臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第29號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 07 月 22 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第29號99年7月8日辯論終結原 告　○○營造股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　古嘉諄　律師
李元德　律師
乙○○　○○（兼送達代收人）
被 告　台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處
代　表　人　丙○○○○○○住同上
訴訟代理人　吳文琳　律師
馬志平　律師（兼送達代收人）
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年10月30日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人○○○於訴訟進行中變更為○○○，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告於民國（下同）92年6 月17日標得被告辦理招標之「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」採購案，被告並於決標後，將原告繳交之採購案押標金新臺幣5,000 萬元悉數發還。嗣被告依臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23851 號、第26982 號、96年度偵字第17103 號、第17104
號起訴書，以原告投標當時之分包廠商○○○建築師事務所負責人○○○、分包廠商○○○工程顧問股份有限公司（下稱○○公司）負責人○○○、顧問○○○及連帶保證廠商○○○營造公司董事長○○○等人，為該採購案交付相關人員不法餽贈，違反採購之公正性，符合政府採購法第50條第1
項第7 款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」，爰依同法第31條第2 項第8 款「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，以及該採購案之超高壓變電所土建設計工程統包工程採購投標須知（下稱投標須知）第22條第8 款「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之約定，於97年6 月17日以D 北區字第09705007831 號函（下稱原處分），向原告追繳已發還之押標金。原告不服，循序提出異議、申訴均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱：
⑴被告按政府採購法第31條第2 項第8 款以及投標須知第22點第8 款作成原處分，惟本件事實與前開規定要件不符，被告認事用法顯有違誤，所作原處分自不合法：
①按政府採購法第31條第2 項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。……」蓋押標金之目的，乃「在確保參與投標者，均係有誠意（且有資格）參與承包或供應之廠商……。倘採購機關若要求廠商在投標時，提出一定的金額，以擔保其所提出各項文件的正確性，及其在得標時，確實會遵循相關的招標文件，與採購機關訂定契約，以便進一步履行供應，則採購機關將獲得供應的確保……」，是以，前揭追繳押標金之制裁手段，乃立法者有意藉此安排，保障採購機關確能透過招標程序達成締約目的，避免投標廠商在投標程序中撤回報價，或於得標後拒不締約。
②次按前揭條文所規定之其他追繳押標金事由，尚有「一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」查其立法目的，乃為遏止投標廠商以不正手段破壞招標程序之公正性，是其所例示之前述3 款行為，均屬投標廠商於招標程序中以欺罔手段提出不實文件，至於第8 款概括規定，既為前述相同目的所設，其解釋與適用範圍，應受同條項各款中，與其規範目的相當之例示行為類型所拘束，且適用對象亦限於經主管機關認定者。易言之，第8
款所謂「影響採購公正之違反法令行為」，應兼具兩項要件：㈠投標廠商自身於招標程序中，以欺罔手段向招標機關提出不實文件，且㈡該行為類型態樣經主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）認定者（政府採購法第9
條第1 項參照）。尤有進者，主管機關所為判斷，仍須忠於政府採購法第31條第2 項之立法授權意旨，僅得將與前述例示行為類型相當者，認定為「影響採購公正之違反法令行為」，而非得恣意擴張概括條款適用範圍，此種關於概括條款之解釋方法，固為司法院釋字第521 號解釋所確認。
③再者，投標須知第22點亦規定，「凡投標廠商有下列情形之一者，……，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：㈠以偽造、變造之文件投標。㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。㈢冒用他人名義或證件投標。㈣在報價有效期間內撤回其報價。㈤開標後應得標者，不接受決標或拒不簽約。㈥得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。㈦押標金轉換為履約保證金或差額保證金。㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」其文字幾與政府採購法第31條第2 項規定一致，是關於上開第8 款之解釋，自應採取前述相同方法。④經查，被告於原處分書說明三，援引工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋（下稱工程會96年7 月函釋）、96年10月11日工程企字第09600408780 號函釋（下稱工程會96年10月函釋），以及96年11月30日工程企字第09600476330 號密件函釋（下稱工程會96年11月函釋），作為被告裁處追繳原告押標金之不利處分依據，然前揭函釋並未說明原告業經主管機關認定為「有影響採購公正之違反法令行為者」，且本件事實顯非前述規定例示之影響採購公正行為類型，故原處分實有違誤：
⒈按工程會96年7 月函釋說明三謂，「來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金不予發還，……。」可見其所適用之案件類型，乃廠商有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭者，換言之，乃數家投標廠商藉由事先謀議圍標方式，迴避廠商間價格競爭，是與本件事實顯不相符，應無適用空間。
⒉次按，工程會96年10月函釋說明二（一）僅謂，「來函說明二：廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1 項第7 款情形……」，並無隻字片語論及政府採購法第31條第2 項第8 款，且第50條規範之目的，在於「認定『個別廠商』所投之標於何種情形下不予接受」，而第31條第2 項則在防止廠商得標後拒不締約或於投標中提出不實文件，兩者立法考量完全不同，被告自不得任意類推適用，況第31條第2 項第8 款明訂以「經主管機關認定」為要件，而第50條第1 項第7 款並無此要件，而係僅由招標機關自行認定，故個別廠商行為縱使該當政府採購法第50條第1 項第7 款，未必即屬同法第31條第2 項第8 款之行為，故被告援引前開函釋，顯有誤會。
⒊再按工程會96年11月函釋，謂：「本法第59條第2 項所稱之廠商，尚非僅限於投標廠商，廠商如有不法之餽贈行為而促成採購契約之簽訂，即得依同條第3 項規定辦理。」而政府採購法第59條第2 項乃承同條第1 項，係有關「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購……」之案件類型。查本工程既非選擇性招標，亦非限制性招標，而係採公開招標與最有利標決標方式，故前開密件函釋有關「廠商」所為釋示，於本件亦無適用。
⒋是以，被告於原處分書內援引工程會前揭3 則函釋，均不足以認定原告行為已構成「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，是被告逕謂原告「於本標案違反採購公正性已屬事實，依此本處前已發還貴公司之本採購案押標金新台幣5,000 萬元整，須予追繳。」顯然對於本件相關規範之解釋與適用，均有嚴重違誤。
⑤況查，本件事實非僅未經主管機關認定為有影響採購公正性，且按前述關於政府採購法第31條第2 項第8 款概括規定之解釋，應受同項前款例示規定行為類型所拘束，已如前述。換言之，該款適用對象，應限於投標廠商自身於招標程序中，確有向招標機關交付虛偽文書者。然本件並無此情，自不屬政府採購法第31條第2 項第8 款適用之範圍甚明。
⑥至於系爭申訴審議判斷書第36頁倒數第5 行以下，「另招標機關亦針對押標金問題，請求本會予以釋示：『本公司若因此終止契約，可否向廠商追繳押標金？』、『反之，若本公司未終止契約，可否向廠商追繳押標金？』就該所詢問題，本會於上開工程企字第09600476330 號函回覆：『押標金不予發還及追繳之情形，查閱本法第31條第項規定、本會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號及96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋例』。是就本案分包廠商關說行賄案例，可否追繳押標金之問題，本會已釋示招標機關應參酌上開函釋予以處理」等語，亦不足以賦予原處分合法性，蓋：
⒈工程會96年7 月函釋之案件事實，與本件事實迥異，故本無適用餘地，已如上述。
⒉另觀諸工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年函釋）說明二載有，「……3
家投標廠商……之押標金為台灣銀行連號本票，且皆為大○物管理顧問有限公司於88年12月9 日向台灣銀行公館分行申請，如大○物管理顧問有限公司有政府採購法（以下簡稱本法）第31條第2 項第2 款之情形，應依招標文件規定不發還該3 家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳。如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」於本件事實亦無適用，蓋：
A.查工程會89年函釋所適用之案件，乃疑似單一廠商借用3 家投標廠商名義投標，因而構成政府採購法第31條第2 項第2款 「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情事，而原告並無此種行為。
B.次查，前引函釋後段文字，工程會似認投標廠商之行為如構成政府採購法第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第3 款至第5 款，或廠商人員涉犯同法第87條罪名者，可論為構成政府採購法第31條第2 項第8 款，然：
a.政府採購法第48條第1 項第2 款規定，「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，……應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」是如採前揭函釋見解，則無異容許工程會再委任授權招標機關可自為認定政府採購法第31條第2 項第8 款「足以影響採購公正之違法或不當行為」，而後得按同法第31條第2 項本文規定作成不發還或追繳押標金之處分；然工程會再次委任授權招標機關自行認定事實，除已違背司法院釋字第524 號解釋所揭櫫「倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章」之「受委任者不得再委任」法律原則，且違反立法者對其委託之任務，導致立法者原擬透過工程會控制招標機關，避免其恣意認定事實之目的無從實現，故此函釋實已違法而無可採。
b.至於政府採購法第50條第1 項第3 款至第5 款，以及同法第87條，分別乃針對借用或冒用他人名義或證件、以偽造、變造之文件投標、偽造或變造投標文件、或不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，以及廠商以不法手段迫使他廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，或以圍標方式影響決標價格或獲取不當利益等行為所作規範，而此等規定亦於本件事實無涉。
C.是以，工程會89年函釋於本件並不適用，系爭審議判斷顯然誤引函釋，從而，其肯定原處分合法性之見解，洵無可採。
⑦綜上，原處分以政府採購法第31條第2 項第8 款、投標須知第22點第8 款，並引據工程會96年7 月函釋、96年10月函釋，以及96年11月函釋，均不足以說明原告何以構成政府採購法第31 條 第2 項第8 款及招標須知第22點第8 款之行為；至系爭審議判斷另援引工程會89年函釋，同樣亦無解於前述法律解釋與推論謬誤，故原處分與系爭審議判斷認事用法均有嚴重違誤，應予撤銷。
⑵原處分確屬行政罰，蓋該處分係被告以原告過去行為違反行政法上義務作為其基礎，且欲藉此預防未來類此情事發生所為之裁罰性不利處分：
①按行政罰法第1 條前段規定，「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種行政罰之處罰時，適用本法。」故行政罰之特徵，在於㈠處罰之對象負有行政法上義務，且㈡過去曾有違反該義務之行為。
②次按學者洪家殷之見解，行政罰之特徵除前述二者外，尚有㈢嚇阻未來再有類此情事發生之預防功能。
③經查，原處分確有上揭行政罰之主要3 項特徵，蓋：
⒈被告係以原告之分包廠商及連帶保證廠商等於「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」招標程序中，涉嫌關說、行賄被告所屬人員及評選委員，因而認定原告構成政府採購法第31條第2 項第8 款事由，並就已發還原告之押標金作成追繳處分。
⒉姑不論被告適用政府採購法第31條第2 項第8 款確有諸多違誤，然前開條文規定，「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」其中，所謂維持採購公正性之法令，厥為政府採購法，蓋該法第1 條明揭其立法目的為「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」，明確課予參與投標廠商維護採購程序公正性之行政法上義務，此固為鈞院96年度訴字第3899號判決所明確闡述之見解：「……現行政府採購法採用雙階理論將招標程序認屬公法行為之範疇，於此階段課予投標廠商應負之義務，以達到政府採購法第1 條所揭示……之立法目的，自屬行政法上義務。」可資參照。
⒊再者，被告係以分包廠商及連帶保證廠商涉嫌違法行為，從而認定原告有違反採購程序公正性之違法行為，換言之，被告係以原告有違反行政法上義務之行為，作為原處分之事實認定基礎甚明。
⒋尤有進者，被告作成追繳處分之目的，不僅係針對其所誤認之原告違反行政法上義務行為予以處罰，同時亦在警示其他廠商，以防止未來類此情事發生，故該處分亦具有預防功能。
④綜上，原處分既係以原告違反行政法上義務之行為，採取剝奪原告財產權之處罰，同時亦具有預防其他廠商採取類此違法行為之作用，核屬行政罰法上所定義之行政罰，殆無疑義。
⑶被告認原處分僅為管制性不利處分，故非裁罰性不利處分之見解，並無可採，蓋此二種不利處分之特徵，尚非不能並存於同一行政處分，是被告要難以此作為否定原處分為行政罰之依據：
①何謂管制性不利處分？此與裁罰性不利處分是否屬於本質上互斥之概念，均未見被告詳細說明，其主張實無足參。②次查，被告認追繳押標金之不利處分，乃「確保投標之公正，……，以避免不當或違法之行為介入」，顯係本於政府採購法第1 條立法意旨所課予投標廠商之行政法上義務，故「如有不當或違法之行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳」，乃對於違反行政法上義務者之制裁，故原處分確具行政罰之基本特徵。
③至被告將政府採購法第31條第2 項第8 款條文抽離其所處法規範體系脈絡，刻意忽略政府採購法整體所追求之立法目的，甚而以法無明文之所謂管制性不利處分概念，排除裁罰性不利處分之適用，實乃架空行政罰概念原應涵蓋之行政處分類型，顯然悖於政府採購法與行政罰法立法意旨之法律解釋，殊無足取。
④再者，學者詹鎮榮亦指出，「行政罰之性質，通常不僅只在於非難人民違反行政法上義務之行為而已，同時更兼具……『管制目的』，期達成非難以外之其他特定行政目的。此將更增添吾人區分『裁罰性不利處分』與『非裁罰性不利處分』……之難度。」換言之，追繳押標金之行政處分，可能同時兼具達成特定管制目的與行政罰之性質，是縱令原處分屬某種管制性不利處分，要無礙於其為裁罰性不利處分。
⑤茲以道路交通管理處罰條例之行政罰為例，說明裁罰性不利處分確可能同時帶有管制目的。按前開條例第4 條與第33條第1項 第1 款分別規定，「駕駛人駕駛車輛或行人在道路上，應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示、警告、禁制規定，並服從執行交通勤務之警察或依法令執行指揮交通及交通稽查任務人員之指揮。」、「汽車行駛於高速公路、快速公路或設站管制之道路，不遵使用限制、禁止、行車管制及管理事項之管制規則而有下列行為者，處汽車駕駛人新臺幣3 千元以上6 千元以下罰鍰：一、行車速度超過規定之最高速限或低於規定之最低速限。」可見該罰鍰係以汽車駕駛人違背其行車不得超速或過慢之行政法上義務，所設之裁罰性不利處分，然而，該不利處分亦具有維持道路交通安全之管制目的，兩者並不衝突。
⑥準此，行政罰可同時寓有管制目的，故即令原處分為被告所謂管制性不利處分，仍無礙於其同時為裁罰性不利處分；從而，被告以二者不可並存作為前提，認定原處分僅為管制性不利處分，並非裁罰性不利處分，實不可採。
⑷被告作成原處分，顯然違背行政罰法第7 條第1項所定有責
任始有處罰之原則，且已逾同法第27條第1 項裁罰期間，故屬違法處分：
①原處分為行政罰法第1 條前段沒入之裁罰性行政處分：
⒈按行政罰法第1 條前段規定，「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」關於前揭沒入之標的，學者洪家殷認「所謂沒入之標的……即為沒入時之客體，主要包括具體的『物』……及『權利』……兩者。……得作為沒入客體者，在我國主要可分為下列幾種：……」，「4.保證金在我國經常可見法規上要求義務人繳交一定數額之保證金，一般原係以此作為擔保義務人履行其義務之手段，應屬行政執行之一種。因此，若行為人已履行其義務時，即應返還。反之，若其違背其應履行之義務時，則將其繳交之保證金沒入，歸於國家所有，資為制裁，故亦具有行政罰之性質。」
⒉查投標廠商參與公共工程招標程序所繳納之押標金，具有「擔保其所提出各項文件的正確性，及其在得標時，確實會遵守相關的招標文件」之性質，而政府採購法第31條第2 項第8 款，原即課予投標廠商不得有「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之行政法上義務，否則招標機關即得按該項規定，就投標廠商過去違反行政法上義務之不法行為予以制裁，亦即不發還（沒入）押標金或追繳（沒入）已發還之押標金。
⒊被告或可能主張：投標廠商繳納押標金之目的在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入，是以押標金之不予發還或追繳，並非裁罰性行政處分云云。然查：政府採購法第31條第2 項第8 款明文規定，「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，是招標機關是否得按該款沒入投標廠商之押標金，並非僅為個別招標機關之管制，而係按政府採購法主管機關本於職權，為貫徹該法「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」（政府採購法第1 條參照）之行政目的所為之判斷，是該款顯係課予投標廠商行政法上義務，要求其不得為「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，否則將對此違法行為予以制裁，即沒入其押標金。故被告按政府採購法第31條第2 項第8 款向原告追繳押標金之不利處分，其裁罰性質殆無疑義。
②被告並未按行政罰法第7 條第1 項，證明原告就分包廠商與連帶保證廠商涉嫌違法行賄行為有何故意或過失，且渠等與原告間既無行政罰法第7 條第2 項規定之法律關係，原告自無須為該等違法行為負責，是以，被告以上開理由，作成向原告追繳押標金之裁罰性不利處分，實屬違法：⒈按行政罰法第7 條第1 項規定，「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」乃有責任始有處罰原則之貫徹，故行政機關仍須以人民有故意或過失，始得予以裁處行政罰。同時，不得再任意以推定過失之方式，將無過失之舉證責任交由行為人負擔，而需由行政機關本身負起證明行為人有故意或過失之責任。
⒉次按最高行政法院98年判字第258 號判決，「……復查決定於95年5 月4 日作成時，行政罰法業已實行，依行政罰法第7 條規定，違反行政法上義務之行為非出於故意過失者，不予處罰。故稅捐機關主張納稅義務人有漏報遺產並造成漏稅之結果有故意過失，亦應負證明之責……依日常經驗法則，遺產稅納稅義務人對於稅基所涵蓋之被繼承人之財產究有若干，並不一定了解，卻必須在法律上擔負申報義務，稅捐機關對於處罰之主觀要件（即納稅義務人之故意過失）自應負舉證責任。」亦明白揭櫫行政機關就行政罰受處分人之主觀要件，應負有舉證責任。
⒊又按行政罰法第7 條第2 項明定，「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該組織之故意、過失。」亦係基於有責任始有處罰原則所設，蓋私法人既不具備主觀責任條件，則行政罰上他人之故意、過失是否得作為私法人之故意、過失，進而據以處罰私法人，使其因他人行為而成為制裁法規之適用對象，自應以法規有明文規定始得為之。上開條文規定私法人之故意、過失，僅得由私法人之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失推定，其理由在於：此等人員既直接代表私法人或受其監督、管理，私法人自能監控風險，從而，法律上得要求其就此限度內，承擔法律上可能產生之不利益後果。
⒋經查，本件追繳押標金之原處分書內引述臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23851 號、第26982 號、96年度偵字第17103 號、第17104 號起訴書內容，所據情事係屬分包廠商與連帶保證廠商等於締約前之違法行為，並無任何證據指出原告對渠等有任何指示或實際參與行為，而被告依據政府採購法第31條第2 項第8 款裁處追繳原告押標金，然並未就該款要件「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，提出證據證明原告有何故意或過失，其顯然違背前揭行政罰法第7 條第1 項規定，而屬違法處分。
⒌退步言之，縱令被告主張涉嫌違法行賄評選人員者，乃原告之分包廠商與連帶保證廠商，然按前揭行政罰法第7 條第2 項規定，分包廠商與連帶保證廠商既非原告之代表人、管理人或其他有代表權之人，亦非原告之職員、受僱人或從業人員，被告自不得逕以分包廠商與連帶保證廠商之違法行為，視同原告有任何故意或過失，進而對原告作成追繳押標金之裁罰性不利處分，該處分自屬違法。
⒍至於鈞院97年訴字第3264號判決以涉嫌行賄評選委員者，乃投標廠商之分包廠商及營業代理人，故投標廠商應為該等違法行為負責，與本件事實殊異，並無參考價值，蓋營業代理人既獲投標廠商授權，而得以其名義為法律行為，並令法律效果歸諸投標廠商，二者關係自較一般投標廠商與分包商或委任關係更為密切，惟本件原告之分包廠商及連帶保證廠商，於投標階段既未獲原告之營業代理權，實難期原告對渠等所有行為均能充分掌控，是於法無明文規定下，不應令原告為他人之違法行為連帶負責。
③又按行政罰法第27條規定，被告縱令得合法作成原處分，其裁處權亦已逾裁處期間：
⒈按行政罰法第27條第1 項規定，「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」其立法理由謂，「按行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益……」，故行政機關對人民作成裁罰性不利處分，自應受3 年時效之限制。
⒉經查，行賄評選委員係屬行為犯，而行為犯係指「不以外界產生一定變動或影響為必要，只要行為人所為合乎不法構成要件所描述的行為活動，即已完全實現該不法構成要件」，且於行為犯之情形，行為一經完成，犯罪即為實現。故就被告主張因系爭工程之分包廠商與連帶保證廠商行賄評選委員，而擬對原告追繳押標金之裁處期間，自應以其主張之分包廠商及連帶保證廠商行賄行為完成時，為被告行使裁處權時效期間起算點，方符法制。
⒊經查，被告主張分包廠商與連帶保證廠商行賄評選委員乙事，係發生於92年6 月17日系爭工程決標前，且因行賄係屬於行為犯，一有行賄行為即屬違法，故按行政罰法第27條第2 項規定：「前項期間，行政法上義務之行為終了時起算」之結果，被告之裁處權至遲於95年6 月17日即已逾3 年裁處權行使期限；惟被告遲至97年6 月17日始作成原處分，顯已逾裁處期間，故屬違法處分。⑸本件原告既無任何行為涉嫌不法，原處分竟於法無明文下，強求原告為他人行為負責，進而以追繳押標金之手段侵害原告之財產權，故原處分縱非違法之裁罰性行政處分，亦屬違反法律保留原則之違法行政處分：
①按憲法第15條及第23條分別規定，「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」、「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」故人民之財產權乃受憲法保障，且非以法律明文規定，不得予以限制。
②次按司法院釋字第581 號解釋，「『自耕能力證明書之申請及核發注意事項』……79年6 月22日修正之注意事項第4 點規定，公私法人、未滿16歲或年逾70歲之自然人、專任農耕以外之職業者及在學之學生（夜間部學生不在此限），皆不得申請自耕能力證明書，致影響實質上具有自任耕作能力者收回耕地之權利，對出租人財產權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則以及第15條保障人民財產權之意旨不符，上開注意事項之規定，應不予適用。……」，故於法無明文時，行政機關自不得以法規命令恣意擴張母法所未無之財產權限制，遑論逕自作成限制人民財產權之不利處分。
③查本件被告依據政府採購法第31條第2 項第8 款作成原處分，姑不論本件事實並未經主管機關認定為「有影響採購公正之違反法令行為」，惟該項本文規定，「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」，仍以投標廠商之行為作為規範對象，而不及於投標廠商以外他人之行為，此乃文義上之當然解釋。
④然查，原告竟以本工程之分包廠商○○○建築師事務所負責人○○○、○○公司負責人○○○、顧問○○○以及連帶保證廠商○○營造公司董事長○○○等人涉嫌不法，進而擬制原告有政府採購法第31條第2 項第8 款「影響採購公正之違反法令行為」，並作成原處分，顯然係於法無明文前提下，恣意對於原告押標金之財產權構成嚴重侵害，從而違反法律保留原則。
⑤被告或謂按政府採購法第92條規定、民法第224 條履行輔助人規定，甚至有關民事委任契約之法律關係，可資作為將分包廠商與連帶保證廠商於投標期間之違法行為責任，歸諸於原告之法律論證基礎，然此等論理皆無可採：
⒈政府採購法第92條規定，於本件並不適用：
A.政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」本條係規定投標廠商應對本身之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行職務犯本法之罪時，投標廠商亦應被課處罰金。
B.查分包廠商與連帶保證廠商等人，從非投標廠商本身之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，且被告於工程會申訴審議程序中，亦不爭執向評選委員行賄乙事，與被告或其本身之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員完全無涉。
C.次查，政府採購法第92條係規範投標廠商或其本身之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪時，除處罰該等人員外，投標廠商亦應被課處罰金；而本件情況，乃被告因原告之分包商與連帶保證廠商涉嫌對評選委員行賄，而對原告追繳押標金，並非原告或其本身之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員有此犯行，故本件與政府採購法第92條所規範之情形不同，並無援引空間。
⒉民法第224 條關於履行輔助人之規定，於本件亦無適用：
A.按民法第224 條前段規定，「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」債務人固對其代理人或使用人之行為負責，然該種行為限於與債務人債之履行有關者，並不及於代理人或使用人之侵權行為與違反法令之行為。
B.查本件原告固於投標階段與本工程之分包廠商及連帶保證廠商共組團隊準備投標，然於該階段原告與渠等並未締結任何契約，渠等並非原告之代理人或使用人，然被告竟以渠等於投標階段之違反法令行為，作成對原告追繳押標金之不利處分，且此等行為既無涉於原告履行債務，況關於民事債務履行輔助人之法律關係，何以能在無相類之共通法律與事實要素前提下，類推適用於行政法上對於他人行為之責任擬制，顯然並無合理之論證基礎，是援用民法第224 條之見解，亦無可採。
⒊民事委任契約關係中，有關委任人對受任人之選任監督責任，於本件仍無適用：
A.按民法關於委任契約之規定，並無委任人選任、監督受任人之規定，惟於委任他人履行行政法上義務時，論者或謂委任人應就其未能「適當選任與監督受任人」，而應為受任人之行為負責，惟何謂「適當選任與監督受任人」之責任意涵，實不明確，如以此作為不利益行政處分之構成要件，顯然違反行政程序法第5
條明確性原則。
B.查本件原告縱令有委任分包廠商或連帶保證廠商準備投標事宜，原告從未指示或委任渠等向評選委員關說或行賄，亦即該等違背法令之行為，原非屬原告委任範圍內之事務，何以能僅透過委任關係，即要求原告應為渠等不法行為負責，甚至因此忍受不利處分？關於該不利處分之構成要件，於法律上均無明確規定，顯已違法律明確性原則。
C.又查，論者或謂該等分包商與連帶保證廠商既為原告所選擇合作之對象，自應對此項選擇負責（選任監督之責）；然此種選擇乃係基於商業上之合作，而非行政法上義務之承擔，前述選擇錯誤之不利益後果，充其量僅為合作失敗及商業利益上損失，然按前揭擬制行政法上義務之推論，實乃無理要求每一個投標廠商於選擇投標合作對象時，即須準備為合作廠商所有非合作範圍之違法行為一併負責，此顯然係在法無明文前提下，創設新的行政法上義務，且對違反此義務者，處以剝奪財產權之不利處分，此顯然不僅有違法律明確性原則，且亦違反法律保留原則。
⑥綜上，被告不得於法無明文前提下，恣意將他人不法行為擬制為原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之情事，進而作成追繳押標金之處分，故原處分洵屬違反法律保留原則與法律明確性原則之違法處分。
⑹針對被告答辯狀其餘未經詳細論證之謬見，逐一釐清說明如下：
①關於本件相關法令之解釋與適用，以及行政法上基本概念之廓清，均有賴於詳細論證始能辨明，並非僅憑直觀推測、常識（既有成見）判斷、盲目貫徹立法意旨、罔顧人權保障以及積非成是之法律謬見，即可正當化本屬違法之原處分。蓋如非經此細膩檢驗論證，人民於政府採購法制下，面對時為平等之交易相對人，時為可單方作成不利處分之行政機關，其基本權利之保障往往於繁複之法律規定與行政函釋中，經由採購機關強勢之契約解釋與法律操作，以及司法機關過度尊重行政主管機關之偏頗法律見解，因而遭受嚴重侵害，從而使人民基本權利於政府採購法制下，不論係行政程序或救濟程序，均遭受嚴重忽視。是以，詳究被告每一論證之法律理據與論證基礎，實為確保人民於訴訟程序獲得有效救濟之唯一管道，且此亦為國家實現人民受憲法第16條訴訟權保障所當有之作為，合先敘明。②被告謂：原告分包廠商等涉嫌關說評選委員，「顯已違反政府採購法第59條第2 項規定，而屬政府採購法第50 條
第1 項第7 款『其他影響採購公正之違法行為』，故符合工程會以通案認定之同法第31條第2 項第8 款『其他經主管機關認定之影響採購公正之違反法令行為』之規定，以及本採購案工程採購投標須知第22條第8 款……」云云，其推論前提均不成立，蓋：
⒈政府採購法第59條第2 項僅適用於選擇性招標與限制性招標（同法第59條第1 項參照），而本件工程乃採公開招標，故自無前開規定適用自明，被告論斷此項前提已有錯誤。
⒉其次，工程會96年11月函釋說明二（五），雖稱「廠商是否有本法第50條第1 項第7 款影響採購公正之違反法令情形（例如本法第59條第2 項情形）……」等語，然本件原告並不該當政府採購法第59條第2 項，已如上述，故自無從按前開工程會函釋認定原告符合政府採購法第50條第1 項第7 款規定。
⒊至被告答辯狀前引文字，聲稱工程會作成通案認定屬政府採購法第31條第2 項第8 款者之行政函釋，乃工程會96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函（下稱工程會96年5 月函釋），然詳閱該函釋說明（二）實際內容為：「……本會依採購法第31條第2 項第8 款規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬採購法第31條第2 項第8 款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定。」足見工程會所通案認定者，乃政府採購法第50條第1 項第5 款之情形，並非第50條第1 項第7 款，被告刻意省略前開工程會函釋重要內容，逕謂本件「符合工程會以通案認定之同法第31條第2 項第8 款」，顯有誤導鈞院之嫌。⒋基上，原告既不符合政府採購法第59條第2 項，亦不該當同法第50條第1 項第7 款規定，且更無工程會96年5
月函釋所通案認定之政府採購法第50條第1 項第5 款情事，故前引被告認定原告應適用政府採購法第31條第2
項第8 款及本件工程投標須知第22條第8 款之推論，顯然均不成立。由此益證原處分適用法律確有嚴重違誤。③被告援引最高行政法院98年度判字第205 號判決、同院95年度判字第23號判決以及其他判決，意圖誤導鈞院以民法第224 條有關債務履行輔助人規定，作為原告應為分包廠商等違法行為負責之依據，實均無可採：
⒈最高行政法院98年度判字第205 號判決之案件事實，乃投標廠商之分包廠商於履約階段未能依約履行，故於此範圍內，分包廠商乃投標廠商之履行輔助人，故得援用民法第224 條規定，責令投標廠商為分包廠商債務不履行之行為負責。然查，前開判決事實與本件完全不同，蓋本件事實係發生於投標階段，原告與被告間既未締約，且分包廠商等所為違法情事，亦與契約履行無關，故自無參照前開判決援用民法第224 條規定之餘地。
⒉最高行政法院第95年度判字第23號判決、94年度判字第1753號判決，以及94年度判字第1237號判決，均係於行政罰法95年2 月5 日施行前所作判決，故於該法施行後，有關為特定他人行為受裁罰性不利處分之責任範圍，既已明定於行政罰法第7 條第2 項，前述判決援引民法第224 條作為擴張投標廠商責任範圍之論理基礎，已無足憑。
⒊況查，民法第224 條前段規定，「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃以代理人或使用人為債務人履行債務為前提。惟本件原告與分包廠商等，於投標階段僅有合作意願書與合作備忘錄，其內容無涉授權代理行為或委請渠等代為履行債務；是被告主張原告應按民法第224 條規定，為分包廠商等在投標階段之違法行為負責，其論理依據何在，已屬不明；甚且，民事上有關債之關係法律規範，何以能直接援為行政法上裁罰責任之基礎，亦未見有任何詳細論證，蓋僅以民法第224 條「……與行政罰合目的性之考量性質符合，依行政法理，行政罰事件自得準用該規定」云云，試問何謂行政罰合目的性考量？所論行政法理為何？「準用」之類推基礎何在？凡此，前開恣意論斷均欠缺完整說理。基此，足見被告援引事實基礎不同或已過時且說理不清之最高行政法院判決，作為其合理化原處分合法性之託詞，均無可採。
④被告援引鈞院97年度訴字第3264號判決，認與本件同屬分包廠商行賄評選委員後作成追繳押標金處分，可為參照云云，實乃再次誤以不同基礎事實之判決作為其推論依據，並無足採：
⒈經查，前開判決原告○○○有限公司臺灣分公司（下稱○○○公司）之分包廠商星力股份有限公司（下稱○○○公司），同時亦為樂金公司之營業代理人，「有權代理本投標廠商/ 立約商報價、投標、決定契約價格、條款及簽署契約」，而涉嫌行賄者乃○○公司之董事○○○，是以，按行政罰法第7 條第2項規定，「法人……
其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」是以，○○公司按前開規定，原應就其營業代理人所為違法行為擔負行政裁罰責任。
⒉然查，本件原告之分包廠商等既非原告之代表人、管理人、其他有代表權之人，亦非實際行為之職員、受僱人或從業人員，被告自不得按前開規定，將分包廠商等之故意、過失行為責任歸屬於原告，然被告竟以此對原告作成原處分，其違法性明甚。
⒊至被告訴訟代理人於99年5 月25日準備程序謂：「參照被證1 分包商之合作意願書所示，原告在投標時就要找好分包商，就要對分包商具有管控力。」等語，其中被證1 「分包商合作意願書」，並無關於分包商應受原告指揮監督或實質控制之協議內容，殊不知被告前開主張之法律或事實基礎為何？倘無此等依據，如此空泛主張，要難作為原處分之合法基礎。
⒋末查，被告援引前開鈞院判決之其餘論斷，均以○○公司為○○公司之營業代理人作為前提，而此項前提於本件並不存在，故該判決見解自無從適用於本件。被告未明究理，將基礎事實不同之案件混為一談，委無足取。⑤被告以原處分係以政府採購法第31條第2 項第8 款及本件投標須知第22條第8 款作為法規依據，泛稱原處分無違於法律保留原則，且前開規定之「廠商」一詞，應包含分包廠商云云，實係對於法律保留原則之嚴重誤解，要無可採：
⒈按「法律保留原則，謂沒有法律授權行政機關即不能合法的作成行政行為，蓋憲法已將某些事項保留予立法機關，須由立法機關以法律加以規定。」前大法官吳庚闡釋甚明，是以，關於受憲法第15條保障之財產權，按同法第23條規定，僅得以法律限制之，故於法無明文規定時，行政機關不得恣意擴張法律規定意涵，並以此作為侵害人民財產權之依據，司法院釋字第581 號解釋可資參照。
⒉經查，被告徒以「被告向原告追繳押標金，係以政府採購法第31條第2 項第8 款規定及工程採購投標須知第22條第8 款約定為依據，自無原告所指違反法律保留原則之情形」云云，然前開規定僅為：「……廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並與追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違法行為者。」並無關於投標廠商應為其分包廠商違法行為，忍受招標機關沒入或追繳其押標金不利處分之規定。
⒊況查，政府採購法第31條第2 項本文「廠商」一語，僅指投標廠商並非分包廠商，蓋前述規定第1 句與第2 句之主詞「廠商」及「其」乃同樣指涉繳納押標金者，而同法第30條第1 項規定，「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；……」，故同法第31條第2 項本文之「廠商」，僅指「投標廠商」，並不包含分包廠商，殆無疑義。
⒋準此，政府採購法第31條第2 項規定僅適用於投標廠商，被告何能於法律未有明文規定，恣意擴張該項「廠商」二字之意涵，從而將分包廠商「影響採購公正之違反法令行為」之裁罰責任亦歸屬於原告？是原處分顯然違反前述法律保留原則，同時亦違反行政罰法第4 條有關行政罰須以法有明文為限之處罰法定原則要求。
⒌至被告援引政府採購法第8 條關於「廠商」之定義，乃泛指向採購機關提供工程、財務及勞務之營業單位，而此一概念於該法通常均指實際與機關締結採購契約之投標廠商，此由綜觀整部法典，僅於第67條與第88條提及分包廠商，可見立法者制訂該法時，如欲明確其廠商所指確為分包廠商，均會清楚明示其意，而非如被告所云。至於立法者未曾明確使用之用語，如「投標廠商與分包商」甚或「投標團隊」，均非政府採購法「廠商」二字所具有之意涵，被告恣意曲解「廠商」二字，洵無可採。
⒍是以，政府採購法第31條第2 項第8 款規定，確不包含分包廠商涉嫌違法關說行賄之情形，故被告自不得擅自擴張前開規定，以分包廠商之違法行為向原告追繳押標金，否則難謂與法律保留原則及處罰法定原則無違。
⒎至於被告主張倘不就政府採購法第31條第2 項第8 款規定進行擴張解釋，無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的相悖云云，實乃凸顯現行法律規定之規範密度不足，而關於此問題之解決，應係透過立法增訂關於分包廠商涉嫌違法之處罰規定，而非由被告逕自擴張解釋或曲解現行法律規定，創設立法者所未允許之行政行為侵害人民財產權，蓋衡諸政府採購法所擬達成之立法目的，與憲法保障人民財產權之重要性，前者顯然不能超越後者，否則憲法保障人權之功能將輕易為各種立法目的所淘空。
⑺綜上，原告主張本件事實與政府採購法第31條第2 項第8 款以及投標須知第22點第8 款之要件不符，被告認事用法顯有違誤；再者，原處分確屬行政罰，被告並未按行政罰法第7
條第1 項規定，證明原告就分包廠商與連帶保證廠商涉嫌違法行賄行為有何故意或過失，況原告並無任何行為涉嫌不法，原處分竟於法無明文下，強求原告為他人行為負責，進而以追繳押標金之手段侵害原告之財產權，亦有違法律保留原則；又，縱令被告得合法作成原處分，本件亦已逾行政罰法第27條第1 項所定之裁罰期間。準此，本件原處分顯有違誤，因而聲明：「申訴審議判斷、異議處理結果暨原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。」。
四、被告抗辯：
⑴被告作成系爭原處分之理由：
①原告之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員：
按評選委員名單，於開始評選前應予保密，採購評選委員會組織準則第6 條定有明文。查原告之連帶保證廠商○○營造公司董事長○○○，經由○○○（被告前副總經理）取得評選委員名單後，由分包廠商○○○建築師事務所負責人○○○、○○公司負責人○○○及顧問○○○、連帶保證廠商○○公司董事長○○○及顧問○○○、○○科技大學副教授○○○等人，於決標前分別向評選委員○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○關說或行賄。嗣原告得標後，○○○再和○○○、○○○、○○○、○○○（被告之退休員工）及○○○（本件招標工程之協同計畫主持人）擬交付賄款予評選委員○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人。上開○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、及○○○等人行賄之犯罪事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年間予以提起公訴在案，且依起訴書所載，本案分包廠商之○○○、○○○、○○○、連帶保證廠商之○○○等人於偵查中，在辯護人陪同偵訊下，均坦承向評選委員關說行賄，評選委員○○○亦坦承有收受賄款，並經其他評選委員○○○、○○○、○○○證述屬實，故本案原告之分包廠商、連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄之事實，堪予認定。
②工程會已通案認定凡有影響採購公正之違反法令行為者，即構成政府採購法第31條第2 項第8 款追繳押標金之事由：
⒈次按，工程會96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函釋（下稱工程會96年5 月函釋）：「本會……通案認定該情形即屬採購法第31條第2 項第8 款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定」。是以，凡工程會已通案認定符合政府採購法第31條第2 項第8 款規定情形之案件，無須就個案再送該會另外認定。
⒉再按，工程會96年7 月函釋：「……如有而依本法第48條第1 項第2 款……或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依同法第31 條
第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦」。足見工程會已通案認定凡有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，均屬同法第31條第2 項第8款
所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，押標金應不予發還，其已發還者，應予追繳。③分包廠商與連帶保證廠商關說行賄評選委員，屬政府採購法第50條第1 項第7 款所稱「影響採購公正之違反法令行為」：
⒈按政府採購法第50條第1 項規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令行為」。該條款之立法目的旨在維護採購公正性，倘得標團隊之成員被查獲有關說行賄評選委員之不法行為，即為該條款所欲規範之行為，否則無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與立法目的相違。是以，若得標團隊成員關說行賄評選委員，即應構成政府採購法第50條第1 項第7 款「影響採購公正之違反法令行為」。
⒉關此，被告曾於96年9 月26日向工程會函詢：「檢察官起訴書認定得標廠商之分包商、連帶保證廠商行賄評選委員，而將該等人員起訴，是否構成政府採購法第50條第1 項第7 款『影響採購公正之違反法令行為』？」經該會以96年10月函釋稱：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1 項第7 款情形」等語在案。以上揭函釋可知：得標廠商之分包廠商、連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，即屬政府採購法第50條第1 項第7 款所稱「影響採購公正之違反法令行為」。
④政府採購法第59條第2 項情形屬50條第1 項第7 款所稱「影響採購公正之違反法令行為」：
⒈按政府採購法第59條第2 項規定：「廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」。該條項所稱「廠商」，其範圍如何，被告曾向工程會函詢：「政府採購法第59條第2
項所稱之『廠商』，是否包括分包商或連帶保證廠商？」，經工程會以96年11月函釋稱：「政府採購法第59條第2 項所稱之廠商，尚非僅限投標廠商，廠商如有不法之餽贈行為而促成採購契約之簽訂，即得依同條第3 項規定辦理」等語，足見分包廠商與連帶保證廠商亦屬政府採購法第59條第2 項所稱之廠商。
⒉次按，工程會96年11月函釋：「廠商是否有本法第50條第1 項第7 款影響採購公正性之違反法令情形（例如本法第59條第2 項情形），應由機關依本法規定及實際情形本於權責認定」等語。該函釋就政府採購法第50條第1 項第7 款之適用情形，已明白例示政府採購法第59條第2 項。是以，廠商若違反政府採購法第59條第2 項之規定，即屬符合政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形。至於是否有該法50條第1 項第7 款規定之情形，上揭函釋亦明示應由招標機關認定。
⑤綜上，本件原告之分包廠商與連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，請求其支持原告獲選為最優廠商，該等行為顯已違反政府採購法第59條第2 項規定，而屬政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，故符合工程會已通案認定之同法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定之影響採購公正之違反法令行為」之規定，以及本件投標須知第22條第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之約定，被告向原告追繳押標金，並無不合。⑵追繳押標金之處分並非行政罰，自不適用行政罰法規定：
①追繳押標金之處分並非行政罰：
⒈按行政罰法第1 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法」。該條所稱「沒入」，係指法律明文規定「沒入」之情形而言。查本件被告向原告「追繳」押標金，並非「沒入」押標金，顯然有別於行政罰法第1 條所規定之「沒入」，無待贅言，原告指稱追繳押標金乃行政罰法第1 條前段「沒入」之裁罰性處分云云，已無可採。
⒉次按，追繳押標金之處分，鈞院95年度訴字第3549號、96年度訴字第169 號判決，以及最高行政法院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定，均一貫認為並非行政罰，理由略謂：投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此乃招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入，因此，如有不當或違法之行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬管制性不利處分，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此追繳押標金雖係行政法上之不利處分，但押標金之追繳，其性質並非行政罰法所稱之行政罰。
⒊觀乎上揭判決、裁定意旨，足見本件處分並非行政罰，原告主張本件追繳押標金之處分乃行政罰法第1 條前段「沒入」之裁罰性處分云云，顯無可採。
②本件原處分並無行政罰法相關規定之適用：
⒈系爭處分並非行政罰，已如上述。既然並非行政罰，自無適用行政罰法之餘地。原告主張本件應適用行政罰法第7 條、第27 條 之規定云云，委無可採。
⒉關於招標機關依據政府採購法規定，對得標廠商為不利之處分，於此情形得標廠商是否須就其分包廠商、連帶保證廠商之行為負責，最高行政法院諸多判決均採肯定見解，實例如下：
A.最高行政法院98年度判字第205 號判決有謂：「查原審依據上訴人所不爭執分包廠商○○○公司財務糾紛，無預警停工、債權人及下游小包商催討工程款、霸占工地、黑道索價之事實以及卷內法院執行命令等證據，認定系爭工程因○○○公司債務糾葛致停工近3
個月，依民法第224 條規定○○○公司為上訴人之代理人或使用人，故有可歸責於上訴人廠商之事由，致被上訴人得解除或終止契約等情，符合政府採購法第101 條第l 項第12款規定，要難認原判決有違背法令。」。
B.最高行政法院95年度判字第23號判決闡釋謂：「按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意、過失負同一責任，民法第224 條定有明文，就工程承攬而言，承攬人將工程交由履行輔助人代為履行之情形在業界普遍，如果承攬人就其履行輔助人之故意、過失不須負責，則政府採購法第101 條之行政管制目的將落空，難以達成該法規範在立法上設計之規制功能，因此，民法第224
條規定關於債務人對於履行輔助人之故意、過失應予負責之規定，於政府採購法關於承攬人之行政制裁上之注意義務，自得予以適用。」等語。此外，最高行政法院94年度判字第1753號判決、94年度判字第1237號判決，均同斯旨，堪供參酌。
C.由上揭最高行政法院判決意旨觀之，本件原告自須就其分包廠商、連帶保證廠商違法取得評選委員而關說行賄之行為負其責任。原告指稱其本身並無故意過失，被告不得逕以分包廠商之違法行為視同原告之行為云云，殊無足採。
⒊至於原告另指稱本件已逾行政罰法第27條第1 項所定裁處期間云云乙節，查本件縱退萬步而認應適用行政罰法第27條關於裁處權期間之規定，惟裁處期間依同法第45條規定仍須迄至98年2 月4 日方屆滿，故本件處分仍屬未逾該法所定之裁處權行使期限。謹詳述如下：
A.關於行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處者，裁處期間應於何時屆滿？鈞院98年度訴字第225 號判決曾闡釋：「按行政罰法第27 條
第1 項及第2 項固規定：『（第1 項）行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。』『（第2 項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。』但依同法第45條規定：『（第1 項）本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2 項、第20條及第22條規定外，均適用之。』『（第2 項）前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。』又行政罰法係自94年2 月4 日總統華總一義字第09400016841 號令公布後1 年即95年2 月4 日施行。準此以論，在行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於該法施行後裁處者，其裁處權之時效期間，須至98年2 月4 日始屆滿」等語。
B.高雄高等行政法院97年度簡字第251 號判決亦謂：「於94年2 月5 日公布之行政罰法第27條第1 項規定觀之：『行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。』其意旨乃考量行政罰裁處權之行使與否，不宜懸之過久，而使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，惟亦不宜過短，以免對社會秩序之維護有所影響。惟行政罰公布施行前相關法令並無裁處權消滅時效之規定，故於行政罰法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰者，其裁處權時效，無類推適用其他個別行政法規之時效期間，是95年2 月5 日開始施行之行政罰法第45條第2 項復有關行政罰法裁處時效之過渡條款規定，於行政罰法施行前倘有應受處罰之違反行政法上義務行為，其未經裁處者，於行政罰法施行後，其裁處權時效，除非個別行政法律另有規定外，自行政罰法施行之日起算」等語。
C.揆諸上述判決意旨，可知本件縱類推適用行政罰法有關裁罰期間之規定，然因本件違法事實係發生於行政罰法施行之前，3 年裁罰期間應自行政罰法95年2 月25日施行之日起算，至98年2 月4 日始告屆滿，本件被告於97年6 月17日作成系爭原處分，自未逾該期間。
⑶原處分並未違反法律保留原則：
①本件被告向原告追繳押標金，係以政府採購法第31條第2
項第8 款規定及投標須知第22條第8 款約定為依據，自無原告所指違反法律保留原則之情形。
②原告雖先自行將政府採購法第31條第2 項第8 款規定之「廠商」一詞，予以限縮解釋為僅指「投標廠商」，進而據以指稱被告將原告分包廠商及連帶保證廠商之行為擬制為原告有政府採購法第31條第2 項第8 款之行為而對原告追繳押標金，違反法律保留原則云云，然查，「廠商」一詞，政府採購法第8 條已明定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機關或團體」，對於「廠商」係採廣義之定義，又政府採購法第31條係明文規定「廠商」，而非「投標廠商」，復觀諸押標金係投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知，而向招標單位所繳交之保證金，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，故投標廠商所繳納之押標金係擔保其整個投標團隊在投標期間不得有違法之情事，而民法第224 條規定債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，其呈現為一般法理，於公法關係亦可當作一般法律原則適用，故政府採購法第31條所稱「廠商」，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商在內，倘將政府採購法第31條之適用，限於「投標廠商」，而不包括「投標團隊」，無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質之目的相悖，是原告主張政府採購法第31條第2 項第8 款規定僅限於「投標廠商」云云，並無可採。查本件原告之分包廠商及連帶保證廠商違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，原告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定及系爭採購案之投標須知第22條第8 款約定，暨工程會相關函釋，向原告追繳押標金，洵屬有據，並無原告所指之違背法律保留原則可言。
⑷鈞院先前所審理與本件類似之案件：
①按「龍潭E/S 345KV 電纜線路改接及低壓附屬設備機電工
程統包工作」工程案，與本案同為分包廠商違法獲取應保
密之評選委員名單，並關說行賄評選委員之情形，該案之
得標廠商LS CABLE LTD. 不服追繳押標金之處分，經提出
申訴遭駁回後，遂向鈞院提起撤銷訴訟，亦經鈞院97年度
訴字第3264號判決駁回。
②鈞院於上揭判決指出：「○○○為○○○公司、○○○公
司之重要成員，且○○○公司為原告營業代理人，其與○
○○公司均為原告之分包商，就系爭工程之履行均屬成員
之一，自與原告關係甚為密切，衡諸常理，系爭工程標案
是否可得標，攸關原告重大權益，原告豈有不知內情之理
。據此，○○○以其身分就系爭採購案所為以不詳方法獲
取應保密之內聘委員名單，進而為關說或行賄行為，自屬
影響採購公正之違法行為，又○○○所為上揭行為，雖無
直接證據證明係原告授意所為，惟該違法行為既由其投標
團隊成員為之，尚難認與原告無涉，原告以其不知李金鐘
為何許人為由，主張免責，顯不足採」、「查被告係依系
爭工程採購投標須知第22條第8 款及政府採購法第31條第
2 項第8 款為追繳押標金之決定，依法並不須以有罪判決
為前提，……，原告所為被告於司法審判前逕依起訴書而
為追繳押標金之決定有違『無罪推定』原則之質疑，尚難
成立」等語，可供本件參酌。
⑸綜上，被告以原告之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，顯屬影響採購公正之違反法令行為，自構成政府採購法第31條第2 項第8 款及投標須知第22條第8 款追繳押標金之事由，且本件追繳押標金之處分並非行政罰，自不適用行政罰法之規定，原處分亦無違反法律保留原則之情事。系爭原處分並無違誤，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：
⑴本案緣起：
①按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」政府採購法第31條第2 項第8 款及第50條第1 項第7 款分別定有明文。另查，本件「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」採購案之「工程採購投標須知」第22點第（8 ）款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由。
②原告參與本件政府採購案，經被告於92年6 月17日決標予原告，雙方於92年6 月24日簽訂「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約。嗣被告於97年6 月17日函知原告，以原告投標當時服務建議書所列分包廠商○○○公司負責人○○○與顧問○○○、○○○建築師事務所負責人○○○，以及連帶保證廠商○○○營造公司董事長○○○與顧問，違法獲取應保密之系爭採購案評選委員名單，且於招標期間行賄系爭採購案之評選委員及被告相關人員，因此被告按政府採購法第31條第2 項第8 款以及投標須知第22點第8款
作成追繳押標金之原處分。
⑵兩造之爭點：
①原告訴稱：1.被告按政府採購法第31條第2 項第8 款以及投標須知第22點第8 款作成原處分，惟本件事實與前開規定要件不符，被告認事用法顯有違誤，所作原處分自不合法。2.原處分確屬行政罰，蓋該處分係被告以原告過去行為違反行政法上義務作為其基礎，且欲藉此預防未來類此情事發生所為之裁罰性不利處分。3.被告認原處分僅為管制性不利處分，故非裁罰性不利處分之見解，並無可採。4.被告作成原處分，顯然違背行政罰法第7 條第1 項所定有責任始有處罰之原則，且已逾同法第27條第1 項裁罰期間，故本件屬違法處分。5.本件原告既無任何行為涉嫌不法，故原處分縱非違法之裁罰性行政處分，亦屬違反法律保留原則之違法行政處分。
②被告抗辯：1.原告之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，且工程會已通案認定凡有影響採購公正之違反法令行為者，即構成政府採購法第31條第2 項第8 款追繳押標金之事由，既然分包廠商與連帶保證廠商關說行賄評選委員，屬政府採購法第50條第1 項第7 款所稱「影響採購公正之違反法令行為」。2.追繳押標金之處分並非行政罰，自不適用行政罰法規定。3.原處分並未違反法律保留原則。
因此有三項重心亟待釐清：1.原告之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，是否構成政府採購法第31條第2 項第8 款追繳押標金之事由；2.系爭處分為管制性不利處分或裁罰性不利處分，有無行政罰法之適用；3.原處分有無違反法律保留原則。
⑶本件情節，是否構成政府採購法第31條第2 項第8 款追繳押標金之事由。
①原告之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23851 號、95年度偵字第26982
號、96年度偵字第17103 號、96年度偵字第17104 號起訴書提起公訴（起訴書參見原處分卷p.81-102），而本件政府採購案分包廠商之○○○、○○○、連帶保證廠商之○○○等人於偵查中，在辯護人陪同偵訊下，均坦承向評選委員關說行賄，評選委員○○○亦坦承有收受賄款，並經其他評選委員○○○、○○○、○○○證述屬實，原告就此亦無爭執，故本件政府採購案原告之分包廠商、連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄之事實，自堪予認定。
②按機關得於招標文件中規定，經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳（參見政府採購法第31條第2 項第8 款）；而本件「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」採購案之「工程採購投標須知」第22點第（8
）款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由。換言之，尚待認定者為「分包廠商、連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄」是否為「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。
1.按工程會96年5 月函釋：「本會……通案認定該情形即屬採購法第31條第2 項第8 款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定」。換言之，凡工程會已通案認定符合政府採購法第31條第2 項第8 款規定情形之案件，無須就個案再送該會另外認定。而工程會96年7 月函釋：「……如有而依本法第48條第1 項第2 款……或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依同法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦」。顯見，工程會已通案認定凡有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，均屬同法第31條第2 項第8
款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，押標金應不予發還，其已發還者，應予追繳。
2.但原告就工程會96年7 月函釋說明三謂，「來函所述投標廠商情形，貴公司應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法第48 條 第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金不予發還，……。」等語，解讀為該函釋所適用之案件類型，乃廠商有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭者，乃數家投標廠商藉由事先謀議圍標方式，迴避廠商間價格競爭，是與本件事實顯不相符，應無適用工程會96年7 月函釋之空間云云。
3.就工程會96年5 月函釋而言，工程會已經表明，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，就具有共通性質之該款行為予以通案認定，所稱之通案認定是具體情節之通案認定，還是因應具體情節之規範認定，應先釐清。此部分之認知應考量，政府採購法第31條第2 項之規範意旨，及其規範結構。
A.所謂機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，是藉著招標文件中規定，提醒投標廠商如有相關之情形，將會發生其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳之結果。而相關之情形為：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。就其中第1 、2 、3 款而言，屬投標廠商於招標程序中以欺罔手段提出不實文件，就第4 、5 、6 、7 款而言，在確保參與投標者善意及誠信的進行後續程序，而第8 款概括規定，其目的是貫徹投標廠商之誠信及維護採購程序之公正。
B.而政府採購法第50條第1 項：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103 條第1 項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」，就其中第1 、2 款而言，是程序之遵行，就其中第3 、4 款而言，是誠信的要求，就其中第5 、6 、7 款而言，是維護採購程序之公正性。因此，工程會通案認定凡有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，均屬同法第31條第2 項第8 款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，就政府採購法之規範結構而言，應無疑義。
C.唯獨「其他影響採購公正之違反法令行為（政府採購法第50條第1 項第7 款）」與「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為（政府採購法第31條第2 項第8 款）」，二者之差異在於主管機關之認定程序，這樣的認定程序是不可以取代的，否則就無需不同的規範。換言之，就政府採購法第50條第1 項第7 款之認定，招標機關認為投標廠商有其他影響採購公正之違反法令行為，於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，就此違法行為得以逕行認定。而面對政府採購法第31條第2 項第8 款之認定，機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，就此違法行為不得逕行認定，而以主管機關之認定為判準。
D.本案情形，被告於96年9 月26日向工程會函詢：「檢察官起訴書認定得標廠商之分包商、連帶保證廠商行賄評選委員，而將該等人員起訴，是否構成政府採購法第50條第1 項第7 款『影響採購公正之違反法令行為』？」經該會以96年10月函釋稱：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1 項第7 款情形」等語在案。足以顯示，本案情節屬於政府採購法第50條第1 項第7 款「影響採購公正之違反法令行為」，而且是經政府採購事務之主管機關（工程會）之認定，佐以工程會96年5 月函釋已通案認定凡有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，均屬同法第31條第2 項第8款所
稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告以本案押標金已發還，而為應予追繳之原處分自屬有據。
4.原告空言工程會96年10月函釋說明二（一）僅謂，「來函說明二：廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1 項第7 款情形……」，並無隻字片語論及政府採購法第31條第2 項第8 款，所以不足以為認定之依據者，係無視於工程會實質審認之情節，自無可憑。
③又政府採購法第31條規定之廠商，是否依其文義限於「投標廠商」者。參以政府採購法第8 條對於「廠商」係採廣義定義，又政府採購法第31條係明文規定「廠商」，而非「投標廠商」，復觀諸押標金係投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知，而向招標單位所繳交之保證金，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，故投標廠商所繳納之押標金係擔保其整個投標團隊在投標期間不得有違法之情事。政府採購法第31條所稱「廠商」，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商、投標廠商之營業代理人在內，始符該條規定之本旨。再參諸該等違反採購公正之行為，本為政府採購法所欲規範之行為，倘將政府採購法第31條之適用，限於「投標廠商」，而不包括「投標團隊」，如此一來，無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質目的相悖。因此，本件政府採購案原告之分包廠商、連帶保證廠商違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄之事實，屬於整個政府採購制度公正性之破壞，原告稱「政府採購法第31條第2 項第8 款規定，不包含分包廠商涉嫌違法關說行賄之情形，故被告自不得擅自擴張前開規定，以分包廠商之違法行為向原告追繳押標金」於法有違者，自無可信，而不可採。
⑷系爭處分為管制性不利處分或裁罰性不利處分，有無行政罰法之適用。
①原處分並非裁罰性不利處分。
1.按所謂「行政罰」，行政罰法並無概念性定義，通說認係在一般行政法法律關係內，對違反行政義務之人民，原則上由行政機關，依法律或自治條例之規定，所科處之非刑名制裁。而依政府採購法第30條及31條所規定，政府機關辦理招標，招標文件要求投標廠商繳納押標金，於決標後發還，論其實際，乃違約金預定之保證契約，亦即，投標廠商以繳納押標金，保證不為任何有礙投標公平之行為，苟有違反，則以押標金為違約金之預定額。因此，政府機關因投標廠商有政府採購法第31條第2 項各款事由、或採購案中招標文件所約定事由而得沒入、追繳押標金，係因投標廠商違反招標文件之約定，亦即前述招標機關與投標廠商間之違約金額預定保證契約，而得依該契約為違約金之沒收，此與行政罰係因人民違反行政法義務，依據一般行政法法律關係所為之裁罰有所不同，非能認係行政罰。
2.況政府採購法第31條第2 項係規定「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」而非規定「機關於廠商有下列情形之一者，其繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」即可推知，政府採購法第31條第2 項為管制性不利處分，係透過契約自主之設計，將管制措施交由契約條款來實現。就政府採購法第31條第2
項又賦予採購機關得「沒入」、「追繳」押標金此等具行政高權且具執行力之權限，顯然於義務人不履行時，得以行政執行手段予以貫徹，當將此一「沒入」、「追繳」押標金行為定性為機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分。又此行政處分直接加負擔於相對人，為不利行政處分，但其基礎事實並非義務人對於一般行政法義務之違反，而係押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰（裁罰性不利處分），當然也就無行政罰法第27條關於裁處時效等規定之適用，原告執此援引行政罰上裁處期間規定，指原處分已罹於裁處時效云云，自非可採。
②另原告又主張「被告並未按行政罰法第7 條第1 項，證明原告就分包廠商與連帶保證廠商涉嫌違法行賄行為有何故意或過失，且渠等與原告間既無行政罰法第7 條第2 項規定之法律關係，原告自無須為該等違法行為負責」云云。經查，系爭處分既為管制性不利處分，而非裁罰性不利處分，自無行政罰法之適用，自無需考量行政罰法第7 條第1 項之規定，況政府採購法第31條第2 項各款情節，是機關得於招標文件中規定，而本件「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」採購案之「工程採購投標須知」第22點第（8 ）款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由，這是透過契約落實管制措施的方式，原告主張分包廠商與連帶保證廠商與之無行政罰法第7 條第2 項規定之法律關係，所以無須為該等違法行為負責者，自無可採，並此敘明。
⑸原處分有無違反法律保留原則。
①按機關得於招標文件中規定，經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳（參見政府採購法第31條第2 項第8 款）；而本件「仙渡超高壓變電所暨北北區配電中心新建工程」採購案之「工程採購投標須知」第22點第（8
）款亦已明定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為追繳押標金之事由。故被告向原告追繳押標金，係以政府採購法第31條第2 項第8 款規定及投標須知第22條第8 款約定為依據，自無原告所指違反法律保留原則之情形。
②政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質之目的相悖，是原告主張政府採購法第31條第2 項第8 款規定僅限於「投標廠商」云云，並無可採，已如前述。則原告之分包廠商及連帶保證廠商違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄評選委員，經工程會以96年10月函釋，指明廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1 項第7 款情形。而工程會96年5 月函釋已通案認定凡有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」者，均屬同法第31條第2 項第8 款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」；因此，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定及系爭採購案之投標須知第22條第8 款約定，暨工程會相關函釋，向原告追繳押標金，洵屬有據，並無原告所指之違背法律保留原則可言。
六、綜上所述，被告所之處分（含異議處理結果），並無不法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 7　　月　 22 　 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法　官 吳慧娟
法　官 畢乃俊
法　官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　7　　月　 22 　 日書記官 鄭聚恩