月6 日勒令停工，但於勒令原告停工後，後續並未對原告之改正行為有不滿意或改正未完妥之任何表示，此其三。該等土方當日經被告所屬清潔隊採樣，未傳有任何危害環境之成份，此其四。由上，足見本事件僅係原告未依契約約定先行報請被告同意進運土方至工地，原告至多違反契約相關程序之約定。被告雖謂原告有違反環保法令之情事，惟其自始至終未明確告知原告所違反之環保法令為何，其指稱原告違反環保法令即屬有疑；再者，縱認原告有違環保法令之情，惟依現場實際之狀況，土方數量甚少，無造成環境污染之虞，且已立即清運離場，足見本件原告違約之情況輕微，且係第1 次有該等違約行為，亦未造成被告重大而不可回復之損害，實不足以構成「情節重大」之要件。故被告認定原告有契約第21條第1 項第12款所列「情節重大」之情事，顯然違反比例原則，其以之為終止契約之依據，即無理由。
⑶再參照契約第5 條（一）5 之約定，廠商如因履約有瑕疵、未履行契約應辦事項、履約人員不適任、施工品質不良等原因，經機關通知改正而未改正者，機關得暫時給付估驗計價款至情形消滅為止；另契約第9 條（廿一）（廿二）亦約定，機關於廠商履約中，見廠商有違反契約情事者，得通知廠商限期改善，廠商未依限改善或履行者，機關始得選擇終止或解除契約。迺被告於本件違反契約情狀輕微，且原告亦已立即改正之情形下，竟仍率爾終止契約，相較於前揭契約約定均以通知廠商改正而廠商不能改正或不改正時始得採取暫停計價或終止契約之手段而言，亦證被告於旨揭契約終止之決定實不符比例原則。
⑷「權利之行使，是否已損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」，最高法院71年台上字第737 號判例參照。本工程契約第21條第1 項雖賦予被告終止契約之權利，惟該權利之行使仍應受民法第148
條規定之限制。查被告終止契約本工程契約後，必須重新發包工程，勢將延宕整體之完工期限，亦可能增加工程費用之支出，對於被告顯非有利；對於原告而言，已投入之投標成本、施工成本及已繳交之履約保證金等因被告單方面之決定而暫時無法收回，預計施作完成本工程所能獲得之利潤亦因此無法取得；公眾亦因此而無法如期享受本工程完工所能提供之服務，並因本工程整體無法完工期限之延宕，而必須加長忍受因工程施工所帶來不便之期間。故本件被告終止契約權利之行使對於被告、原告及社會公眾均非有利，而原告違約情節亦非重大，被告除終止契約之嚴厲手段以外，尚有許多契約約定之罰則可選擇行使（如暫停計價），惟被告捨此不為，仍逕為行使終止契約之權利，顯有權利濫用之嫌。
⑸綜上，被告以原告違反環保法令情節重大為由終止契約，顯然違反比例原則並有權利濫用之情，其以該理由終止契約應屬無效。
⒊系爭工程契約之終止非可歸責於原告
⑴政府採購法第101 條第1 項第12款之規定適用之前提，係以「可歸責於廠商之事由，而終止契約」為要件，查本件被告行使終止契約之權利不符契約約定，其終止契約不生效力業如前述，契約既未因此而終止，自難謂有政府採購法第101 條第1 項第12款規定之適用。
⑵「查本法第101 條之規定，依照立法理由所載為『明訂對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，其違約行為部份，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋在案）。本件原告之違約情節非屬重大已如前述，故縱認被告仍得終止契約，亦屬被告依民法第511 條規定行使定作人之法定終止權，誠難依此認定原告有可歸責之事由。依行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會前揭函示之意旨，被告自亦不得枉顧比例原則，恣意認定原告有可歸責之事由，而將原告依政府採購法第101 條規定刊登政府採購公報。
㈢查被告謂「於99年2 月3 日發現原告擅自開挖坑洞（約長70公尺，寬5 －7 公尺，深2 －2.5 公尺）…顯見故意於系爭工程工區內，傾倒大量非法廢棄土石方之意圖，原告明顯違背「誠信原則」，同時違法系爭工程契約第21條第1 項第12款規定，情節重大…」等語（陳述意見書第1 頁），顯係誤會：
⒈所謂「開挖坑洞」一事，非原告基於傾倒廢土之意圖所為行為
查系爭工程之工地，於整地前本即有高低落差之情形，此有現場工地之照片可參，且參系爭工程細部設計圖說之圖號8 「剖面圖」之剖面圖B 、剖面圖C 可知，係爭工程完工後，於「綠帶」部份即有依定之高差，故原告於99 年1月11日開工後，即先按圖施作，將該部份之表土開挖並堆置於旁，以供作為設計圖上綠帶之小土丘所用，並非所謂「擅自開挖坑洞，傾倒大量非法廢棄土石方」，況監造單位對於此坑洞之開挖亦知悉，故被告謂原告「顯見故意於系爭工程工區內，傾倒大量非法廢棄土石方之意圖」等語，顯有誤會。
⒉縱認該土方不符本契約之要求，然原告於2 月3 日當日旋應被告要求清除完畢，故本工程並無系爭契約第21條1 項12款違反環境保護法令情節重大之情事
⑴按有關系爭契約第21條第1 項第12款所列「違反環境保護…等有關法令，情節重大」之認定，原告前已論及此乃不確定法律概念，被告於認定是否有「情節重大者」之適用，自應依客觀情事違公平合理之判斷，斟酌其適當性，必要性及均衡性之比例原則等審慎決定，以符法令規定，非可恣意為之。
⑵至於系爭契約條款所謂「違反環境保護法令」，經查廢棄物清理法相關規定，該法第9 條規定「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料…（第1 項）。主管機關或其委託之執行機關依前項規定為行政檢查時，有下列情形之一者，得扣留清除機具、處理設施或設備，並得命該清除機具、處理設施或設備之所有人或使用人限期清除處理…（第2 項）」、同法第47條復規定「有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得沒入清除機具、處理設施或設備：一、清除機具、處理設施或設備之所有人或使用人未於主管機關依第九條第二項所定期限內清除處理其廢棄物、剩餘土石方…」故綜合上揭廢棄物清理法規範意旨，可知上揭廢棄物清理法，係先要求違反義務人應先於「期限內清除其廢棄物或剩餘土石方」；若未依期限清理，方處以罰鍰。
⑶今原告之客土供應廠商金○○公司於99年2 月3 日運送至工地之土方共有3 車，卸載於工區內之土方僅有約60，數量甚少，且於被告發現土方卸載情事後，隨即要求申訴廠商將該等土方運離，申訴廠商亦立即遵照指示，原車將所有土方運離，此有工地現場照片可證，故縱認原告有所謂違反環保法令之情事，然原告亦立刻改善之，實無被告所謂違反「情節重大」之情事，僅係原告未依契約約定先行報請被告同意進運土方至工地，原告至多違反契約相關程序約定而已，與系爭契約第21條1
項12款違反環境保護法令情節重大之規定並不相當。
⒊原告於2 月3 日當日配合被告要求清除土方完畢後，尚依被告指示參與「○○都巿計畫公八公園新闢工程土方撮合會議」，詎料於99年3 月8 日遭被告以原通知表示終止契約及刊登政府採購公報。查於99年2 月3 日原告清除該土方後，後續並未對原告之改正行為有不滿意或改正未完妥之任何表示，被告並於99年2 月4 日發函要求原告於99年2 月8 日舉行「○○都巿計畫公園新闢工程土方撮合會議」會中就○○都巿計畫公八公園新闢工程之土方撮合數量達成數項結論，被告並於99年3 月2 日發函要求原告應確實依上揭會議結論辦理。詎料，於3 月8 日反遭被告發函表示終止系爭契約及刊登政府採購公報，則被告前後作為顯見其矛盾處：若為情節重大，則為何要求原告尚須依土方撮合會議記錄結論辦理系爭工程？故被告認定原告有系爭契約第21條1 項12款違反環境保護法令情節重大之情事並依政府採購法第101 條1 項12款規定刊登政府採購公報，顯有率斷、可議之處。
⒋綜上所述，本件被告率以認定原告有違反環保法令，情節重大之情事，顯有矛盾及違誤處，其依契約第21條第1 項約定終止契約即有權利濫用之虞，其終止契約應屬無效，自應亦無政府採購法第101 條第1 項第12款之適用。
㈣是故，綜上所陳，本件被告之終止契約並刊登停權處分有違比例原則，行政機關對於「必要性」（有無絕對必要）或是「比例性」（不成比例的負擔）的原則，即不能任由行政機關「自由裁決」，按行政裁量權在行使時，有無遵守「比例原則」，易言之，達成同樣目的的手段是否仍有「較溫和」之手段？衡諸客觀因素，行政權力之侵犯是否「過度」？皆是有待審酌定審查之處。所以，「比例原則」是法律原則，裁量審查也成為法律審查。未遵守「必要性」及「比例性」之行政措施，是行政權力（裁量）的「濫用」，構成行政「違法」之後果。因此，由上可知，一個符合「比例原則」的公權力措施，必是合乎「目的性」、「必要性」及「未過度侵犯」人民權利的措施。
㈤綜上所述，原處分（含原通知）及申訴審議判斷均有違誤之處，為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷及原處分（含原通知）均撤銷。
三、被告則以：
㈠按系爭契約之單價分析表第38頁工作項目：回填客土，其規定有「客沃土」、「產品，植栽，肥料，有機肥料」等工料項目；復依系爭契約之施工規範第02902 章節第2 頁之2.1.3 、（1 ）：「本工程圖說若註明須“客土”或“填沃土”，所採用之土壤，應為富含有機質透水良好之壤土，且不含礫石、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙植物生長之雜物，並經工程司認可。」及2.1.3 、（3 ）：「客土材料應取自合法之取土區，…」所示，對系爭工程所需之土壤，已有明文之規定。對照系爭工程之「回填客土」工項，亦明訂於詳細價目表﹝預算﹞二- 植栽工程費之25小項內（詳細價目表﹝預算﹞第4 頁），屬植栽使用之土壤，則應符合前開之規定範疇，惟查，原告於土石方運送（借土）計畫未經被告核准，並報請主管機關桃園縣政府核備前，即於99年2 月3 日傾倒之非法廢棄土石方，且該非法廢棄土石方夾帶大量泥塊、礫石及營建廢棄物如混凝土塊、纜線及鋼索等，亦與前開規定，顯為不符。
㈡原告於99年2 月3 日傾倒大量非法廢棄土石方，乃屬故意之作為，其理由分述如下：
⒈按系爭契約第9 條、（八）（本文第15頁）訂定：「廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐廠，率同其員工處理下列事項：」，其中1.、（2 ）並訂定：「工人、材料、機具、設備、門禁及施工裝備之管理。」；復按系爭契約第7 條（一）2.（本文第9
頁）訂定：「本工程係以※工作天計算工期」，其中3.並訂定：「免計工期之日，以不得施工為原則。廠商如欲施作，應先徵得機關書面同意，該日數※應計入工期。」。⒉經查，99年2 月3 日為雨天，不應為工作天，惟原告卻未依系爭契約第7 條（一）3.之規定，先行徵得被告之書面同意，即私運非法廢棄土石方進場傾倒，顯屬故意之行為。
⒊次查，按原告行政起訴狀第8 頁第6 行及其99年4 月19日申訴書所稱：「…。惟於原告尚未於金○○公司訂約之前，金○○公司即於99年2 月3 日逕將土方運至工地，…」，倘真如原告所述尚未與金○○公司訂約（事實已完成，說明如（四）），其開工報告並經原處分機關核定之工地負責人卓○○先生，依系爭契約第9 條、（八）、1.、（2 ）之規定，則應予拒絕該等載運非法廢棄土石方進場傾倒，惟其卻縱放之，顯屬故意之行為。
⒋復查，按原告報請被告98年12月30日桃楊鎮工字第0980043246號函准予備查之施工計畫書第25頁施工預定進度表，明訂項次二、25之工程項目「回填客土」乃預定於工期第50工作天時，方進場施作，惟原告卻於累計工期僅第15工作天，且修正預定進度亦未報經被告核定，即急於私運非法廢棄土石方進場傾倒，顯為故意之行為。
⒌且查，按原告99年4 月19日申訴書所附證物，其簽約日期明訂為「99年2 月1 日」，復按被告99年2 月3 日執行廢棄物清理法查核工作紀錄表之現場稽查情形或違反事實第1 頁第5 行記錄：「…。卓君稱載運土石方車輛係委託金○○工程公司蔡○○君承包土方進場，…」及99年2 月8
日執行廢棄物清理法查核工作紀錄表之現場稽查情形或違反事實第2 頁第1 行記錄：「金○○工程行蔡月秋陳述：沃土的認定並非本公司私自認定，乃是請砂石車承運至工地現場，經承包公司看過、認定後，砂石車司機才傾倒現場。」，則原告聲稱與金○○公司於99年2 月3 日未完成訂約之說，乃屬不實，洵不足採。
⒍末查，被告99年2 月8 日執行廢棄物清理法查核工作紀錄表之現場稽查情形或違反事實第1 頁第1 行記錄：「1.據工地主任卓○○君及金○○工程公司負責人蔡○○君陳述該3 台車（車號OQ- ○○、○○-ZC 及○○-GM ）所載運之剩餘土石方係出台北市○○路捷運工地，…」，按被告於99年4 月22日桃楊鎮工字第0990013393號函，請臺北市政府捷運工程局協助查明原告及其分包所述是否屬實，經該局中區工程處99年4 月29日北市中土六字第09931371800 號函，說明二後段表示：「…，經本處查明確認與捷運松山線CG590C區段標工程無關。」，則原告與其分包所述顯為不實，更甚有刑法第214 條：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，…」之偽造文書之罪。
㈢按廢棄物清理法第9 條第1 項後段：「…廢棄物、剩餘土石方清除機具應隨車持有載明廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，以供檢查。」及同法第49條第1 項第2
款：「清除廢棄物、剩餘土石方者，未隨車持有載明一般廢棄物、一般事業廢棄物、剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件。」處新臺幣（下同）6 萬元以上30萬元以下罰鍰等之規定，被告已於99年5 月20日桃楊鎮清字第0990017139號被告執行違反廢棄物清理法案件裁處書，予原告之分包廠商處以18萬元整之罰鍰。復按系爭契約第9 條、（十五）、3.（本文第17頁）：「廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。…」之規定，原告責無旁貸，其於99年2 月3 日故意違反系爭契約第21條第1 項第1 款第12目之規定，傾倒大量非法廢棄土石方之行為，顯屬情節重大，從而，被告依系爭契約第21條第1 項之規定，終止與原告之全部契約關係，及依政府採購法第101 條第1 項第12款暨同法第103 條第1 項第2 款之規定，將原告刊登政府採購公報，停權1 年之處分，於法並無不合，應予維持。
㈣有關原告違反系爭契約第21條第1 項第1 款第12目：「違反環境保護…等有關法令，情節重大者。」之規定，按「公告『桃園縣廢棄物清理法執行機關執行同法第九條第二項所訂具有嚴重汙染之虞之認定及裁罰標準』」第4 條第3 項第1
款：「以違規日往前計一年內於本縣之違規次數計罰，以新臺幣六萬元為單位，按次累加計罰。」之規定，系爭案件，經查原告係於桃園縣第1 次違規，故被告爰依上開規定，予3 台未隨車持有載明剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，每輛各裁罰6 萬元。復按上開公告第2 條第1 項第3款
：「載運廢棄物、剩餘土石方出現於前二款或前二款以外道路，清除機具於非處理場所將車斗朝向空地、…或完成傾倒或棄置之行為者。」之規定，則原告之非法載運及傾倒剩餘土石方之行為，顯已符合同條第1 項之規定，認定為有嚴重污染之虞之情事，自亦符合系爭契約第21條第1 項第1 款第12目所稱之情節重大。
㈤另有關原告亦違反系爭契約第21條第1 項第1 款第13目：「違反法令或其他契約規定之情形，情節重大者」之規定，綜觀被告99年9 月24日答辯狀理由一及二所述，原告於免計工期之末日未先徵得機關書面同意，自非法之取土區載運剩餘土石方進場傾倒、未善盡門禁管理、及辯稱該等剩餘土石方係出於臺北市○○路捷運工地等事證，其行為顯屬故意且顯違反誠信原則，自亦符合本目所稱之情節重大。
㈥從而，被告於99年2 月3 日巡查系爭工區，見原告載運剩餘土石方之3 台車輛（OQ- ○○、○○-ZC 及○○-GM ）均未隨車持有載明剩餘土石方產生源及處理地點之證明文件，且已於系爭工區內完成傾倒之行為，且目視其顏色為黑濁色，並夾雜大量廢棄物（如混凝土塊、鋼索等）是被告認定原告載運之剩餘土石方有嚴重污染之虞，乃依廢棄物清理法第9
條第2 項相關規定，限期原告於1 小時內清除完畢，至廢棄物清理法第9 條第2 項，有嚴重污染之虞之認定，詳參被告99年10月28日答辯狀說明，不再贅述。
㈦再者，原告99年10月29日準備程序筆錄所述，並非實情，謹一一駁斥之。
⒈第5 頁第31行：「對客沃土我們很清楚哪些能用哪些不能用，一卡車的土，當天10點多倒下去，被告也要我們清乾淨。」，然原告99年2 月3 日所傾倒之剩餘土石方，夾帶大量泥塊、礫石及營建廢棄物如混凝土塊、纜繩及鋼索等，與被證2 所載客沃土之施工規範，顯然不符。
⒉第6 頁第3 行：「…，但那是為了要2 乘2 米下水道的施作，這是我的施作過程的方法，並無蓄意要放置土方。這些土並非任意棄置，我有合約是合法運棄。」，按系爭契約（圖號5/37）所載，工區中央係設計施作1 乘1 米箱涵之施作，非2 乘2 米，又原告既稱開挖是為了下水道施作，則開挖面就不應再回填土石方，是其所為，乃掩耳盜鈴之說。復稱持有合約是合法運棄，被告99年9 月24日答辯狀理由二已予駁斥，不再贅述。
⒊第6 頁第9 行：「…，倒下去我們公司就認為不妥，包含石塊並不適合做客沃土，我們馬上就清乾淨」第19行：「因為工地現場比較廣闊，他看到有發現不太適合就清掉了。」及第23行：「土不是全部都不適合，石塊清掉還是可以用，並非都不能用，…，可以用的留下來，不能用的運走，…，只倒一台車。」，按被證16所載，原告清除非法剩餘土石方之行為，並非原告自覺不妥，乃係經被告查獲其倒棄之剩餘土石方有嚴重污染之虞，限期清除之被動作為。復按原告行政訴訟起訴狀第3 頁第6 行：「…於99年2 月3 日運送至工地之土方共有3 車，卸載於工區內之土方僅有約60，…」，顯與其筆錄所稱，互為矛盾。
㈧綜上論述，原處分及申訴審議判斷並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、被告99年2 月3 日執行廢棄物清理法查核工作紀錄表、被告99年2 月8 日執行廢棄物清理法查核工作紀錄表、現場照片、被告工程督導紀錄、「○○都市計畫公八公園新闢工程」採購契約書、被告單價分析表（預算）、被告詳細價目表（預算）、被告99年1 月15日桃楊鎮工字第0990001029號函、原告99年2 月3 日公共工程施工日誌、原告與金○○公司工程合約書稿、工程估價單、金○○公司99年1 月28日工程安全衛生切結書、金○○公司99年1 月28日施工人員保險切結書、金○○公司99年1 月28日承攬權拋棄切結書、○○工程顧問股份有限公司99年2 月5 日大承工字第099020512 號函、被告99年3 月2 日桃楊鎮工字第0990006738號函、中文公開招標公告資料、投標廠商聲明書（原告）、原告綜合營造業登記證書、工程標單（原告）決標公告、被告決標紀錄、被告總表（預算）、被告資源統計表（預算）、被告工程投標須知、被告施工品質管制作業要點、「○○都市計畫公八公園新闢工程」施工規範、細部設計圖說、被告98年12月30日桃楊鎮工字第0980043246號函、被告99年4 月22日桃楊鎮工字第0990013393號函、臺北市政府捷運工程局中區工程處99年4 月29日北市中土六字第09931371800 號函、被告99年2 月4 日桃楊鎮工字第0990003725號函、○○工程顧問股份有限公司99年2 月3 日大承工字第99020301號函、被告99年5 月20日桃楊鎮清字第0990017139號函、被告執行違反廢棄物清理法案件裁處書等件分別附原處分卷、審議卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告應否就其客土供應商金○○公司之行為負責? 原告有無系爭契約第21條1 項12款違反環境保護法令，情節重大之行為? 原告有無系爭契約第21條1 項13款違反其他契約規定，情節重大之行為? 原告有無政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之事由? 本院判斷如下：
㈠本案爭點內容之確定及其所涉相關法律效果法理之說明。
⒈二造所不爭執之客觀事實:
⑴被告於98年10月26日對系爭工程採購案進行公開招標，而由原告於98年11月4 日得標，雙方並於98年11月12日簽署工程採購契約，原告於99年1月11日開工。
⑵但原告之客土供應廠商金○○公司於99年2 月3 日，運送3 車非法廢棄土石方至工地，傾倒約60立方公尺非法廢棄土石方於工地，經被告查獲制止後，旋應被告之要求，將上開非法廢棄土石方清除，並載離現場。
⑶被告以金○○公司於99年2 月3 日聯繫支配車輛( 車號:OQ-○○、○○-ZC 、○○-GM)駕駛人，載運剩餘土石方置桃園縣楊梅市○○○路○段○○○巷口( 公八公園工地) ，惟被告相關單位查獲時未隨車持有產生源及處理地點之證明文件，以供檢查。遂依違反廢棄物清理法第9 條及第49條第2 款規定，作成99年5 月20日桃楊鎮清字第0990017139號裁處書，裁處金○○公司18萬元(3台車輛各6 萬元) 。( 見本院卷第193 頁)
⒉而在上開事實基礎上，被告依下述法規範對原告作成本案爭訟對象之行政處分（即本案之程序標的），並產生一定之後續法律效果，爰說明如下:
⑴原處分之特定及其規制內容說明:
①被告因此認為原告本件履約行為有「違反環境保護法令，情節重大之行為」及「違反其他契約規定之情形，情節重大者」，符合系爭契約第21條第1 項第12款及第13款之規定，而於99年3 月8 日以桃楊鎮工字第0990007177 號函向原告表示終止系爭工程契約。
②被告又以上開契約之終止可歸責於原告為由，依政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，於99年3 月8
作成桃楊鎮工字第0990007177號函之行政處分，通知原告將予刊登於政府採購公報。
⑵作成原處分之規範基礎及其後續法律效果之具體說明。①規範基礎部分：
政府採購法第101 條第1 項第12款，其規定內容為：機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：12. 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。
②後續法律效果之規定部分：
政府採購法第103 條第1 項，其規定內容為：
依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。....二、有第101 條第7 款至第14款情形或第6 款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。....
⒊針對本件處分法規範基礎所涉相關法理之背景說明。
⑴政府採購法第101 條之規定，是公部門之自我防衛機制之呈現，政府採購法第101 條第1 項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，並非典型之不利處分，對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非是否有對廠商處罰之必要，警示對於廠商所產生信用減損、案源中斷等經濟效應，乃警示之反射作用，非警示所直接產生之效果，本不在是否警示必要之考量範圍。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此核諸政府採購法第101 條第1 項各款事由即明。基此，判斷廠商違反契約約定之情事是否該當於「情節重大」，應著重於廠容違反契約約定客觀情事所顯示之欠缺履約誠信重大與否。
⑵本案處分依據之上開法規範，其防衛機制特徵，如與政府採購法第31條第2 項有關沒收投標保證金之規定內容相比較，即更得突顯。事實上政府採購法第31條第2 項沒入保證金規定之所以被認為是一個「裁罰性法規範」，其道理在於：「一旦確認競標者在競標過程中之行為已實際破壞『自由市場效率』競爭機制，則為了制裁競標者這種『實害』行為，將原本預供（締約成功後）債務不履行賠償使用之預繳押標金予以沒收，已是對其固有財產權（押標金）之剝奪，自然帶有懲罰嚴重違規競標者之作用存在」。但本案上開法規範之法律效果卻僅是排除特定競標者參與公部門投標之機會，其間沒有固有財產之剝奪，另外公部門也不是採購市場中單一之買方，還有很多民間私部門之商機可供該競標者另行追逐，限制其在一定期間內參與公部門之投標，對其並無「固有既存權利」之剝奪，只有將來預期利益無法取得之潛在風險，並不構成一種「行政處罰」。
⑶固然前開處分依據之法規範在個案中適用之結果，一樣會對特定被懷疑之投標者形成某種「法律地位」及「社會評價」上之不利益，特別是被貼上「標籤」後所受「污名化」之影響。然而因為其畢竟不具裁罰性格，因此有關對裁罰性法規範所要求之行政法法理原則，在此並不當然適用，而應在「公部門自我防衛需求」與「投標者受污名化影響」二種對立價值間進行權衡，這正是處理本案必須考量之主要觀點。
⑷當然在這裏值得進一步說明者則是：公部門之自我防衛機制，隨著各種不同手段之強度差異，會有「邊際成本遞增，邊際效用遞減」之現象存在。例如在本案中，如果被告只依政府採購法第21條第1 項第12款及第13款之規定，採取民事法上終止契約之手段，則被告本身「防止不良廠商續行危害」之自我防衛機制可以立即實現（效益大），而原告遭受污名化之可能也較小（成本小）。但如果被告繼續採取原處分所為停權手段，對其他公部門而言，將來不與原告簽約而可趨避之可能危害，其程度顯然較被告遭受之立即危害為小（邊際效用遞減），而原告被污名化之蓋然性卻因此而大幅度提升（邊際成本遞增）。因此從民事法之終止契約，到作成「刊登政府公報，賦予停權效果」之處分，其間對原告之實質影響不斷升高，歸責有無之判斷也應日趨嚴格，不過再怎麼嚴格，也不會到達裁罰處分所要求之嚴格程度，這是本案在判斷過程中必須先予澄清之部分。
㈡在上開法理基礎下，本院之判斷結論及其理由形成，則可詳述如下。
⒈原告應就其客土供應商金○○公司之行為負責:
按政府採購法第101 條第1 項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由」，最高行政法院一貫之見解認為得適用民法第224 條債務人須就履行輔助人之故意過失負責之規定：關於分包商之違法行為，最高行政法院見解認為招標機關得依民法第224 條之法理，將其視為得標廠商之違法行為，而按政府採購法第101 條第1 項規定論處，主要理由為：就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界甚為普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101 條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224 條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。茲舉最高行政法院若干判決供參：
⑴最高行政法院98年度判字第205 號判決有謂：「查原審依據上訴人所不爭執分包廠商升陽公司財務糾紛，無預警停工、債權人及下游小包商催討工程款、霸占工地、黑道索價之事實以及卷內法院執行命令等證據，認定系爭工程因升陽公司債務糾葛致停工近3 個月，依民法第224 條規定升陽公司為上訴人之代理人或使用人，故有可歸責於上訴人廠商之事由，致被上訴人得解除或終止契約等情，符合政府採購法第101 條第l 項第12款規定，要難認原判決有違背法令。」
⑵最高行政法院95年度判字第23號判決明揭：「按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任，民法第224 條定有明文，就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101 條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224 條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。」此外，最高行政法院94年度判字第1753號判決、94年度判字第1237號判決，均同斯旨，足供參酌。
⑶依據上揭最高行政法院見解，本件原告自須就其客土供應商金○○公司違反廢棄物清理法之行為負其責任。
⒉在確認原告應就其客土供應商金○○公司之行為負責後，次應探討者為金○○公司於99年2 月3 日聯繫支配車輛3
台，載運剩餘土石方置系爭公八公園工地，未隨車持有產生源及處理地點之證明文件，以供檢查，違反廢棄物清理法第9 條第1 項規定，是否構成系爭契約第21條1 項12款違反環境保護法令，情節重大及第13款違反其他契約規定，情節重大之行為?
⑴按所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，就本件而言，應於廠商違反契約約定之具體事項，客觀上已難期待機關採用終止契約以外之其他手段而繼續契約關係，且機關所為之終止契約與廠商之違約行為在程度上需屬相當，方屬「情節重大」，舉凡廠商違約行為之態樣、初次或累次、故意或過失，對機關所造成之損失等，均為判斷廠商之行為是否達到應予終止契約程度之衡量標準。在本件，原告有無系爭契約第21條1 項12款違反環境保護法令，情節重大之行為，係指原告違反環境保護法令之行為與履行系爭契約間具有重要之關連性，即原告違反環境保護法令之行為，對系爭契約之履行而言，係屬情節重大，此為兩造所是認( 見本院卷第246 頁筆錄) 。
⑵在此前提下，茲應審究者為金○○公司於99年2 月3 日聯繫支配車輛3 台，載運剩餘土石方，傾倒系爭公八公園工地與系爭契約之履行有何重要關連性? 經查:
①系爭採購案標的係「○○都市計畫公八公園新闢工程」，有被告中文公開招標公告資料、工程標單、決標公告、決標紀錄、詳細價目表、單價分析表及投標廠商聲明書等件附被告○○都市計畫公八公園新闢工程採購契約書可稽。單價分析表第38頁記載「工作項目：回填客土」，其規定有「客沃土」、「產品，植栽，肥料，有機肥料」等工料名稱( 見本院卷第168 頁) 。系爭契約之「施工規範」第02902 章種植及移植一般規定之工作範圍規定「本項工作包括在公共工程及一般建築以美化為目的以及施工範圍內綠地所辦理之種植及移植工作，此項工作包含植物( 含樹木、灌木、蔓藤、草皮、水生植物等) 之育苗、種植、移植及養護等相關作業。」第2.1.3 土壤規定「（1 ）本工程圖說若註明須“客土”或“填沃土”時，所採用之土壤，應為富含有機質透水良好之壤土，且不含礫石、泥塊、雜草根及其他有毒或有礙植物生長之雜物，並經工程司認可。…（3 ）客土材料應取自合法之取土區，其採挖、堆積、裝運及施放等，由承包商自行擇法辦理。」( 見本院卷第169-170 頁) 。對照系爭工程之「回填客土」工項，詳細價目表﹝預算﹞第4 頁第25小項記載「回填客土1809立方公尺，單價172.83元，複價312,649.47元」( 見本院卷第172 頁)
。可知，系爭採購案標的係「○○都市計畫公八公園新闢工程」，公園內種植有錦葉欖仁、銀葉鈕子樹、楓香、赤松、小葉南洋杉、櫸樹、印度紫檀、青楓、偃柏、班葉春不老、麒麟花( 大葉黃苞) 、古巴拉貝木、大鄧伯、龍吐珠、喬木類、灌木類、蔓藤類等各項植裁( 見本院卷第171-172 頁) ，對土壤之種類、品質及功能有特別要求，並已明定於系爭契約，屬植栽使用之土壤，應符合前開之規定，原告自應提供符合前開規定之客沃土，此亦為原告所是認( 見本院卷第231 頁筆錄) 。
②惟查，原告於土石方運送（借土）計畫未經被告核准，並報請主管機關桃園縣政府核備前，即於99年2 月3 日傾倒非法廢棄土石方，且該非法廢棄土石方夾帶大量泥塊、礫石及營建廢棄物如混凝土塊、纜線及鋼索等，有現場照片及被告執行廢棄物清理法查核工作記錄表等件在卷可按( 見原處分卷第31-7頁、本院卷第177 、185-188 頁) ，並為原告所是認( 見本院卷第232 頁筆錄) ，足見，原告傾倒非法廢棄土石方，與其應提供符合系爭契約規定之客沃土，顯有未合，至為明灼。
③再查，按原告報請被告98年12月30日桃楊鎮工字第0980043246號函准予備查之施工計畫書第25頁施工預定進度表，明訂項次二、25之工程項目「回填客土」乃預定於工期第50工作天時，方進場施作。系爭契約第7 條（一）2.（本文第9 頁）規定：「本工程係以※工作天計算工期」，其中3.並規定：「免計工期之日，以不得施工為原則。廠商如欲施作，應先徵得機關書面同意，該日數※應計入工期。」。監造單位大承工程顧問股份有限公司代表賴○○陳稱: 「合約已載明承包廠商於進土時須提出土石方運輸計畫書且經核可並報鎮公所核備後方可進土，監造單位亦當隨時監控進土品質以維工程之順利進行」等語( 見本院卷第187 頁) 。可知，原告在非工作天施作，應先徵得被告書面同意，始得施作，俾監造單位可在工作天監控進土品質以維工程之順利進行。然金○○公司於99年2 月3 日聯繫支配車輛3 台，載運剩餘土石方傾倒系爭公八公園工地，該日為雨天，有公共工程施工日誌在卷可稽( 見本院卷第178 頁) ，並經本院依職權函詢交通部中央氣象局查明屬實，有該局99年10月21日中象參字第0990012690號函附可徵( 見本院卷第204
頁) ，且為原告所是認( 見本院卷第231 頁) ，可見，該日不應為工作天。而原告累計工期僅第15工作天，修正預定進度未報經被告核定，亦未依系爭契約第7 條（一）3.之規定，先行徵得被告之書面同意，即提前35個工作天，私運非法廢棄土石方進場傾倒，致被告委託之監造單位未能到場監督原告之施工。從而，原告在未經監造單位到場監督之情形下，擅自開挖長約50公尺、寬5-7 公尺、深2-2.5 公尺之坑洞，傾倒不符契約規定之大量非法廢棄土石方，一旦掩埋完成後，被告將難以發覺。足見，原告在修正預定進度未報經被告核定前，提前多達35個工作天施作，且在未先徵得被告書面同意前，於非工作天施作，顯有規避被告審查及被告委託之監造單位到場監督施工之意圖，以遂其完成傾倒大量非法廢棄土石方之違約行為，甚為明確。
④又查，系爭契約第9 條、（八）（本文第15頁）訂定：「廠商為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐廠，率同其員工處理下列事項：」，其中1.、（2 ）並訂定：「工人、材料、機具、設備、門禁及施工裝備之管理。」( 見本院卷第173 頁) 。原告於99年1 月11日，檢具開工報告，陳報工地負責人為卓○○，經被告核定在案，有開工報告在卷可稽( 見本院卷第18 2頁) ，依系爭契約第9條
、（八）、1.、（2 ）之規定，工地負責人卓○○應管理施工場所工人、材料、機具、設備、門禁及施工裝備，拒絕金○○公司載運非法廢棄土石方進場傾倒，詎其同意金○○公司載運非法廢棄土石方進場傾倒，益認原告確有傾倒大量非法廢棄土石方之故意及行為。
⑤原告嗣後主張該土方之來源，係出自於臺北市○○路捷運工地，為取自合法之取土區云云。惟經被告以99年4 月22日桃楊鎮工字第0990013393號函請臺北市政府捷運工程局協助查明上述是否屬實，臺北市政府捷運工程局中區工程處以99年4 月29日北市中土六字第09931371800 號函及99年5 月6 日傳真乙紙，回覆原告所稱金磊鑫公司進運之土方，並非源於該工地( 見本院卷第189頁)。
⑶綜合以上各等情觀之，系爭採購案標的係「○○都市計畫公八公園新闢工程」，公園內種植有錦葉欖仁等各項植裁，對植栽使用之土壤，系爭契約已明文規定其種類、品質及功能，原告是得標廠商，自應提供符合前開規定之客沃土。而原告代表人自承其從事該行業已有30餘年，原告公司成立於85年，迄得標時止，已有13年之久，對客沃土在系爭公園工程之重要性知之甚詳( 見本院卷第231 頁筆錄) 。詎原告明知客沃土在系爭公園工程之重要性，廢棄土石方明顯不利於公園植裁之育苗、種植、移植及養護等相關作業，及系爭契約對施工管理之各項約定，竟在土石方運送（借土）計畫未經被告核准，並報請主管機關桃園縣政府核備前，利用非工作天，且提前多達35個工作天，進場傾倒非法廢棄土石方，而該非法廢棄土石方夾帶大量泥塊、礫石及營建廢棄物如混凝土塊、纜線及鋼索等，與其應提供符合系爭契約規定之客沃土，顯有未合，事後又飾詞強辯該土方之來源，係出自於臺北市○○路捷運工地，為取自合法之取土區，經被告查證並不實在。則被告認原告之故意違約行為，已嚴重破壞兩造間之信賴關係，無從認原告往後將誠實履約，客觀上已難期待採用終止契約以外之其他手段而繼續契約關係，且被告所為之終止契約與廠商之違約行為在程度上相當，已達情節重大程度，而依系爭契約第21條第1 項第12款、第13款規定及政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，通知將原告刊登政府採購公報，於法自無不合；要無何違反比例原則、裁量濫用等情事。再參酌前揭說明，被告採取民事法上終止契約之手段，可立即實現被告本身「防止不良廠商續行危害」之自我防衛機制（效益大），減少被告往後監督及檢驗原告履約必須付出之成本，對其他公部門而言，將來不與原告簽約，可趨避可能之危害，社會公眾亦可避免其所納稅捐及使用系爭公園權利之損失。故原告主張原告違約情節並非重大，被告終止契約權利之行使對於被告、原告及社會公眾均非有利，被告除終止契約之嚴厲手段以外，尚有許多契約約定之罰則可選擇行使（如暫停計價），惟被告捨此不為，仍逕為行使終止契約之權利，顯有違反比例原則並有權利濫用之情，其以該理由終止契約應屬無據云云，委無可採。
⒊原告雖主張其尚未與金○○公司訂約之前，金○○公司即於99年2 月3 日逕將土方運至工地，傾倒廢土是金○○公司之行為，並非原告云云。惟查，原告與金○○公司於99年2 月1 日即簽訂工程合約書，有工程合約書乙件在卷可稽( 見本院卷第180 頁) ，金○○公司並出具工程安全衛生切結書及施工人員保險切結書予原告。且金○○公司蔡○○陳稱：「沃土的認定並非本公司私自認定，乃是請砂石車承運至工地現場，經承包公司看過、認定後，砂石車司機才傾倒現場。」等語，原告工地負責人卓○○陳稱:
「載運土石方車輛係委託因金○○工程公司蔡○○君承包土方進場，金○○工程行稱該剩餘土石方為沃土，故請載運至本工地」等語，有被告99年2 月3 日及2 月8 日執行廢棄物清理法查核工作紀錄表之現場稽表在卷可按( 見本院卷第187 頁) ，可知，原告確有於99年2 月1 日委託金○○公司載運土石方至現場，且金○○公司係經原告工地負責人卓○○檢查同意後，始將非法廢棄土石方載運進場傾倒，原告自應就金○○公司之違法行為負責。故原告此部分之主張，委無可採。
⒋原告另主張系爭工程完工後，於「綠帶」部份即有依定之高差，可參系爭工程細部設計圖說之圖號8 「剖面圖」之剖面圖B 、剖面圖C ，故原告於99年1 月11日開工後，即先按圖施作，將該部份之表土開挖並堆置於旁，以供作為設計圖上綠帶之小土丘所用，並非所謂「擅自開挖坑洞，傾倒大量非法廢棄土石方」云云( 見起訴狀第12頁附本院卷第19頁) 。惟查，原告開挖的地點，對照契約書圖說第2-37 及6-37 頁觀之，第2-37頁中間有179.44公分的高層，第6-37頁是180 公分，在此區塊只要再填60公分的土就可以符合契約書圖說，可知，系爭工程現地是盆狀，處於需土之狀態，原告應作回填土方夯實的動作，而非開挖坑洞。是原告此部分之主張，尚非可採。果若原告主張將表土開挖係供作小土丘之用為真實，則其可自其他處所取土，即可施作小土丘，何須在系爭工地開挖坑洞取土? 又何須在開挖坑洞將土取出後，再傾倒大量非法廢棄土石方掩埋填平? 如此，將多花費開挖坑洞及埋土填平之成本，自不如直接自其他處所取土施作小土丘，較符合經濟效益，足見原告之說詞顯與常理有違，不可採信。原告嗣於本院行準備程序時改稱: 「( 問: 挖麼大的洞要做什麼？) 這是先期的作業，要整地。被告自己認為是為了要傾倒廢土，但那是為了要2 乘2 米下水道的施作，這是我的施作過程的方法，並無蓄意要放置土方。」等語( 見本院卷第232 頁) 。惟查，按系爭契約（圖號5/37）所載，工區中央係設計施作1 乘1 米箱涵之施作，非2 乘2 米，果若原告開挖是為施作下水道為真實，則開挖面就不應再回填土石方，何以原告開挖坑洞，再傾倒大量非法廢棄土石方掩埋? 可證原告開挖坑洞，並非施作下水道。
⒌原告再主張本工程於植栽工程施作時必須自工區外進客土回填計1,809 ，金○○公司卸載於工區內之土方僅有約60，數量甚少，被告查獲後，隨即要求原告將該等土方運離，原告亦立即遵照指示，完成改正，該等土方當日經被告所屬清潔隊採樣，未傳有任何危害環境之成份，並無造成環境污染之虞，本件原告違約之情況輕微，且係第1
次有該等違約行為，不足以構成「情節重大」之要件云云。惟查，依據原告與金○○公司之工程合約書所載，本工程範圍為土包工程，工程總價41萬元，其中回填客土及整地( 含沃土2,000 ) ，單價及複價均為128,125 元，有工程合約書及工程估價單附原處分卷可按( 第128-118 頁) 。可知，金○○公司應回填之客土( 含沃土) 數量為2,000 ，相較於系爭契約詳細價目表﹝預算﹞第4 頁第25小項記載「回填客土1,809 立方公尺，單價172.83元，複價312,649.47元」，若金○○公司完成全部客土回填，原告將獲有高達184,524.47元之價差利得。本件係由被告工務課通報查獲，並要求原告立即清除改善後，原告始將非法傾倒的剩餘土石方運離現場，並非原告自行認為金○○公司提供之客土不符合契約規定，而載離現場。倘若未經被告及時查獲，在原告故意利用非工作天施作，且未經被告核備及監造單位現場監督之情形下，擅自開挖長約50公尺、寬5-7 公尺、深2-2.5 公尺之坑洞，傾倒不符契約規定之非法廢棄土石方，必不止於60，自難以此已完成傾倒之非法廢棄土石方數量60，衡量原告違約情節之輕重。而原告事後之改善行為，亦不能阻卻其違約行為之成立。另系爭非法廢棄土石方是否含有危害環境之成份，並非被告認定原告違反環境保護法令情節重大之主要因素，重要的是，系爭非法廢棄土石方明顯不利於公園植栽之育苗、種植、移植及養護等相關作業，即原告亦自承金○○公司提供之客土內含石塊不適合做客沃土( 見本院卷第232
頁) 。故原告此部分之主張，均非可採。
⒍原告又主張依廢棄物清理法第9 條及第47條規定，係先要求違反義務人應於「期限內清除其廢棄物或剩餘土石方」；若未依期限清理，方處以罰鍰，原告已依被告要求立即改善，並無違反環境保護法令情節重大之情形云云。惟查，本件被告係依違反廢棄物清理法第9 條第1 項及第49條第2款規定，作成99年5 月20日桃楊鎮清字第0990017139
號裁處書，裁處金○○公司18萬元( 見本院卷第193 頁)
，與廢棄物清理法第47條規定，並無關連。且被告認定原告之故意違約行為，已達情節重大程度，如前所述。故原告此部分之主張，並不可採。
⒎原告另主張其依被告指示參與「○○都巿計畫公八公園新闢工程土方撮合會議」，於99年2 月8 日就○○都巿計畫公八公園新闢工程之土方撮合數量達成數項結論，被告並於99年3 月2 日發函要求原告應確實依上揭會議結論辦理。被告事後終止系爭契約及刊登政府採購公報，前後作為顯有矛盾處，若為情節重大，被告為何要求原告須依土方撮合會議記錄結論辦理系爭工程？云云。惟被告召開前揭會議，係出於使○○鎮內剩餘土石能有效利用以達節能減碳之目的，考量會議所論及之兩項工程工區相仿，遂進行該會議以撮合工區土方以達平衡，且會議中並無針對原告99年2 月3 日卸載土方情事進行討論，此有「『○○都市計劃公八公園新闢工程』與『○○都市計劃九-2-15 （永美路33巷前段）計畫道路後續開闢工程』土方撮合會議紀錄」在卷可稽，此與原告行為是否構成「情節重大」，係屬二事，並無前後矛盾之情形。是原告此部分之主張，容有誤解。
㈢綜上所述，被告認原告有政府採購法第101 條第1 項第12款所定因可歸責於廠商之事由，致終止契約情事，而擬將原告刊登政府採購公報，於法自屬有據。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法核無違誤，申訴審議判斷定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年 11 月　 25 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 陳心弘
法 官　林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 11 月　 25 日書記官 劉道文