臺北高等行政法院判決

          附件2）。
        ⑺另查固門實業有限公司97年度本業收入僅474,366 元
          ，出售房地產收入達24,596,288元，依司法院釋字第
          420 號解釋，核屬係以投資為專業之營利事業，其購
          入房屋係以出售為目的，非屬固定資產（附件3）。
          是以，固門實業有限公司雖以固定資產科目入帳，然
          其實質為係以營利為目的買進供出售之商品。
        ⑻又查合夥人華潤創業股份有限公司將系爭房地帳載為
          「進貨」，意即為「備供正常營業出售之商品」，係
          以營利為目的甚明。
        ⑼再查合夥人郭怡君，自承與原告、汶太股份有限公司
          、固門實業有限公司、華潤創業股份有限公司、大翰
          開發實業股份有限公司、欣嘉軒有限公司及郭怡君等
          人集資合夥向法院拍得房地並以營利為目的銷售其房
          地，此由郭君99年12月16日於被告所屬法務一科談話
          紀錄（附件4）陳述內容可證。
        ⑽原告於98、99年陸續與其他合夥人共同出售所有持分
          （原卷頁103-134），此節為原告所不爭執（行政訴
          訟起訴狀第3頁四、以下）是原告於97年5月15日與其
          他合夥人基於營利為目的共同出資投標並連續3年從
          事經常性房屋銷售行為，事證明確。
        ⑾綜上，依被告查核之事證，原告雖未設有固定營業場
          所及具備「營業牌號」或僱用員工協助處理房屋銷售
          事宜，然其將自法院拍得之房地，以營利為目的從事
          銷售行為，依前揭令釋規定，依法課徵營業稅並無違
          誤。
        ⑿原告主張：其拍得之建築物尚有進項稅額可供扣抵乙
          節，按「……依營業稅法第35條第1 項規定，營業人
          不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款
          及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納
          或溢付營業稅額。準此，營業人之進項稅額准予扣抵
          或退還，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅
          法第51條第1款至第4款及第6款，據以處罰之案件，
          營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機
          關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」為
          財政部89年10月19日台財稅第890457254 號函所明釋
          ，並經司法院釋字第660 號解釋與租稅法律主義並無
          牴觸。是被告就原告銷售系爭標的課予營業稅527,45
          7元尚非無據。
        ⒀又營業稅法與所得稅法之規範及目的各異，原告既為
          營業稅法規範之營業人，且在中華民國境內銷售貨物
          ，自為營業稅之納稅義務人，尚難藉詞已申報綜合所
          得稅，即冀求免除其為營業人之納稅義務，所訴顯有
          誤解，併予敘明。
        ⒁另原告主張相同行為之郭怡君並未核課營業稅部分，
          本局已將案關資料通報郭怡君所轄財政部臺灣省北區
          國稅局三重稽徵所查處（附件6）。
      ⒉罰鍰部分：
        ⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外
          ，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：
          一、未依規定申請營業登記而營業者。」為加值型及
          非加值型營業稅法第51條第1款所明定。
        ⑵查首揭財政部有關個人售屋核課營業稅釋令於95年12
          月29日即發布，原告97年5 月與他人共同出資向法院
          標得房地，旋即與共同持有人銷售所持有之房地，係
          屬營業行為，依法應為營業登記並申報營業稅，原告
          如不諳相關法規暨程序，理應徵詢專業人士或向稽徵
          機關查詢，乃其應注意且能注意，竟疏未注意辦理營
          業登記，自難辭其過失責任。
        ⑶本件原告未依規定申請營業登記，擅於97年7月、8月
          間銷售臺北縣汐止市○○○路175號20樓及21樓計14
          筆房屋，銷售額合計10,549,149元，涉嫌逃漏營業稅
          527,457 元，違章事證明確，已如前述，被告以原告
          係經第1 次查獲，惟經輔導後仍未於裁罰處分核定前
          補辦營業登記，並補繳稅款及承認違章事實等情，乃
          依首揭規定，按所漏稅額527,457元處2倍之罰鍰計1,
          054,914元並無違誤，敬請駁回原告之訴。
        ⑷被告所屬北投稽徵所以98年9月9日財北國稅北投營業
          字第0980203096號函（98年9月11日送達，附件5）輔
          導原告於裁罰處分前補繳稅款，以書面或於談話筆（
          紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰，可依修正稅
          務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定改處1倍罰鍰
          ，惟原告迄至被告98年11月12日做成營業稅裁處前均
          未繳清本稅，被告依據財政部99年5月3日台財稅字第
          09904519260 號令修正之稅務違章案件裁罰金額或倍
          數參考表之規定，處2倍罰鍰並無違誤。
        ⑸本件原告於97年7月、8月間銷售臺北縣汐止市○○○
          路175號20樓及21樓計14筆房屋，銷售額合計10,549,
          149元，本應向主管稽徵機關申請營業登記，並於所
          定時限內，開立統一發票交付買受人，向主管稽徵機
          關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，惟其未依規定
          辦理，嗣經被告所屬北投稽徵所查獲，自難謂無違反
          稅捐稽徵法第44條依規定應給與他人憑證而未給與及
          營業稅法第51條第1款未依規定申請營業登記而營業
          之故意。縱認原告主觀上並無違章之故意，然原告對
          其是否為營業人，應否向主管稽徵機關申請營業登記
          ，開立統一發票交付買受人，並向主管稽徵機關申報
          銷售額、應納或溢付營業稅額等，理應向被告或相關
          專業機構及人員查詢，於獲得正確及充分之資訊後因
          應之，其應注意、能注意，而不注意，即難謂無過失
          責任。
      ⒊綜上論結，原告之訴應認為無理由，請駁回原告之訴。
　　理  由
一、本件被告代表人原為凌忠嫄，嗣訴訟中變更為陳金鑑，茲據
    被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，
    應予准許。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本
    法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「營業稅之納
    稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「將貨
    物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、
    「有左列情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營
    、私營或公私合營之事業。」、「營業人之總機構及其他固
    定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營
    業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得
    依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、
    ……三、未辦妥營業登記，即行開始營業……而未依規定申
    報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追
    繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業
    ：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為加值型及非加
    值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第1 條、第2 條第1 款
    、第3 條第1 項、第6 條第1 款、第28條前段、第43條第1
    項第3 款、第51條第1 款所明定。次按「個人以營利為目的
    ，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如符合下列要件之一者
    ，自97年1 月1 日起，應依法課徵營業稅：一、設有固定營
    業場所（除有形營業場所外，亦包含設置網站或加入拍賣網
    站等）。二、具備『營業牌號』（不論是否已依法辦理登記
    ）。三、經查有僱用員工協助處理房屋銷售事宜。四、其他
    經查核足以構成以營利為目的之營業人。」經財政部95年12
    月29日台財稅字第09504564000 號令釋在案。
三、本件被告機關依據查得資料，以原告未依規定申請營業登記
    ，即擅於97年7 月、8 月間銷售臺北縣汐止市○○○路175
    號20樓及21樓計14戶房屋，銷售額合計10,549,149元，逃漏
    營業稅527,457 元，取有房屋交易資料查核清單及房屋買賣
    契約書等資料影本附案佐證，乃核定補徵營業稅額527,457
    元，並按所漏稅額527,457 元處以2 倍之罰鍰計1,054,914
    元，。原告不服，主張其乃第1 次參與標購法拍屋，且係將
    所有之1/17持分房屋轉讓與同一法拍物件共有人，非以此為
    常業云云，申經被告機關復查決定略以，查本案系爭房屋係
    原告與他人共同拍得並共有持分，原告於首揭期間將持分分
    別移轉予清月股份有限公司及共同持有人固門實業有限公司
    ，雖一次移轉14戶房屋持分，並於97年度申報財產交易所得
    ，惟查原告尚有餘屋，並於98年間陸續出售予安比有限公司
    、黃麗華、矽萊克電子股份有限公司及王奕翔，以其交易頻
    率審酌，難謂其非以營利為目的，主張核不足採。依首揭規
    定，原核定補徵營業稅額527,457 元，罰鍰1,054,914 元並
    無不合等由，駁回其復查之申請。原告猶表不服，提起訴願
    遭決定駁回。
四、原告循序起訴意旨略以：本案原告已經依法繳交財產交易所
    得稅，被告後又補徵原告營業稅並處罰鍰實無理由。原告於
    97年5 月購入坐落台北縣汐止市○○○路○ 段75號19、20、
    21樓法拍屋之持分17分之1 ，於97年8 月轉讓第20樓之持分
    與共有人固門公司、第21樓之持分讓與關係人清月公司，此
    乃為使所有權人及使用人同一，以利系爭房屋之使用，原告
    並無經常買進、賣出之情。被告認定原告於97年8 月間出售
    房屋14筆，更是對裁處所憑據之事實基礎認定有嚴重錯誤：
    就算以前揭公告之門牌來看也是10戶而已，況且原告買受及
    出賣者皆僅為17分之1 持分，被告實不知被告機關如何算出
    14戶之裁罰基礎。本件房屋出售時已打通，為事實上之一屋
    ，應按一戶認定，不因其非屬自用住宅而按多戶認定。原告
    並非經常買進、賣出之事實甚明，被告卻未予以審酌而為原
    告不利之認定，顯有疑問。且原告顯非營業人無加值型及非
    加值型營業稅法之適用：同案其他共有人所買受之持分相同
    ，且與原告一同轉賣，卻未被核定改課營業稅，此顯違反平
    等原則，亦即違反行政行為非有正當理由不得為差別待遇之
    規範。系爭房屋之交易原告本無獲利，何來需繳補交稅額之
    事云云。
五、本件兩造之爭點為：被告機關以原告未依規定申請營業登記
    ，即銷售系爭房屋，且有營利目的，乃核定補徵營業稅527,
    457 元，並按所漏稅額處以2 倍之罰鍰計1,054,914 元，是
    否適法？經查：
（一）按自97年1 月1 日起，個人購買房屋或標購法拍屋再予銷
      售，如其有固定營業場所、具備營業牌號、僱用員工協助
      處理房屋銷售事宜或其他經查核足以構成以營利為目的之
      營業人等情形之一者，應依法課徵營業稅，首揭財政部95
      年12月29日台財稅字第09504564000 號令釋甚明。上揭令
      釋係財政部本於稅捐主管機關立場，為營業稅正確稽徵，
      基於職權所發布之解釋函令，核與法律規範意旨無違，被
      告機關辦理相關案件，自得適用之。又按租稅法所重視者
      ，為足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法
      律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產
      生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律
      主義所要求之公平及實質課稅原則，故有關課徵租稅構成
      要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及
      所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則
      將造成鼓勵投機及規避稅法之適用。
（二）次查原告於97年5 月間向臺灣士林地方法院民事執行處標
      購法拍屋，拍得系爭坐落臺北縣汐止市○○○路○ 段75號
      19、20、21樓房屋之應有部分17分之1 ；共同投標人除原
      告（權利範圍1/17）外，尚有汶太股份有限公司（權利範
      圍7/17）、固門實業有限公司（權利範圍3/17）、華潤創
      業股份有限公司（權利範圍2/17）、大翰開發實業股份有
      限公司（權利範圍2/17）、欣嘉軒有限公司（權利範圍1/
      17）及郭怡君（權利範圍1/17）等共7 人，此有臺灣士林
      地方法院民事執行處強制執行投標書、99年11月16日士院
      景96執雙字第40131 號通知，不動產權利移轉證書等附原
      處分卷（第239-240 及102 頁）可稽。又原告與他人共同
      標得並共有持分後，隨後於首揭97年7 、8 月間將系爭房
      屋持分分別移轉予清月股份有限公司及共同持有人固門實
      業有限公司，並於98年8 （10日、12日、13日）、9 月23
      日及99年1 月1 日先後計5 次陸續出售予安比有限公司、
      黃麗華、矽萊克電子股份有限公司及王奕翔之情，復為原
      告所不爭，並有房屋交易資料查核清單及房屋買賣契約書
      等資料附原處分卷內可稽，自堪信實。從而，被告以原告
      與他人共同標得並共有持分，其為投資獲利之意圖甚明，
      隨後於首揭期間將持分分別移轉予清月股份有限公司及共
      同持有人固門實業有限公司，雖一次移轉14筆房屋持分，
      並於97年度申報財產交易所得，惟查原告尚有餘屋持分，
      並於98年間陸續出售予安比有限公司、黃麗華、矽萊克電
      子股份有限公司及王奕翔，以其投資獲利目的及交易頻率
      審酌，難謂其非以營利為目的，應依法辦理營業登記，課
      徵營業稅，乃依首揭規定及財政部95年12月29日台財稅字
      第09504564000 號令釋意旨，核定補徵營業稅額527,457
      元，並無不合。
（三）原告雖主張伊並非經常買進、賣出，並無營利目的，且並
      無獲利，顯非營業人，無加值型及非加值型營業稅法之適
      用云云；但查在中華民國境內銷售貨物或勞務，應依本法
      規定課徵加值型或非加值型之營業稅，此觀首揭營業稅法
      第1 條規定自明。原告與他人共同出資向法院標得房地，
      雖僅持有一定之比例（1/17），仍無礙其以投資行為獲取
      利得之目的；系爭銷售之標的為與他人共有之房地持分，
      並與其他出資人共同銷售，其經濟活動即屬營業稅課稅範
      圍，自應為營業稅稅捐課體，此與其系爭銷售行為有無獲
      利無涉。原告上揭主張，並非可採。
（四）另參以合夥人固門實業有限公司於被告查核97年度營利事
      業所得稅時，提供有汶太股份有限公司董事長劉山根擬定
      之集資合夥法拍專案企劃書1 份（被告提出附件1-- 本院
      卷第74-75 頁）。企劃書中提及：1 、主導單位：汶太股
      份有限公司有5 年法拍之專案經驗，就標的物所在之遠東
      汐止科學園區長期經營房地產及人脈達14年之久。2 、本
      案投資報酬率應有70%-90% 。3 、標的物取得後將分層出
      售，其中2 層已鎖定目標買主，預計3-6 個月可以轉售出
      清。4 、為免錯失良機，認股資金應於4 月25日到位（戶
      名：汶太股份有限公司，土地銀行內湖分行帳戶）。原告
      等人亦依照約定於4 月25日將款項匯入指定帳戶（被告附
      件2 ）。又固門實業有限公司97年度本業收入僅474,366
      元，出售房地產收入達24,596,288元，依司法院釋字第42
      0 號解釋，核屬係以投資為專業之營利事業，其購入房屋
      係以出售為目的，非屬固定資產甚明（參被告附件3-97年
      度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書
      ）。是以，固門實業有限公司雖以固定資產科目入帳，然
      其實質為係以營利為目的買進供出售之商品。再者，合夥
      人郭怡君，亦自承與原告、汶太股份有限公司、固門實業
      有限公司、華潤創業股份有限公司、大翰開發實業股份有
      限公司、欣嘉軒有限公司及郭怡君等人集資合夥向法院拍
      得房地並以營利為目的銷售其房地，此由郭君99年12月16
      日於被告所屬法務一科談話紀錄（被告附件4-本院卷第79
      -81 頁）可佐。原告於98、99年陸續與其他合夥人共同出
      售所有持分，亦足徵原告於97年5 月15日與其他合夥人基
      於營利為目的共同出資投標並連續3 年從事經常性房屋銷
      售行為，具有營利之目的，彰彰明甚！原告雖未設有固定
      營業場所及具備「營業牌號」或僱用員工協助處理房屋銷
      售事宜，然其將自法院拍得之房地，以營利為目的從事銷
      售行為，依前揭規定，被告機關依法課徵營業稅，並無違
      誤。
（五）原告另主張其拍得之建築物尚有進項稅額可供扣抵乙節；
      按「……依營業稅法第35條第1 項規定，營業人不論有無
      銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文
      件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。
      準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者
      為前提，故營業人違反營業稅法第51條第1 款至第4 款及
      第6 款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合
      法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣
      抵銷項稅額。」為財政部89年10月19日台財稅第89045725
      4 號函所明釋，並經司法院釋字第660 號解釋與租稅法律
      主義並無牴觸。原告既未依規定申請營業登記，即以營利
      為目的而銷售系爭房屋，是被告機關就原告銷售系爭標的
      課予營業稅527,457 元，尚非無據。又營業稅法與所得稅
      法之規範及目的各異，原告既為營業稅法規範之營業人，
      且在中華民國境內銷售貨物，自為營業稅之納稅義務人，
      尚難藉詞已申報綜合所得稅，即冀求免除其為營業人之納
      稅義務。
（六）再按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程
      序法第6 條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政
      機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而
      獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他
      人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人
      民不得主張「不法之平等」。原告自不得主張相同行為之
      郭怡君並未核課營業稅，而執為有利於已之認定。況被告
      機關陳明已將相關資料通報郭怡君所轄財政部臺灣省北區
      國稅局三重稽徵所查處（參被告附件6 移辦函）。
（七）末按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，
      按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未
      依規定申請營業登記而營業者。」為加值型及非加值型營
      業稅法第51條第1 款所明定。本件原告於97年5 月與他人
      共同出資向法院標得房地，旋即與共同持有人銷售所持有
      之房地，係屬營業行為，依法應為營業登記並申報營業稅
      ，已如前述，原告如不諳相關法規暨程序，理應徵詢專業
      人士或向稽徵機關查詢，乃其應注意且能注意，竟疏未注
      意辦理營業登記，自難辭其過失責任。被告所屬北投稽徵
      所以98年9 月9 日財北國稅北投營業字第0980203096號函
      （98年9 月11日送達，被告附件5-掛號郵件回執）輔導原
      告於裁罰處分前補繳稅款，以書面或於談話筆錄中承認違
      章事實及承諾繳清罰鍰，可依修正稅務違章案件裁罰金額
      或倍數參考表規定改處1 倍罰鍰，惟原告迄至被告98年11
      月12日做成營業稅裁處前均未繳清本稅，被告依據財政部
      99年5 月3 日台財稅字第09904519260 號令修正之稅務違
      章案件裁罰金額或倍數參考表之規定，處2 倍罰鍰計1,05
      4,914 元，並無違誤，
六、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。被告機關以原告未依
    規定申請營業登記，即銷售系爭房屋，且有營利之目的，核
    定補徵營業稅527,457 元，並按所漏稅額處以2 倍之罰鍰計
    1,054,914 元，揆諸首揭規定，認事用法，並無違誤，復查
    及訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤
    銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得
    心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條
    第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　1 　　月　　27　　日
                   臺北高等行政法院第六庭
                             審判長法  官　闕銘富
                                   法  官  張國勳
                                   法  官  許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　1 　　月　　27　　日
 　　  　　　　　　　 　　  　     書記官  李淑貞