臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第1977號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 01 月 20 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1977號100年1月6日辯論終結原 告　統揚建設股份有限公司
代　表　人　張銀河（董事長）
訴訟代理人　陳金泉　律師
葛百鈴　律師
李瑞敏　律師
被 告　行政院公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　侯文賢
鄭詩瑜
陳蓬芳
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年8
月20日院臺訴字第0990102179號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於坐落臺北市○○區○○段○ ○段149 地號土地上建造
名稱「Club Mate （克拉美地）」建案（下稱系爭建案）房屋銷售，於該建案房屋實際上尚未確定有引泉自北投地熱谷溫泉之設施或青磺溫泉，仍未具休閒溫泉住宅之條件，即於系爭建案廣告表示「國際休閒溫泉住宅」「引泉自北投地熱谷溫泉」及「以擁有『青磺溫泉』也就是世界奇湯『鐳溫泉』」等語，嗣經被告依檢舉調查結果，審認原告就其商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以98年10月22日公處字第098152號處分書（下稱原處分）命原告立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）30萬元。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：
㈠系爭建案溫泉水權爭議經過如下：
⒈原告自86年間成立迄今，誠信經營而推出之建案無數，從無廣告不實之情事。92年4 月間，系爭建案坐落之土地經由法院進行拍賣，原告知悉上揭土地拍賣訊息，故推由與原告長期合作之地主游榮聰向臺灣士林地方法院投標購得臺北市○○段○ ○段第203 地號土地，與現位於系爭建案
基地內、附近之其餘土地與其上建物。游榮聰標得上開土地後即交由原告負責規劃，原告並將現位於系爭建案內之土地於整地開工前先規劃暫行作為停車場使用，並指派工地主任游東炎管理停車場。原告於前揭土地進行整地之際，北投當地溫泉掮客謝銘坤以溫泉水權人王文吟授權代理人之身分，向游東炎稱溫泉水權人王文吟有合法之溫泉水權可轉讓，並可全權負責代為申請相關溫泉水權移轉、道路挖路施工及埋設溫泉管線等手續，溫泉水權可隨溫泉水權人所屬建物所有權變更而合法移轉，游榮聰即透過游東炎向謝銘坤轉達有意購買王文吟溫泉水權之意願，並請其代為安排與王文吟見面及完成簽約手續，游榮聰遂於93年1月14日以883萬元鉅資購買溫泉水權，方始由原告委請建築師進行系爭建案之設計與規劃。故原告確已耗費鉅資購得合法溫泉水權，主觀上絕無所謂不實廣告、詐瞞消費者故意情事。
⒉原告自始即擬規劃將溫泉水權設置於系爭建案內，然因與系爭建案基地相鄰土地尚有同地段184-1 、196 、201 、202 、187 、191 、192 、205 、203 地號（即○○街90號房屋坐落基地）等土地，依建築法44條規定：直轄市、縣（市）（局）政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築；臺北市畸零地使用規則第6 條第1 項前段規定，畸零地非經與鄰地合併補足或整理後，不得建築。原告有鑑於土地互為畸零地時，受限於法令規定各筆土地不能單獨建築，故擬採全體合併建築之方式，謝銘坤遂向游榮聰及原告提議，可將溫泉水權暫設置於○○街90號，一來管線施工路線較短避免施工麻煩又免影響建築基地開挖造成溫泉管線多次裝拆之困擾，二則將來亦可透過上述法令上允許之合併建築方式將溫泉水權合法提供予系爭建案內全體住戶使用。原告預期與鄰地即○○路90號房屋坐落之基地即203 地號土地所有權人達成合併建築協議後，透過合併建築之方式，即可將設於○○街90 號 房屋之溫泉併入系爭建案內供住戶使用，故特別將此筆與鄰地合併建築之規劃於不動產委託銷售合約書第19條第5 項，以及與購屋者簽訂之房屋預定買賣契約書第11條第6 項中特別載明。另外，游榮聰於93年1 月14日與溫泉水權賣方王文吟簽署溫泉水權讓渡協議書後，93年1 月30 日 王文吟取得○○街90號房屋所有權同時，溫泉水權亦隨之移轉至○○街90號房屋處。游榮聰因信賴謝銘坤表示溫泉水權乃係隨溫泉水權人建物所有權變動而隨之移轉，故游榮聰認為將來系爭建案完成後，游榮聰只要分配取得系爭建案任一戶房屋所有權，即可將溫泉水權自○○街90號遷移至系爭建案內，而使系爭建案住戶有溫泉水可使用。
⒊原告基於上述信賴，於93年系爭建案推出之際，委託代銷之新聯信廣告股份有限公司（下稱新聯信公司）製作案關廣告圖冊等文宣，並簽訂不動產委託銷售合約書，其中第19條第5 項特約事項約定，本基地因與鄰地合併變更使用設計…，乙方（即）應於銷售時向購屋者說明。另第10條第2 項規定，乙方應在政府法令許可及甲方提供之不動產說明書、房地買賣合約書之範圍內為促銷廣告，不可有私自增加不實廣告之情事發生。故原告委託新聯信公司代銷時，簽約前已清楚告知系爭建案之溫泉水乃設置於○○街90號，且擬透過合併建築方式將○○街90號溫泉水提供系爭建案住戶使用。其後，新聯信公司自93年10月起至94年4 月底止進行系爭建案之預售屋展銷，展銷期間結束後，廣告海報等即不再使用、新聯信公司則僅歸還原告寥寥無幾的銷售說明書，此後原告即再無印製與發放任何系爭建案文宣。
⒋嗣因臺灣士林地方法院檢察署檢察官以臺北市自來水處處長及相關官員涉有圖利罪嫌偵辦，相關承辦人員為免核准供應溫泉水權移轉而遭檢察官指為涉犯圖利罪嫌，而不敢核准溫泉水權之移轉，故應不得以此認定原告推出廣告當時有廣告不實之情事。原告事後知悉主管機關自來水處暫無法核准溫泉水權移轉之情事後，隨即積極努力與系爭建案社區管理委員會及住戶開會尋求協商解決之道，迄今系爭建案總戶數255 戶住戶中，已簽訂停止溫泉供水補償和解書戶數為241 戶，僅14戶尚未簽署停止溫泉供水補償和解書。
㈡原處分有主文與理由矛盾之適用法令違誤：
⒈按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5 百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」被告即依據前揭條款作成原處分。⒉然觀諸原處分主文第2 項為：命原告自原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為；然原處分既已於理由認為原告於97年10月以後委託威肯公司銷售餘屋時，並無涉及本件廣告圖冊等文宣使用，則顯然被告已認定原告於97年10月後再無任何違法行為（按此為依據原處分理由之認定，惟事實上原告自94年4 月底委託新聯信公司展銷期結束後，已再無任何廣告行為），從原處分主文第2 項所命原告停止作為云云，實屬無據且無任何必要，就此部分，顯然存在處分主文與理由之矛盾，足徵原處分違誤而應予撤銷。
㈢原告主觀上並無廣告不實之故意或過失：
⒈按行政罰法第1 條規定，違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。同法第2 條規定，本法所稱其他種類行政罰係指限制或禁止行為之處分（如禁止為一定行為）。
⒉被告以原告違反公平交易法第21條第1 項規定課處30萬元罰鍰及要求停止廣告行為之處分，該當行政罰要件無疑。則依行政罰法第7條第1項規定，違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰。而被告99年12月22日行訴訟辯論意旨狀亦主張公平交易法第21條第1 項規定之適用，雖不以行為人主觀上有故意為必要，但亦需行為人主觀上有過失始為處罰，故原處分核屬行政罰無疑。
⒊原告與合建案地主游榮聰購買溫泉費用即花費650 萬元、再加上管線費用233 萬元之支出，斯時為此溫泉所耗費者883 萬元；常情而論，一個理性經營者不會平白無故花費高達883 萬元去購買完全無用或用不到的溫泉水權，原告購買溫泉水權之目的就是將來要提供給系爭建案社區住戶使用。而原告於花費高額鉅款購得溫泉水權後，再規劃推出預售之系爭建案，故原告於推出系爭建案之際，主觀上乃本於已購得合法溫泉水權之確信，主觀上絕無任何詐欺、虛偽不實或引人陷於錯誤之故意或過失。
⒋再者，原告透過合建案地主游榮聰已先購得溫泉水權暫置放於距離○○街60號約30公尺處之○○街90號，並依溫泉掮客謝銘坤之建議，先施工預埋管線從○○街90號至○○街60號外圍，目的就是為將來系爭建案完工後，供應溫泉水予系爭建案社區住戶，足證原告自始即有履行廣告內容之意思，絕無廣告不實之故意。
⒌訴外人游榮聰與原告為合建關係，游榮聰取得○○街90號水權，目的即係將來要供應系爭建案社區住戶使用：
⑴訴外人游榮聰與原告為合建關係，此有系爭建案預售當時，預售屋購屋者分與地主游榮聰及建商即原告簽署之土地預定買賣契約書，以及房屋預定買賣契約書為證，此為一般建案出售之業界慣例。是以，本件地主為游榮聰，其除提供土地合建外，游榮聰另購置合法溫泉於○○街90號處，因系爭建案基地之○○街60號土地準備動工，為免影響施工自不可能將溫泉水權置放於○○街60號，故將溫泉水權先暫時置於○○街90號處，兩個地點相距不到30公尺距離，俟系爭建案完工後，再透過合併建築或溫泉遷移方式，皆能合法、順利讓系爭建案內住戶使用溫泉。
⑵而原告推由合建案地主游榮聰除向法院標得合建案土地外，並向溫泉水權人王文吟購得溫泉水權，故游榮聰取得○○街90號溫泉水權，惟一目的即係將來要供應系爭建案內住戶使用，否則游榮聰何必花費高達883 萬元向王文吟購買溫泉水權？
⒍事實上，原告所規劃2種供應溫泉水方式（合併建築或遷
移）均屬可行之作為：
⑴與原告合作之地主游榮聰除確實已購買○○街90號溫泉，且溫泉於該處確實能合法使用無誤外，原告與游榮聰亦擬將系爭建案基地以合併鄰近如90號等畸零地建築方式，將位於○○街90號之溫泉供應系爭建案基地內之住戶使用，而此合併建築方式業於原告之不動產委託銷售合約書第19條第5 項以及與購屋者簽訂之房屋預定買賣契約書第11條第6 項中特別載明，目的即係清楚告訴購屋者系爭建案住戶溫泉水之使用，原告將來擬透過合併建築方式由○○街90號提供。
⑵另一方面，原告與游榮聰向溫泉所有權人購買溫泉時，係透過溫泉遷移方式，先由原溫泉所有權人王文吟取得○○街90號房屋所有權，為此溫泉水權即得由大屯旅社合法隨之移轉至○○街90號房屋處；就此原告與游榮聰確有合理信賴溫泉賣方王文吟與掮客謝銘坤所表示溫泉水權乃係隨溫泉水權人建物所有權變動而隨之移轉，故原告認將來於系爭建案完成後，只要游榮聰取得其中系爭建案任一戶房屋所有權，即得將溫泉水權自○○街90號合法遷移至系爭建案內。
⑶事實上，當時溫泉營業章程並未禁止遷移溫泉。本案廣告時仍有效之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程，係90年7月23日修訂之條文；依該章程第3條規定，用戶申請溫泉設備新設、改裝、廢止或其他有關溫泉使用事項時，應填具申請書及檢附必備文件向本處陽明營業分處提出，經認可後，繳付應繳各費。其中「其他有關溫泉使用事項」解釋上當然包括溫泉用戶得申請遷移，而非禁止申請遷移。
⑷即連主管機關溫泉股承辦人程盟月於97年4 月21日法務部調查局臺北市調處陳述：「問：由你前述簽呈已足證你知悉由於原址建物已消滅，故原址之溫泉使用權亦相對無法辦理過戶手續，為何你仍簽呈對於該戶的使用權益可否保留，宜予考量？答：…如同意王文吟辦理過戶，可使水處增加711,740 元之收入，因使簽呈對於該戶的使用權益可否保留，宜予考量。問：既然不是溫泉使用場所，又無法提出原溫泉使用場所（○○區○○路5
號）已變更姓名為王文吟之建物所有權狀，是否應不准其申請？答：基於○○路5 號建物已被徵收拆除，溫泉無法於原地重建使用，且查本處依溫泉營業章程，並無明訂禁止遷移…」及同日於檢察官偵訊時陳述：「當初王文吟來申請遷移溫泉用水權到○○街90號，我認為這樣可以增加我們事業營收，所以才同意」，可見並無禁止遷移規定。
⑸再者，臺北自來水事業處附設溫泉營業章程本質上並非法律亦非法規命令，該處於函覆調查局說明中，亦清楚表示，溫泉營業章程依司法實務見解僅屬私經濟契約性質，既然是私經濟契約，則只要符合買賣雙方利益且不影響第三人權益，即可獲准而無違法問題。蓋遷移管線本身並不會增加溫泉水供水量，因管線口徑並未變更也未增加，遷移管線費用亦係由水權人自負，國家溫泉水費徵收亦不會因此有所短少，對屬公共營利事業機關之自來水處而言增加水費收入更是樂見其成。如不准遷移，反而國家減少水費收入，故絕無不核准遷移之理。
⑹此外，如同民眾向電信公司申請電話移機，就電信公司而言，申請人只要同意繳納移機費及電話使用費，焉有不准移機申請之理由？蓋移機本身對電信公司而言，電話費並不會因此造成短少，則遷移溫泉本身，只要水權人持續繳納水費，為何水處會有不同意核准遷移之理由？
⑺至於訴願決定書及被告之訴願答辯所引用之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第9 條規定，溫泉各項申請僅有新設、改裝、中止、廢止、過戶、種別變更、恢復、分時供應等8 項，並無遷移規定，惟訴願決定及原處分引用之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第9 條規定，實係96年12月7 日始新修正之條文，惟系爭建案合建地主游榮聰與溫泉水權人王文吟簽署溫泉水權讓渡協議書而購買溫泉水權時間為93年1月14日，相關溫泉申請
手續並由溫泉水權人王文吟（含其代理人謝銘坤）一手包辦，臺北自來水處陽明分處並於95年5 月11日發函同意游榮聰本於遷移方式取得○○街90號溫泉，則無論從簽署溫泉水權讓渡協議書時，抑或游榮聰獲准取得○○街90號溫泉水權之日期，本於法律不溯既往法理，絕無適用96年12月7 日始修訂之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第9條規定之餘地，遑論96年12月7日修訂之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程亦無明文禁止水權遷移之規定，解釋上水權遷移當然仍屬合法。
⒎實則溫泉水權得核准遷移於本案發生前已有前例可循：
⑴溫泉法或90年7 月23日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程並無禁止溫泉水權遷移之明文，90年7 月23日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第3 條則更進一步以「其他溫泉使用相關事項」之規定，而得核准遷移。被告雖主張溫泉水權人王文吟得核准遷移係因大屯旅館遭徵收之特例，然所謂「特例」事實上亦非特例，此乃因90年7 月23日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程已有「其他溫泉使用相關事項」之規定，而得核准遷移。由此亦可知，無論係90年7 月23日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第3條，抑或96年12月7日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第9 條規定之溫泉申請類別，均僅係例示規定，而非窮盡之列舉規定。王文吟原有之溫泉水權可從大屯旅社核准遷移至○○街90號而由游榮聰取得即可為證。
⑵且90年7月23日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第8條規定，有下列情形之一者，該處得暫緩接受用戶溫泉設備新設或增設之申請：①供應已達飽和者。②供應有特殊困難者。北投地區青磺水多年來均係處於供過於求之狀態，主要是因為青磺水因腐蝕性較高，對家電設備有不利影響，反觀白磺水因產量較少、腐蝕性低，故供應較為不足。系爭建案係引進北投地區青磺水，因遷移並不會增加既有供水量，則應非上開臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第9 條規定暫緩接受申請之範圍。再對照99年1 月間臺北自來水事業處陽明分處再開放70支管線供人民申請，結果僅有69人申請，足證青磺水確係供過於求，則原告豈可能會不獲准申請遷移？
⒏地主游榮聰取得之溫泉水權雖為○○街90號，惟系爭建案內之○○街60號建物亦屬溫泉水可供應之範圍：
⑴按溫泉水供應本身並無水區之限制，此觀臺北自來水事業處陽明營業分處溫泉股股長林俊雄於市調處調查中陳述：「問：前述公告登載申請範圍：北投中心里、林泉里、溫泉里、泉源里、長安里本處溫泉配水管可供應之合法建築物為準，是否因其他里偏離輸水幹管太遠？答：該5 里僅為參考基準，其他地區只要為本處溫泉配水管可供應之合法建築物均可提出申請，本處於90年之溫泉營業章程中就將該基準5里之規定取消」。
⑵另臺北自來水事業處陽明營業分處辦事員程盟月於調查中陳述：「問：依據該次公告，北投溫泉白磺水開放申請作業流程登載，係先審查申請戶繳交之土地及房屋建築改良物所有權狀（如管線經過他人土地，無法獲得他人同意或裝設地點偏離輸水幹管太遠等，都無法取得申請裝設），為何裝設地點偏離輸水幹管太遠，亦無法取得申請裝設？答：我不清楚，不過該公告係針對88年白磺開放溫泉申請，且訂有開放期限，至於其他申請事項，或不在該期限之申請事項，應回歸原營業章程規定，在本案申請當時之營業章程規定，溫泉並無供應範圍之限制。」可知，溫泉水供應並無水區範圍之限制。
⑶另溫泉水供應係以重力流方式供應，只要重力流可達到之範圍均可供應溫泉水，此觀臺北自來水事業處受理新北投地區地熱谷青磺溫泉新設申請，第4條注意事項第2點，因溫泉採重力流方式供應即明。
⑷再對照臺北自來水事業處陽明營業分處溫泉股股長即林俊雄於調查局陳述：「問：○○街90號是否位於臺北自來水事業處溫泉水配水管可供應之範圍？答：（經檢視後）是的，青磺管線尚可在供應範圍。」及偵查中檢察官訊問時之陳述：「問：對於○○街90號已經超過你們溫泉水所規劃的範圍之外，有何意見？答：沒有，我們基本上沒有畫範圍，只要管路有到，重力夠的話，就可以設。」此外，臺北自來水事業處溫泉股辦事員程盟月亦陳述：「問：你在製作前述簽呈時，有無相關技術人員詢問○○街90號是否位於溫泉輸水幹管範圍內？答：有的，印象中我當時曾問過蔡豐混或曾有相關技術人員討論○○○區○○○○○○○路湯櫃接用，故○○街90號尚在重力流可達範圍。」及檢察官訊問時陳述：「問：大屯旅館要把溫泉用水權遷移到○○街90號，但○○街90號並不在溫泉供水管線範圍，是否知道？答：我有詢問過蔡豐混（改名蔡傳豐），他說從育仁路的湯櫃應該可以供應到○○街90號，相關技術人員討論過認為應該可以，所以我才准。」
⑸據此，系爭建案內所有之房屋○○街60號，或擬與○○街90號透過合併建築方式，均屬溫泉水重力流可達之範圍，亦即均可供應溫泉水。據此，原處分及訴願決定認定系爭建案無法獲得溫泉水供應，而認定原告有廣告不實情事，事實認定明顯有誤。
㈣被告主張系爭建案本身未取得溫泉使用權，實屬誤解預售建案之性質所致：
⒈預售建案本身即具有「現在規劃，將來給付」之特性，正因具備上述將來給付特性，舉例而言，建商預售規劃使用某種國外進口建材，但施工過程中因政府法令變更禁止進口或國外原廠倒閉或因發生天災如地震、火災導致工廠生產線無法生產該建材，此等事變因素如採被告主張，也是一種廣告不實之行為。但眾所週知，上開因素之發生明顯不可歸責於建商，建商主觀上並無任何故意或過失。而因預售屋建案自銷售之初至建築完成時間大抵均在為2至4年，期間建材可能受市場供應量、或法令變更等因素而無法取得，致需以其他建材替代原設計之建材，故預售屋建案房屋銷售契約中，建設公司均會保留建材設備變更之權利，此乃建築業界常見之約定條款，購屋者於簽約當時亦明知建設公司於房屋預售契約中保留建材變更之權利。本件原告亦於房屋預定買賣契約書第29頁特約事項亦有如此規定。
⒉而原告於推出預售之系爭建案時，固規劃引進北投地區硫磺泉供住戶使用，惟於房屋預定買賣契約書第7 條約定，系爭建案之溫泉水為原告贈送予系爭建案社區使用之公共設施設備，則買賣預售屋契約內約定使用之建材屬買方花錢購買的部分，原告都已保有單方變更建材之權利，更遑論由原告無償、免費贈送之公共設施，基於舉重以明輕之法理，更應認原告於系爭建案完工後以碳酸泉（俗稱美人湯）取代硫磺泉之提供方式，絕無違反買賣契約之義務。原告當然保有於客觀因素改變下決定或變更所供應溫泉泉質之權利，原告此舉於法律上應被容許。
⒊按預售屋於預售階段常見僅有廣告或圖說，廣告或圖說上固繪製有水電設備、公共空間規劃、建物完成後房屋內部空間設計等雛形，惟該等於廣告或圖說上所繪製之內容於預售當時客觀上確無「實體」存在，例如並無水、電或建物存在。必定於建案完成後，始能接通水電、完成公共空間如游泳池、健身房等設施興建、房屋內部完成如客廳、浴室、廚房等具體空間規劃及設備擺設、採購。據此，並無任何一個預售建案能夠在預售當時即能將興建完成後之具體實物內容完整呈現，只要建案完成後點交予購屋者時能交付購屋者使用即可。被告及訴願決定認定原告於預售階段所為引進北投地熱谷青磺溫泉廣告有所不實云云，顯屬有誤。
⒋系爭建案建區雖位處臺北市○○區○○街60號，系爭建案建區工地開始施工後，原告自不可能先將溫泉管線拉至○○街60號，因如此作法勢必影響施工，埋設的管線也會被破壞殆盡。故原告先將溫泉置放於合建案地主游榮聰所有之房屋即○○街90號，俟系爭建案施工完畢後，再將溫泉從○○街90號遷移至○○街60號，以供系爭建案社區住戶使用。事實上，○○街90號溫泉，合建案地主游榮聰於系爭建案預售階段時，即已取得使用權，而溫泉申請遷移除有前例可循外，亦未違反90年7 月23日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程規定，足證原告溫泉供應規劃方式確屬可行，主觀上絕無廣告不實之故意。
⒌原告之系爭建案預售屋陸續於97年1 月起陸續開始交屋，迄97年11月間仍處於交屋之狀態，惟刑事案件偵查中檢察官傳訊系爭建案住戶接受訊問時間為97年5月2日，斯時尚未達公共設施應完成裝設之截止日（依房屋預定買賣契約書第23條第6項約定，公設應於交屋日起3個月內裝設完成，所謂交屋日當係以全數住戶交屋完畢起算，蓋本件溫泉為公共設施，而非個人住戶室內專屬設備，自無從以個別住戶交屋日起算），故部分住戶於檢察官偵查中經檢察官以假設性問題詢問：原告盜接溫泉已被查獲，將來不會有溫泉，住戶是否覺得被騙？其等住戶因受檢察官不當誘導詢問而證稱其購買系爭建案住宅之動機為溫泉公設亦或無溫泉則不買者，故感覺受騙云云，事實上因當時1 樓公共設施尚未全部裝設完成，且亦未達買賣契約書約定裝設完成交付之日，事後經刑事法院一審判決證明原告並無盜接溫泉之事實，應不得依上開部分住戶之證詞即據此推論或證明原告主觀上有廣告不實之故意，或預判原告屆期無法履行買賣契約上之義務。況迄今並無系爭建案購屋者對原告或地主游榮聰行使契約解除權，足證系爭建案購屋者未受到任何買賣契約上之損害。
㈤原告已獲准新設申請溫泉而可供應溫泉水予系爭建案住戶使用，原告以系爭建案管委會名義提出新設申請亦獲准許：
⒈按溫泉水供應來源縱然因檢察官介入偵辦導致目前暫無法由○○街90號提供，惟就私法上買賣契約履行而論，系爭建案社區1 樓公共設施只要有溫泉水可使用，原告即已履行義務，亦即以遷移、新設申請甚而購買溫泉水之送水方式，只要能供應溫泉水予系爭建案住戶使用即可。而系爭建案社區管理委員會已向臺北自來水事業處陽明營業分處申請新設溫泉，並獲臺北自來水事業處陽明營業分處99
年1 月27日北市水陽營溫字第09938311300 號函審查同意申請新設青磺溫泉12㎜口徑2 支在案。而上揭申請乃係原告以系爭建案管委會名義代為提出申請並獲准許，據此，系爭建案住戶已有溫泉水使用，被告稱系爭建案管委會未提出新設申請溫泉，實有誤會。
⒉且按系爭建案管委會99年1月31日第2屆第1 次區分所有權人會議紀錄，絕大多數住戶卻都不願意裝設溫泉，則於購屋者都表示不願意使用溫泉之前提下，何有被告所認定系爭建案廣告內容有引人錯誤之表示情事？可見被告認定原告違反公平交易法第21條規定，適用法律明顯錯誤，原處分應予以撤銷。
⒊至於訴願決定記載：又訴願人於○○街70號申請溫泉水權，係以訴願人名義向臺北自來水事業處辦理新設登記申請，主體非系爭建案管理委員會，則可否合法供給系爭建案住戶溫泉水源，尚有疑義云云。惟原告於99年3月9日訴願補充理由書㈡已提出臺北自來水事業處陽明營業分處99年1月27日北市水陽營溫字第09938311300號函，准許原告以系爭建案管委會名義申請新設青磺溫泉12㎜口徑2 支，訴願決定上揭事實認定明顯錯誤。
㈥系爭建案預售時，購屋消費者均清楚知悉，將來建物興建完成交屋並點交公共設施時，溫泉水係由○○街90號引進並提供，此有新聯信公司現場專案銷售經理闕山振於刑事案件一審審理中之證詞可證，故預售時系爭建案基地之○○街60號內雖無溫泉水權，但原告已準備透過溫泉水權遷移或土地合併方式將合建案地址游榮聰已取得之○○街90號溫泉水提供系爭建案住戶使用，此為購屋消費者簽訂預售屋買賣契約當時所知悉，購屋消費者並無誤認廣告之情事，原告自無廣告不實之故意或過失。
㈦被告一再誤解臺北自來水事業處附設溫泉營業章程規定：
⒈被告主張王文吟取得溫泉水權係依溫泉營業章程第4 條過戶規定，而非第3 條其他溫泉使用事項云云，顯然誤解本件水權遷移及房地過戶之事實。93年2 月12日王文吟由臺北市○○區○○路5 號大屯旅社，申請溫泉水權「遷移」至臺北市○○區○○街90號。93年3月1日臺北自來水事業處核准溫泉水權「遷移」至臺北市○○區○○街90號，溫泉水權人不變仍為王文吟，此時無所謂「過戶」問題，僅為單純之「遷移」。93年7 月1 日王文吟將臺北市○○區○○街90號房地過戶予游榮聰。95年5 月11日臺北自來水事業處核准溫泉水權用戶名義人由王文吟過戶為游榮聰。⒉被告一再引用錯誤之96年12月7 日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第9 條規定作為本件答辯理由。然原告業已一再陳明，系爭建案廣告當時有效適用之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程，應係90年7月23日修訂之章程第3條，用戶申請溫泉設備新設、改裝、廢止或其他有關溫泉使用事項時，應填具申請書及檢附必備文件向該處陽明營業分處提出，經認可後，繳付應繳各費。其中「其他有關溫泉使用事項」解釋上當然包括溫泉用戶得申請遷移，而非禁止申請遷移，此亦經臺北自來水事業處陽明分處溫泉股承辦人亦於檢察官偵查中明確證稱，依當時溫泉營業章程並無禁止水權遷移之規定。故原告於推出預售之系爭建案廣告時，其中之一所採取水權遷移規劃方式供應溫泉水，依90年7 月23日臺北自來水事業處附設溫泉營業章程規定確屬可行，原告主觀上並無故意或過失。
㈧碳酸泉與青磺泉雖為不同溫泉，但業者提供更好之溫泉則絕非不實之廣告：
按公平交易法第21條規定處罰對象為不實之廣告內容，故處罰重點在於廣告是否「不實」，而所謂「不實」本身已寓含有法律非價之意涵在內，故所謂不實廣告解釋上應係指建商實際上無法提供廣告圖說上之內容或所提供者為較廣告內容為差之設備；假如建商提供較廣告內容更好或更佳或更昂貴之建材設備，則只是邏輯上的「不同」，但絕非價值判斷上的「不實」。本件原告提供大多數人認知上較青磺溫泉泉質更佳之碳酸泉作為履行廣告內容之作為，蓋碳酸泉（俗稱美人湯），具有滋潤皮膚、且對燒、燙傷等外傷患者可藉由泡湯來改善消炎及去疤痕，甚而可以飲用，屬於弱鹼性泉質，對皮膚保養效果最佳，至於硫磺泉雖對具有皮膚方面疾病之人有減緩痛、癢之功效，但因硫磺泉內含碳酸氣體，對金屬製品特別容易產生腐蝕，且若泡硫磺泉場所屬於小空間或空氣不流通，則要特別小心硫化氫瓦斯中毒的危險。故硫磺泉與碳酸泉固然各有其特性及效能，但碳酸泉因不具腐蝕性，且不會有中毒之風險，對一般大眾而言通常會列為優先考慮選擇之對象。故原告提供碳酸泉形式上僅係與廣告內容青磺泉屬「不同」溫泉，但因較廣告內容為優，於法律評價上絕非「不實」，原告絕無違反公平交易法第21條規定之情事。㈨臺灣士林地方法院98年訴字第35號刑事判決業已認定原告及地主游榮聰均無詐欺購屋者之犯罪事實，更足證原告無廣告不實之故意：
按臺灣士林地方法院98年訴字第35號刑事判決就檢察官起訴原告法定代理人張銀河及地主游榮聰推出系爭建案涉犯詐欺罪部分，業已判決原告法定代理人張銀河及地主游榮聰無罪在案，據此，原告推出系爭建案所擬規劃2 種溫泉水供應方式即合併建築或申請遷移，均有實現之可能，本於行政罰需以行為人主觀上有故意始得作為裁罰之基礎，本件不應認定原告有廣告不實而違反行政法上義務之行為，原處分及訴願決定適用法律明顯錯誤等語。並求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯略以：
㈠按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。所謂「其他使公眾得知之方法」係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息傳播行為。本條主要規範功能在於禁止事業透過廣告或商品表示、表徵，以虛偽不實或引人錯誤的資訊爭取交易機會，藉以保護效能競爭不因消費者遭交易資訊誤導而破壞，是以，事業負有確保其所提供以從事交易之商品或其廣告對於商品各項表示或表徵之真實義務，事業既就其所提供之商品為廣告，自應就其廣告上對於商品之品質、內容等各項表示或表徵之真實性，盡其確保、檢查、監督及防止等注意義務（最高行政法院98年判字第1219號判決意旨參照）。
㈡原告雖稱並無不實廣告情事：
⒈系爭建案廣告圖冊載有「國際休閒溫泉住宅」、「引泉自北投地熱谷溫泉」、「以擁有『青磺溫泉』也就是世界『奇湯『鐳溫泉』，而深受喜愛且增值性強」等語，表示系爭建案提供引泉自北投地熱谷，具有青磺或鐳等特殊微量元素之天然溫泉水，而非一般泉質之溫泉所能取代，且因該溫泉之特殊性與稀少性，增值性強，為吸引消費者於選購鄰近建案時，作為購買與否之考量因素，系爭廣告表示對於消費者顯具招徠效果，足以增加原告之交易機會。復按臺北自來水事業處98年7月31日北市水陽明營字第09831286600號函表示，依臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第18條規定「用戶溫泉進水管不得私自遷移，亦不得以分管或其他方式供他處使用」，第24條第1項第6款規定「私自移裝或改裝溫泉供水設備或進水管者，本處得停止供應溫泉」，明示溫泉之使用以申請登記之使用場所為限，倘涉及變更溫泉進水管而供應他處使用，屬違反前揭章程之行為。又「地熱谷青磺溫泉」僅該事業處擁有合法水權，系爭建案並非該處溫泉用戶，而由原告98年4 月10日（98）統北字第0980410096號函亦表示「本公司原本欲將溫泉水權位址設立於『克拉美地』建案地號內，但因考量鄰地合併及施工便利，故以○○街90號為溫泉水權申請遷移位置」可知，系爭建案本身並未取得「地熱谷青磺溫泉」之使用權甚明，且依前開臺北自來水事業處附設溫泉營業章程規定，亦無法自臺北市○○區○○街90號接管使用「地熱谷青磺溫泉」，系爭廣告用語屬虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項規定。
⒉原告以系爭社區管委會已申請新設青磺溫泉獲准為由，辯稱其確實依廣告提供青磺溫泉，惟原告自93年8 月開始銷售系爭建案並使用該廣告，該建案於97年交屋，原告迄交屋時仍無法如廣告所示提供青磺溫泉，而係以溫泉製造機暫時供應公共溫泉，或向淡水福容會館購買碳酸氫鈉溫泉替代，且由原告以供水費用折現金給住戶進行和解等情，足證原告非但於廣告時未取得青磺溫泉使用權，且迄建案完工交屋時仍無法依廣告內容提供，原告應負廣告不實之責。至於原告稱系爭建案管委會已申請新設青磺溫泉獲准云云，更突顯原告於銷售系爭建案時宣稱之溫泉並非事實，且系爭建案管委會申請新設青磺溫泉之行為係該管委會就社區公共設施之利用於事後所為之規劃，與原告是否依廣告表示給付係屬二事。
⒊原告另稱系爭建案管委會決議不同意繼續裝設青磺溫泉管線，大多數社區住戶對於溫泉水使用並無意見，故原告並無廣告虛偽不實引人錯誤云云；惟系爭建案自始未取得合法青磺溫泉水權，而原告逕於廣告宣稱系爭建案有青磺溫泉，於廣告招徠時已使購屋者產生錯誤認知，至於原告引用系爭建案社區管委會決議，僅得說明現住戶出席該會議之代表，就該社區目前裝置青磺溫泉管線之意見，該決議足資證明本次申請新設及裝置為該社區事後所為，與原告是否依廣告給付無涉，原告尚難依該決議即主張其廣告未使交易相對人就商品內容產生錯誤認知或決定。故原告之系爭建案廣告不實責任於其廣告使用時即已確立，尚無法因系爭建案社區管委會事後另行規劃申請，即得以卸責。㈢關於原告指稱原處分主文與理由矛盾部分：
⒈按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5 百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」
⒉原告主張其自94年4 月底以後已無任何廣告行為，惟原告出資興建系爭建案，除於新聯信公司代銷期間，本於銷售自身商品之意思出資印製系爭廣告，並據廣告內容增加自身交易之機會，為系爭廣告行為主體，並無疑義，且於被告處所陳述時自承，自94年5 月至97年9 月底自行銷售系爭建案，於民眾洽詢系爭建案房屋買賣事宜時，提供系爭廣告圖冊予看屋者參考，並複印部分系爭廣告圖冊予已簽約購買者，與檢舉人稱渠係於96年5 月自原告位於○○路46 號 之銷售中心取得系爭廣告，並於96年5 月與原告簽訂系爭建案買賣合約書相符，足認原告迄97年9 月底均為系爭建案之廣告主。
⒊故被告僅係於個案中確認原告具體違法行為，並作成命其停止違法行為之處分，目的在於確認並制止原告繼續本件違法行為，至於原告事實上是否已停止違法行為，僅涉及事後認定是否未停止而違反公平交易法第41條後段規定，與被告應否依同條前段作成處分無涉，原處分並無原告所指主文與理由矛盾之情事。
㈣有關原告稱其並無廣告不實之故意或過失乙節：
⒈原告係以投資興建建築為專業，對於建物之整體環境、設施、配置等情具設計規劃能力，並有較高注意義務，原告所稱以合併或遷移方式取得溫泉使用權等，仍須依循相關法定要件、經相關機關審查核准，並非原告可自行決定或完成，則原告自得預見有無法依其主觀規劃完成之可能性存在，原告亦於98年9月3日至被告處所陳述「倘合併完成則…倘若合併不成…」，並於溫泉水權讓渡協議書第2 點記載「若溫泉水權設定及管線遷移無法辦理登記」等語，可證原告實已認知有無法依其規劃提供溫泉水之可能性。故原告於規劃系爭建案時即已知系爭建案坐落地點並未取得地熱谷青磺溫泉之使用權，卻仍於系爭建案廣告中肯定表述「國際休閒溫泉住宅」、「引泉自北投地熱谷溫泉」、「以擁有『青磺溫泉』也就是世界奇湯『鐳溫泉』」等語，而未揭示該溫泉之使用權尚待合併遷移、經相關機關核准方能取得等情，原告就系爭廣告未盡真實表示義務，難謂無故意或過失。
⒉原告稱原處分引用96年12月7 日新修正臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第9 條規定，應屬有誤乙節；原處分係經臺北自來水事業處提供意見表示系爭建案並未取得地熱谷青磺溫泉使用權，亦無法自其他方接管使用地熱谷青磺溫泉，被告核認原告已違反公平交易法第21條第1 項規定，故依同法第41條作成原處分，並非依據原告所稱之90年7 月23日抑或96年12月7 日修正之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程進行裁處，先予敘明。被告並非溫泉水權主管機關，原處分亦未主張禁止溫泉水權遷移；被告於作成原處分時，曾函請臺北自來水事業處表示意見，該處表示，依溫泉營業章程第18條及第24條第1 項第6 款規定，系爭建案並非坐落於○○街90號，無法取得地熱谷青磺溫泉使用權，倘私自接管，該處可依規定停止供應溫泉。上開規定並未存在於原告引用之90年7 月23日之溫泉營業章程，而原告於97年陸續交屋時，確未合法取得溫泉水權，實不知原告所稱被告於訴願答辯時引用96年12月7 日修正之溫泉營業章程有何錯誤。原告一再牽扯溫泉營業章程內容規範、是否有遷移前例、理論上是否屬可供應範圍等情，無非係就其無法供應溫泉之事實強尋卸責之詞，實與本案處分事實無涉，亦不影響本案違法事實認定。
⒊原告引用90年7 月23日修正之溫泉營業章程，欲證明其並無廣告不實故意；惟原告稱游榮聰取得○○街90號溫泉水權，實際上無法供系爭建案使用，此節事實並無疑義，又得否辦理合併或移轉而取得水權，亦非原告得自行決定之事項，尚須符合法令規範並經權責機關審查核准，按原告所引90年7 月23日修正之溫泉營業章程第3 條第1 項規定「其他有關溫泉使用事項」，是否包含原告主觀推論、臆測之遷移事項，尚有疑義，況原告實際上並未依規定取得認可、遷移，僅憑其主觀臆測與期待即逕於系爭廣告為虛偽不實引人錯誤之宣稱，難謂其行為非出於故意或過失。⒋原告另引用訴外人王文吟之申請遷移案例，以證明其依據90年7月23日修正之溫泉營業章程第3條「其他有關溫泉使用事項」規劃遷移○○街90號溫泉水權至系爭建案係屬可行，惟王文吟係依據90年7月23日溫泉營業章程第4條「過戶」規定辦理，並非原告主張之第3 條「其他有關溫泉使用事項」，且原告檢附之臺北市調處97年4月15日、97年4月21日筆錄內容均稱王文吟之案例為特殊案例，係因王文吟之母取得溫泉水權之原址建物遭徵收拆遷而為特殊案例，非原告本案情形所得比擬。
㈤原告稱系爭建案為預售性質，目前提出新設溫泉已經獲准乙節：按最高行政法院98年度判字第316 號判決：「依預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，並無成屋可供其實地參觀，也沒有實物可供比較廣告誇大之程度，消費者只能憑『廣告』來認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之預售屋『廣告』，係招攬買主之主要商業工具，對消費者而言，要去看那一個預售屋，常取決於預售屋廣告上之字樣，該廣告對消費者之影響，大於其他有實物存在之廣告，對從事預售屋銷售之同業而言，廣告之內容更與銷售成績息息相關。且預售屋之價格高於一般消費品甚多，消費者一生中購買預售屋之次數也不會太多，對『預售屋廣告』，應有更嚴格於一般廣告之『真實性要求』…」故預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷，如當時廣告主已預知或可得知日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告自有虛偽不實或引人錯誤之虞。系爭建案廣告時並未取得「地熱谷青磺溫泉」之使用權，原告僅憑單純主觀期待即於廣告為供應溫泉之肯定表示，自93年8 月起銷售系爭建案並使用系爭廣告圖冊，而於97年5 月交屋時仍無法依廣告提供青磺溫泉，而以溫泉製造機或係向鄰近溫泉會館購買碳酸氫鈉泉以替代，並和住戶進行和解等情，足證原告非但於廣告時未取得青磺溫泉使用權，迄建案完工交屋時亦無法依廣告內容提供，自應負廣告不實之責。系爭建案社區管委會申請新設青磺溫泉獲准，係臺北自來水事業處98年11月30日公告受理新北投地熱谷青磺溫泉新設申請，該管委會遂依公告申請並於99年1 月27日獲准新設，此行為係該管委會就社區公共設施之利用事後所規劃，與原告是否依廣告給付係屬二事，益顯原告使用系爭廣告銷售時所為之宣稱與事實不符。至於原告以其他建案擺設國際知名品牌鋼琴為例，實則購買鋼琴擺設與本案溫泉水權是否經合法申請、依法得否遷移使用，二者性質迥異，原告不當引述，難以卸責。㈥有關原告引用臺灣士林地方法院刑事判決以證明其並無廣告不實乙節：按行政罰與刑罰之構成要件不同，且刑事判決與行政處分原可各自認定事實，有最高行政法院98年判字第316 號判決可參；是以，公平交易法第21條規定構成要件與刑法詐欺取材罪構成要件迥異，被告自得依公平交易法第25條至第28條規定獨立行使職權，並本於調查所得經委員會決議後作成處分，並非當然受刑事判決拘束。況原告所引刑事判決係認定原告之代表人並無從事財產犯罪之故意，並未與原處分認定產生矛盾，原告尚難據以卸責等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：被告審認系爭商品廣品有虛偽不實及引人錯誤之表示之情形，違反公平交易法第21條第1 項規定，而以原處分裁處罰鍰30萬元，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠按行為時公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5
萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」
㈡次按行為時行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定者。」第6 點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 點第1 款規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。」第8 點規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」
㈢經查：
⒈原告為銷售系爭建案房屋，於系爭建案房屋實際上尚未確定有引泉自北投地熱谷溫泉之設施或擁有青磺溫泉，仍未具休閒溫泉住宅之條件，而於系爭建案廣告表示「國際休閒溫泉住宅」「引泉自北投地熱谷溫泉」及「以擁有『青磺溫泉』也就是世界奇湯『鐳溫泉』」等語，嗣經被告以原處分命立即停止該項違法行為，並處罰鍰30萬元，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附系爭建案廣告（影本見原處分卷甲第5 至21頁，實物存併卷資料夾內）、原處分（見本院卷第28至32頁）、訴願決定（見本院卷第33至37頁）等件在卷可稽。
⒉系爭建案房屋自以上開廣告行銷時起，迄本件檢舉人於96年5 月在原告設於臺北市○○區○○路46號銷售中心取閱系爭廣告，並於同5 月與原告簽約系爭建案房屋，至97年年1 月交屋，系爭建案房屋均無申設上開廣告所稱之溫泉設施之事實，亦為原告所是認，並有卷附檢舉函（見原處分卷甲第1 至3 頁）可憑。再依90年7 月23日頒行之臺北自來水事業處附設溫泉營業章程第16條第1 項第6 款(96
年12月7 日修正其條序為第24條同項款) ：「用戶有下列情形之一者，本處得停止供應溫泉：六私自移裝或改裝溫泉設備者。」之規定，系爭建案房屋亦不得購買鄰地之溫泉水權以使用，要無疑義。
⒊原告雖以上開情詞，主張渠行為並不構成違反公平交易法第21條第1 項所稱之對於商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示之情形云云。惟按建商販賣預售屋，因尚無成屋可供消費者在交易前為鑑賞，故消費者只能憑依廣告內容以認識該標的物所具之各項條件或特點。是以建商之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，其行為不僅對消費者權益影響甚大，同時對於依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事。而揆諸公平交易法第21條禁止商品廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之規定意旨，建商為虛偽不實或引人錯誤情事之預售屋廣告，將使交易相對人為錯誤決定，自有上開規定之適用。是建商如不能確信將來完成之預售屋必能具備廣告所稱之條件，即不得恣意以廣告對外宣稱，藉此招徠顧客購買，否則，即屬於公平交易法第21條第1 項規定之對於商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示之情形( 最高行政法院98年度判字第316 號判決意旨參照) 。且衡諸系爭專案房屋位於臺北市區內，復為具溫泉特色之新建房屋，其價格不菲，攸關購買者之生計負擔至鉅，其成屋能否具足廣告所宣稱之溫泉條件，原告本應事先審慎評估，且須充分查悉相關法令規章，並向主管溫泉業務之機關或機構徵詢意見，以瞭解其可行性，若未能確定必可履行，不得姑且先行廣告，俟無法履行時，再諉責於預售屋之交易特性使然。是原告於尚未確定能履行如廣告所宣稱之引泉自北投地熱谷溫泉或擁有青磺溫泉與國際休閒溫泉住宅之條件，即貿然對外廣告，迄交屋後猶不能實現，堪認原告上開不實廣告之行為，縱非出於故意，亦有未善盡注意義務之過失，要無疑義。
⒋原告雖復主張：渠事後已有補救措施，且法院已認定游榮聰等人之行為不構成詐欺罪在案云云，然原告於違規行為成立後，另謀善後措施，僅屬考量其行為責難程度之因素，無從阻卻違規行為之該當性。而上開建案相關人員之行為是否觸犯刑事詐欺罪與原告有無違反行政法上之義務並不具必然關係，且前者亦非後者之前提要件，自不能因此憑認原告未違反公平交易法第21條第1 項之規定至明。
⒌原告雖又主張原處分主文第2 項命原告自原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為，但其理由已認定原告於97年10月以後委託威肯公司銷售餘屋時，已無使用本件廣告圖冊等文宣，則原處分主文第2 項復命原告停止作為，實屬無據且無必要，而有主文與理由矛盾之違誤云云。然依前引公平交易法第41條第1 項前段之規定，被告對於違反公平交易法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰，則原告既為系爭廣告之廣告主，非無可能仍續行系爭廣告行為，則被告作成原處分時，自得依規定併於主文諭示該項法定責任，俾充足公平交易法第41條後段規定「逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」之要件，以達規制交易秩序之目的，難謂有主文與理由矛盾之處。
六、綜上所述，本件原告上開系爭預售屋廣告符合就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示之情形，其行為違反公平交易法第21條規定，事證明確，被告適用同法第41條前段規定，作成原處分予以責其自處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並裁處罰鍰30萬元，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　1　　 月　　20　　日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐 瑞 晃
法 官　蕭 忠 仁
法 官　蔡 紹 良
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　1　　 月　　20　　日書記官 林　俞　文