臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第569號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 04 月 14 日
• 當事人: 歐信工程股份有限公司

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第569號100年3 月24日辯論終結原 告　歐信工程股份有限公司
代　表　人　林志燦（董事長）
訴訟代理人　張炳煌　律師
複 代理 人 謝佑澤 律師
被 告　新北市政府
代　表　人　朱立倫（市長）
訴訟代理人 林炎昌
訴訟代理人　王寶蒞　律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年1 月29日促0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人原為周錫瑋，嗣於訴訟中變更為朱立倫，茲據新任代表人朱立倫具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
㈠緣被告於民國（下同）94年7 月間，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）公告辦理「徵求民間機構參與臺北縣板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」（下稱系爭計畫）之招商程序。原告法人股東歐榮環保科技股份有限公司、臺灣歐多貝斯股份有限公司及工信工程股份有限公司，依被告所公告招商文件中申請須知規定，組成「歐信工程股份有限公司籌備處」為企業聯盟申請人（按該籌備處嗣後正式公司法人化，即為原告），申請參與系爭計畫並依規定繳交申請保證金新臺幣（下同）5,000 萬元，由歐榮環保科技股份有限公司擔企業聯盟申請人之授權代表公司。該企業聯盟經甄審委員會評定為最優申請案件申請人，旋即與被告進行議約，並由被告以94年12月12日北府水污字第0940850786號函通知系爭計畫議約完成、94年12月19日北府水污字第0940859087號函核定該企業聯盟所提投資執行計畫書。㈡嗣原告以被告未遵守系爭計畫招商文件申請須知第5.1.2.4 項規定「最優申請案件申請人經取得主管機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內……與主辦機關完成契約簽訂事宜。」及第2.3 項「本計畫時程表」如下：……項次15、主辦機關同意投資執行計畫書後10日內完成簽約等規定，於議約完成後，遲不簽約，遂依行政訴訟法第7 條及第8 條規定，訴請被告返還5,000 萬元申請保證金並合併請求損害賠償，經本院95年度訴字第2710號判決被告應返還5,000 萬元申請保證金暨其法定遲延利息，原告其餘之訴駁回。兩造不服，均提起上訴，最高行政法院以98年6 月11日98年度判字第635 號判決：「兩造上訴均駁回」。
㈢原告再於98年7 月10日函請被告儘速辦理系爭計畫案契約簽訂等相關事宜，經被告98年8 月19日北府水設字第09806709221 號函（下稱98年8 月19日函）復略以：「……本案經最高行政法院……判決主文為：『兩造上訴均駁回，上訴審訴訟費用由兩造各自負擔』，故應遵循臺北高等行政法院……判決結果：『……則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約……』，致使本府無法賡續辦理本案。」原告不服，提出異議，復不服被告98年9 月30日北府水設字第0980773613號函（下稱98年9 月30日函）復異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
㈠申請文件逾期失效係因被告無限期地推遲簽約時程，且不要求原告展延有效期間所致，既不可歸責於原告，自不得使原告因此受有不利益：依系爭計畫申請須知第3.7.2 項、第3.7.3 項、第3.4.6 項規定可知，申請期間有效期間係被告所訂定，申請保證金及申請文件有效期間之展延，係被告視其需要有權要求，於被告提出展延要求後，原告則有配合展延之義務，惟並非由原告向被告申請展延有效期間。是原處分稱：「貴公司並未在申請文件及申請保證金有效期間屆滿前申請展延有效期間」，要與事實及申請須知不符，其以此駁回原告之簽約請求，實無理由，且違反行政程序法第8 條所揭示之信賴利益及善意既得利益保護原則。
㈡被告及審議判斷將保障原告權益之法院判決理由，誤解引申為剝奪原告既有合法權益之基礎，實有違誤：
⒈依95年度訴字第2710號判決理由三、㈢、3 及4 （判決書第33頁至34頁）所載可知，其判決理由係自行政法上之「誠實信用原則」及「信賴保護原則」等一般法律原則出發，認為被告得持有申請保證金之權利期間僅有300 天，逾此有效期限，即無再繼續持有申請保證金之法律上原因，而應返還予申請人即原告，並非指申請人逾此期間即喪失最優議約人資格及已與被告完成議約的法律上地位，其立論目的在於保障最優議約人即原告之權益，而非剝奪原告花費鉅額時間、金錢參與招商、備標、議約、製作執行計畫書所取得之權益。但被告及審議判斷卻將判決意旨朝完全相反的精神為曲解，而剝奪毫無可歸責事由之原告已花費鉅額資金與時間取得之合法權益。若被告之說法得以成立，被告豈非得藉由遲延簽約、故意不要求展延申請文件與保證金等手段，恣意排除原告之最優議約人資格及已在完成簽約前已取得的法律上地位與合法權益，而使原告花費無數時間、人力及鉅額資金，參與招商、備標、議約、撰寫執行計畫書等之心血與努力全部付諸流水；鈞院上開判決理由既係奠基於「誠實信用原則」及「信賴保護原則」，其意顯然絕非如此。
⒉再者，上開判決理由第三、㈢、5 （判決書第33頁至34頁）雖然記載：「……準此，被告既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與原告簽訂本計畫投資契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日以後自動喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約」，可見鈞院判決係以被告「拒不與原告簽訂本計畫投資契約」為前提，始認定系爭計畫已無申請人之申請存在，而無從成立投資契約；反之，若無此前提存在，則不生系爭計畫已無申請人之申請存在而無從成立投資契約之問題。然則，如原處分說明二所稱，原告係「片面斷言本府無簽約意圖」，其並無拒不簽約之意圖（被告於行政訴訟中表明其從未有過決議中止本計畫執行，故從無拒不簽約之意圖）。被告既已明確表示從無拒不與原告簽訂本計畫投資契約之意圖，且無中止執行本計畫之決議，則該判決理由推論「本計畫已無申請人之申請存在」之前提「被告拒不與原告簽訂本計畫投資契約」並不存在，故被告及審議判斷執此拒絕與原告完成投資契約之簽訂，乃對判決理由之斷章取義，洵不足取；且原處分與審議判斷上述理由，係剝奪原告因信賴招商公告、參與招商所獲得之既得利益，明顯違反行政程序法第8 條所揭示之信賴利益及善意既得利益保護原則。
⒊況上開判決理由（第36頁）認定：「本件被告未聲明終止本招商計畫，業如前述，而參考其援用行政程序法第14 6條第1 項之規定所為之抗辯略以……。可知被告並無調整或終止本計畫之行為至明。」；又最高行政法院98年度判字第635 號判決理由（第16頁）稱：「再查依行政程序法第146 條其立法意旨，在使行政機關於公益之考量下，得片面調整或終止契約。於締約後得基於公益調整或終止契約，可推論行政機關於簽約前更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以『事先防止』契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害，此並為原判決所肯認，是解釋上在猶豫期內，行政機關未為任何調整或終止之行為，人民自不得請求損失補償。」均係以被告於簽約前得有合理猶豫期間，於此期間內被告尚無調整或終止本計畫行為，為原告尚不得請求損害賠償之論據。惟查，本計畫自應簽約日94年12月29日迄審議判斷時，已逾4 年之久，已逾一任縣長之任期，實難謂主辦機關尚得繼續研議、猶豫。是若被告仍藉詞拒絕與原告完成系爭計畫投資契約之簽訂，應已無正當理由可主張其仍處於合理猶豫期間。
㈢被告98年8 月19日函、98年9 月30日函確屬行政處分：
⒈依司法院釋字第423 號解釋要旨，應就98年8 月19日函之實質內容判斷是否為行政處分，至於該行政處分未依行政程序法第96條載明應記載事項，則屬該行政處分是否罹有瑕疵且屬被告未依法行政之問題。準此，98年8
月19日函之內容既係否准原告締結投資契約之請求，原告所享有之締約當事人地位，自因該否准之行政處分受有損害，若不予撤銷，原告將因該行政處分而無從享有及負擔因投資契約所生之權利及義務。再者，行政處分一經作成並送達相對人後，除該行政處分有行政程序法第111 條所定重大明顯瑕疵而無效外，該處分有效存在，即令該行政處分有違法或不當之瑕疵，除經行政機關或行政法院撤銷外，其效力不受瑕疵之影響。此外，學理上認為行政處分本身具有拘束力或存續力，行政機關一旦做成行政處分，其自身及相對人均受該行政處分之拘束，且處分機關不能任意否定行政處分之效力（原證9 ）。準此，被告98年8 月19日函確已對原告之締約人地位造成損害，且原告若不透過行政訴訟程序將之撤銷，被告亦受該行政處分之拘束，即永遠不與原告簽訂投資契約。由是觀之，被告謂該函未直接發生法律效果，誠非的論。
⒉次查，被告認98年8 月19日函並非針對公法上事件，無非以促參法制下雙階段程序設計中，後階段屬私法關係。然則，雙階段程序中，後階段程序之公/ 私法屬性，學理上雖曾有不同看法，但於我國促參法制上，自最高行政法院於ETC 案之標竿判決（95年判字第1239號判決）中明白肯認後階段程序係屬行政契約關係後，實務及學界業已形成通說支持此一見解。被告執後階段程序屬私法關係之少數觀點，質疑原告之公法上請求，顯然有所誤認。
⒊末查，原告曾就98年8 月19日函及98年9 月30日函向工程會提出申訴，依促參法第47條準用政府採購法第83條規定，審議判斷視同訴願決定。據此，工程會業已就98年8 月19日函及98年9 月30日函為實體審議並做成申訴駁回之審議判斷，顯然工程會係以前揭二公函之性質均屬行政處分為前提；否則，若該二公函非屬行政處分，工程會大可逕為程序不受理之審議判斷（訴願決定），而毋須進行實體審議。工程會之申訴審議判斷應拘束被告，申訴審議判斷既已將98年8 月19日函及98年9 月30日函認定為行政處分，被告即不得再為相反之主張。
㈣原告訴之聲明第2 項之請求權基礎為行政訴訟法第8 條第1 項、促參法第45條及招商文件第壹部「申請須知」（下稱申請須知）第5.1.2.4 項：
⒈依行政訴訟法第8 條第1 項、促參法第45條第1 項規定意旨，原告於接獲評定通知後，旋即依申請須知規定與被告進行議約，其中投資契約草案係由被告所提供並已對外公告，雙方為慎重起見，於議約過程中均委請外部律師參與議約，經多次磋商研議後，雙方終就投資契約完成議約程序，被告以94年12月12日北府水污字第0940850786號函通知原告，確認本計畫議約完成；同年12月19日，被告再以北府水污字第0940859087號函核定原告所提出之投資執行計畫書。被告乃依促參法第45條第1
項於其公告之申請須知第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日依法完成民間機構之設立登記及與主辦機關完成契約簽訂事宜。」，並於申請須知之「本計畫作業時程表」及「本計畫甄審作業流程圖」載明雙方應於10日內完成本計畫投資契約之簽約（原證6 ）。因此，被告依據前揭促參法第45條第1 項、申請須知第5.1.2.4 條及申請須知之「本計畫作業時程表」及「本計畫甄審作業流程圖」，有於核定投資執行計畫書10日內（即94年12月29日以前）與原告完成簽約之義務，無奈被告遲遲無故拒與原告簽約迄今將近4 年之久，原告為維護己身權益，乃本於前開請求權基礎（即促參法第45條、申請須知第5.1.2.4 項及申請須知之「本計畫作業時程表」與「本計畫甄審作業流程圖」等規定），訴請鈞院判命被告與原告簽訂投資契約。
⒉復按，原告依前開請求權基礎請求被告應為「簽訂投資契約」行為，其性質究屬行政處分抑或非行政處分，涉及行政訴訟類型之選擇；若屬行政處分，則應依行政訴訟法第5 條提起課予義務訴訟；反之，若非屬行政處分者，則應依行政訴訟法第8 條提起一般給付訴訟。
⒊我國行政程序法有關行政契約之規定，原則上係仿自德國立法例；依據德國及我國學者通說認為，凡以行政契約替代行政處分為法律行為時，即不應於同一法律關係中再行使用行政處分方式，以成立、消滅或變更當事人間之法律關係，始符合當事人之彼此間選用行政契約之合理期待。此即所謂「兩種行為併行禁止原則」（原證7 ）。準此，被告與原告簽定投資契約之行為，便不得以行政處分之方式為之。此由促參法係在「公私夥伴關係」（public-private partnership）行政思潮下所制定之立法，亦可得出同一結論。蓋行政機關因財政困難或因考慮民間執行效率高於行政效率，以致須將本應由其履行之公行政任務，委由民間機構出資代為履行，則行政機關理應本於平等之夥伴地位與民間機構簽訂投資契約，而不得再以行政處分方式為之；否則，即無異以行政處分強制人民履行本不應由其負擔之行政任務。
⒋惟被告除無故推遲不與原告簽訂投資契約外，其間原告曾以98年7 月10日信字第980710001 號函請求被告儘速辦理簽約事宜，被告無視其依促參法及其制定公告之申請須知所負有之簽約義務，竟以98年8 月19日函否准原告之請求。原告雖於同年9 月11日向原告提出異議，被告竟以98年9 月30日函駁回原告之異議，原告乃依法向工程會提起申訴。
⒌惟查，行政機關締約之行為，不得以行政處分為之，業已如前述。但若在行政訴訟程序之前，行政機關對於契約之締結，曾以行政處分拒絕締約請求時，學者江嘉琪教授認為「須結合撤銷之訴與一般給付之訴，因為若非如此，否准處分之效力將會妨礙請求權之行使」（原證8 ）。如是之故，原告乃依行政訴訟法第4 條及第8 條規定，合併提起撤銷訴訟及給付訴訟，請求鈞院判決如訴之聲明所載。
⒍促參法第45條之立法乃為符合「法律保留原則」，其性質上屬保障人民憲法自由權利之規定：原告前於行政準備書㈡狀第11頁指出：「BOT 法制之精神在於由民間機構出資興建（Built ）、營運（Operate ）、然後再移轉（Transfer）與政府機關。BOT 法制係在『公私夥伴關係』之行政思潮下，為因應行政機關因財政困難或因行政效率不優於民間機構，以致須將本應由其履行之公行政任務，委由民間機構出資代為履行。」由此可知，BOT 計畫自始至終無不與人民受憲法保障之自由權利息息相關，蓋民間機構本無義務出資代行政機關履行本應由其履行之公行政任務，於此涉及人民之財產權；又於營運階段，民間機構除需提供營運資金外，尚需貢獻其營運管理技術與知識，涉及人民之財產權、營業權及營業自由；至於最後階段將公共設施移轉予政府機關，更屬於典型之財產權剝奪。準此，基於「法律保留原則」之要求，行政機關為限制或剝奪民間機構受憲法保障之財產權、營業權及營業自由，自當須有法律或由法律具體明確授權之法規命令之明文依據，始得合憲地於BOT
中要求民間機構出資興建、營運及移轉。從而，便不難理解促參法第45條文字上何以將民間機構當成規範對象，蓋其規範意義乃在實踐「無法律即無限制」之法律保留原則，俾以保障民間機構受憲法保障之自由權利。
⒎促參法第45條之規範對象亦包含「主辦機關」（即被告）：促參法第45條條文係同時以民間機構及主辦機關為規範對象，被告辯稱該條僅係規範原告而不及於被告，顯於法條文字不符。按由促參法第45條條文文字清楚得知，該條之規範對象同時包含原告及被告（即主辦機關），蓋契約乃「雙方行為」，契約之簽署定然需有雙方當事人之共同協力，始能「完成投資契約簽約手續」，被告辯稱促參法第45條僅規範原告一方而不及於被告，實屬刻意曲解契約乃雙方當事人共同行為之本質。相反地，結合行政程序法第2 條第1 項、第4 、8 條等規定，促參法第45條業已規範主辦機關必須依法行政，而有與完成議約程序之最優申請人簽約之義務。按文義解釋乃法律解釋最基本之方法，促參法第45條明文規定原告「『與主辦機關』完成投資契約簽約手續者」，此係條文文義及契約特性之當然解釋，被告辯稱該條僅單方面規範原告，實屬無稽。
⒏公法與私法之規範模式不同，公法上之請求權基礎有賴透過對「規範目的」之解釋：又被告行政答辯㈣書狀第2 及3 頁援引司法院釋字第469 號解釋，否認促參法第45條為原告之請求權基礎，實屬曲解該號解釋揭櫫之「規範目的理論」。申言之，釋字第469 號解釋乃宣告最高法院72年台上字第704 號判例為違憲，蓋該判例過度限縮人民請求國家賠償權利，有違憲法保障人民權利之意旨。準此，由釋字第469 號解釋引進德國法上之「規範目的理論」，其精神乃在於寬予認定人民之公法上請求權，絕非走回最高法院違憲判例之回頭路。依據陳敏大法官之大作「行政法總論」（原證16）之說明，規範目的理論乃「對公權力主體課以義務之行政法規，經由解釋，其目的如在於，或至少同時在於承認及保護特定個人之利益，使其得為自己而予以實現時，即存在人民之公權利。」準此，規範目的理論一般均認為包含三項判斷標準：⑴行政法規課予行政機關義務；⑵該行政法規之規範目的在於維護或促進公共利益；⑶該法規之規範目的亦同時保障特定人之自由權利。由該等判斷標準以觀，確可由促參法第45條規定，論證出原告之公法上請求權。申言之，促參法本即在於規範行政機關須依該法所訂定之要件及程序，將本應由其履行之行政任務，委由民間機構代為履行（即BOT ）。亦即，促參法規定確實課予行政機關義務，毫無疑問；次按，行政機關得依促參法規定將行政任務委由民間機構代為履行者，限於該法第3 條所定之「公共建設」。由該等公共建設均屬攸關社會大眾之民生基本需求可知，由民間機構代行政機關履行行政任務，避免該等民生基本需求不因行政機關財政困窘或施政無能導致供應中斷，其規範目的確與維護公共利益有關；最後，促參法以兩階段模式甄選出最優申請案件申請人，並由其與行政機關簽署行政契約完成行政任務之移轉，則促參法於第45條規定其按評定規定時間「『與主辦機關』完成投資契約簽約手續」，其規範目的無非在於公共建設若有延宕情形，不僅大眾民生需求受有影響，更重要者，此時民間機構業已準備投入大量資金技術興辦公共建設，若不速予簽約，則大量資金閒置處於不確定之狀態，亦非促參法第45條保障人民財產權之初衷。準此，依規範目的理論，促參法第45條乃最典型之「公法上請求權基礎」。被告援引釋字第469 號解釋及規範目的理論，竟會得出原告無請求權基礎之結論，實令人詫異。
⒐此外，本件BOT 計畫乃○○○區○○○○道建設計畫，污水下水道乃攸關環境品質衛生，且以臺灣社會之生活水準而言，污水下水道已屬民生必需設施，政府機關責無旁貸。準此，建設污水下水道之行政任務，係屬「羈束行政」而非「裁量行政」。此由招商文件第一章節之說明，即可得證。再者，由被告前向工程會陳報之被告98年8 月19日函仍請求內政部同意其將本計畫改採政府自辦方式辦理乙節，可知被告亦承認系爭計畫確有施作之必要，且內政部98年8 月31日內營環字第098080645
號函說明：「復依行政院98年3 月30日院臺建字第0980080989號函核定……是故中央政府對於本計畫之推動政策未曾有所改變，至為明確；」（原證12），故被告已無行政裁量權可言，要無疑義。再進一步參照被告官方網站，被告轄區內各鄉鎮市○○○○○道系統建設，均已陸續開始施工，僅○○○區○○○○○道系統因被告無故拒絕簽約，致使施工遙遙無期。倘若再繼續放縱被告拒絕簽約，假以時日各鄉鎮市○○○○○道系統均陸續完工，僅餘三鶯地區之居民仍無污水下水道可供使用，益加凸顯○○○區○○○○道系統之迫切建設需求。準此，由「羈束行政」之觀點而論，不論條文文字是否同時規範民間機構及主辦機關，由於被告此時已無裁量權可言，其「應」且「僅得」與被告簽約。從而，即便如被告所辯，促參法第45條表面上文字係以民間機構為對象，然則此時因羈束行政之緣故，該條即同時兼具請求權基礎之性質。
㈤原告業已取得締約人地位，且申請文件及保證金之有效期限經過與原告之締約人地位無涉，故不影響原告之締約人地位：
⒈按促參法係仿自德國法上之「雙階段理論」，將民間參與公共建設之過程分為二個階段，前階段為簽訂投資契約前之「申請及審核」程序，後階段則為簽訂投資契約之「履約階段」。在前階段「申請及審核」程序，主辦機關依促參法及相關招商文件規定對於民間投資人之資格及條件，進行甄選。此時，民間投資人之地位為「申請人」，屬於行政程序上之當事人（行政程序法第20條第1 款參照）；嗣後經主辦機關依甄審程序評定選出最優申請人時，該甄審決定性質上為行政處分，且就行政程序而言，該甄審決定具有終結該行政程序（申請及審核程序）之效果，並賦予最優申請人與主辦機關簽訂投資契約之公法上請求權（亦即取得締約人之地位）。至於後階段則為簽訂投資契約之「履約階段」，最優申請人此時已成為契約一方當事人之「民間機構」（促參法第4 條第1 項參照），其建置、營運之法律地位與權利義務，則悉依投資契約、促參法或民法等相關規定（促參法第12條參照）。
⒉準此，招商文件第3.4.6 項及第3.7.3 項所規定之申請文件及保證金之有效期限，均屬前階段「申請及審核」程序中，主辦機關為決定最優申請人所設計之程序規定。當主辦機關評定選出最優申請人時，其甄審決定性質上即屬終結該段行政程序之行政處分，原告業已由甄審決定成為最優申請人進而取得締約人之地位。易言之，申請文件/ 保證金與原告之締約人地位，於程序階段上雖具有邏輯先後順序之關係，然則兩者既分屬不同之程序階段，且於效力上亦無從相互影響，蓋原告之締約人地位係本於促參法（與相關招商文件）及甄審決定而來，申請文件/ 保證金本身無從賦予原告（或其他申請人）取得締約人地位（遍查促參法及招商文件亦未規定其為甄審決定之前提生效要件），因此斷無可能因申請文件/ 保證金有效期間之經過而影響原告因甄審決定（行政處分）而已經取得之締約人地位之效力。
⒊至此，本件BOT 投資計畫業已進入次一程序階段，原告於此階段係本於締約人之地位與被告（即主辦機關）進行議約及確認投資執行計畫。依招商文件第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內依法完成民間機構之設立登記及與主辦機關完成契約簽訂事宜。」該10日內完成簽約之規定，性質上屬於程序性之要求，無礙於原告與被告間就契約標的之實質內容業已達成意思合致之事實。蓋促參法下之投資契約，一般認為係屬行政契約，前揭招商文件第5.1.2.4 條規定於10日內完成簽約之程序性要求，應屬呼應行政程序法第139 條之規定。若非為遵守此一程序要式，當事人間早已因對於契約必要之點達成合致而使投資契約成立生效，準此，原告之締約人地位實質上業與契約當事人地位無異。此外，益加確認申請文件/ 保證金與簽訂投資契約係分屬不同程序階段，彼此互無因果或從屬關係，更無於效力上有一方失效導致他方亦隨之無效之效力連帶情形。被告及審議判斷一再忽略此一事實，並望文生義將分屬不同程序階段之申請文件/ 保證金及投資契約連結在一起，是項主張及推論過程顯然對於促參法下雙階段程序設計罹有重大誤解。
⒋就第二階段程序而言，投資契約成立與否當回歸契約法理，以當事人間之意思表示究竟有無合致為斷。如前所述，被告業於94年12月12日通知原告確認本計畫議約完成，並於同年月19日核定原告所提出之投資執行計畫書，就本件BOT 投資計畫而言，當事人間就契約標的及其實質內容早已達成合致，被告亦不否認此節，當事人間完成此一投資契約，僅差簽署書面契約，俾符合行政程序法第139 條之要式規定而已；而招商文件為避免當事人因此一程序性要求延宕整體投資計畫之實行，遂於第5.1.2.4 項規定最優申請案件申請人經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內與主辦機關完成契約簽訂事宜。是項規定不僅合乎契約法理，即最優申請人與主辦機關就投資執行計畫達成意思合致，並設下10日之期間限制，督促當事人儘快完成程序性之簽約要求。換言之，被告依該招商文件實負有履行簽約行為之程序義務。
⒌又鈞院95年度訴字第2710號判決之訴訟標的，係就原告請求返還促參法下第一階段程序之保證金，與原告在促參法下第二階段之締約人地位無涉。該案係以招商文件第3.7.3 項及第3.4.6 項、行政程序法第8 條信賴保護原則及第149 條準用民法第179 條不當得利規定為請求權基礎，判命被告應返還原告所繳交之保證金，係就第一階段程序之保證金返還問題進行審理判斷，其實體確定力之範圍自當以此為限，不及被告於第二階段程序負有簽署投資契約之程序義務之問題。
⒍承前所述，促參法制分為兩階段程序設計，第一階段之申請保證金既與締約人地位無關，則締約人地位之產生自應探究第二階段程序。依陳敏大法官之說明：「行政機關擬與其締結行政契約，或已與其締結行政契約之人，為該行政程序之當事人。其程序當事人之地位，於行政機關認真考慮與其締結行政契約時，即已取得。」（原證17），由於被告已確認系爭計畫議約完成，並核定原告所提投資執行計畫書。基於前開說明，原告取得締約人地位堪可認定。
㈥促參法並未規定被告簽署本件BOT 投資契約應經中央機關核准；被告辯稱已得中央機關同意備查改採自辦方式，事實上僅涉及中央機關對被告之經費補助，與被告負有與原告簽約之義務無涉：
⒈按促參法所架構之BOT 法律關係乃存在於民間機構（即原告）與主辦機關（即被告）之間，此一法律關係分為兩階段程序設計，前後兩階段均毋須以其他機關之核准為生效條件。特別是在後階段，遍查促參法相關規定，均未規定主辦機關須經中央機關核准後，始得與民間機構簽約。因此，被告辯稱其已得中央機關同意備查改採自辦方式，拒不與原告簽約，顯然無法律依據。
⒉次按，被告前開辯詞實乃混淆「原告與被告間之BOT 投資契約關係」與「被告與中央機關間之財政補助關係」。蓋依地方制度法第19條第1 項第6 款規定，縣（市○○○道建設及管理屬縣（市）自治事項。依同法第23條規定，縣（市）對各該自治事項，應全力執行，並依法負其責任。準此，中央機關對於地方自治事項依法無任何准駁之權限。毋寧，中央機關乃基於財政補助之立場，就地方機關所計畫執行之地方自治事項給予一定的財政補助（地方制度法第69條參照）。故中央機關與被告間之法律關係，並非促參法下之BOT 投資契約關係，而係地方制度法及財政收支劃分法下之財政補助關係，被告上開所辯，不足為採。
⒊內政部營建署95年4 月19日營署水字第0953681694號公函回覆被告時，即已提醒被告：「經洽行政院主計處表示，前項第22條所稱『已發生「契約責任」或「權責」』中之「權責」，應就案件是否因不履行即有賠償等責任義務之權責發生，予以實質認定。本案貴府既已於94年11月29日完成議約程序，權責已發生，應依當年核定中央補助比例95% 辦理」（原告行政準備書㈢狀原證10）。是依行政院主計處函示，本件計畫在主計上之權責業已發生，被告應依中央政府對本件計畫之補助辦理，若被告執意改採政府自辦方式辦理，則內政部尚須依補助辦法規定檢討編列補助經費。況且依現行有效之補助辦法附表一規定（原證19），被告改採自辦方式所能獲得中央機關之補助比率必然低於與原告簽約採BOT 方式所能獲得之補助比率。另依補助辦法第11條規定，中央機關對於地方自治事項進行財政補助時，亦樂見主辦機關採取BOT 計畫方式，並得突破原本的補助比率限制，以資為獎勵。被告捨此獎勵誘因不顧，執意採取政府自辦方式辦理，顯見其決定已罹有重大明顯之裁量瑕疵。㈦被告所述招商文件中申請文件及保證金訂定有效期限之理由，容有商榷餘地，謹一一析述如下：
⒈申請文件屬於促參法制下兩階段程序設計之第一階段，而簽約與否則屬於第二階段，第一階段之申請文件之有效期限與第二階段之議約與簽約無關。
⒉申請保證金有效期限之訂定目的，應係規範主辦機關應於有效期限（含主辦機關依申請須知第3.7.3 項得延長申請保證金之有效期限）內完成招商程序（含甄審、議約及簽約），及原告必須在有效期限內與主辦機關即被告完成議約及簽約，並非主辦機關及原告在完成議約後，至申請保證金有效期限屆滿前尚有「要否簽約」之裁量權利，此觀諸申請須知第3.7.4 項「申請保證金之沒收」規定：「申請人有下列所定情事之一者，主辦機關得撤銷其資格並沒收申請保證金，已發還者予追繳。……⒍最優申請案件申請人於完成議約後未依指定期限辦理完成簽約或其他相關事宜，經主管機關限期通知而未辦理完成者。」，及申請須知所定「本計畫時程」規定兩造應於被告同意原告所提執行計畫書後10日內完成簽約等即明。
⒊如上述，雙方在完成議約後即無「是否簽約」的裁量權利，故設定申請保證金有效期限之目的，係規範兩造必須在完成議約（投資契約內容確定）後至申請保證金有效期限屆滿前這段期間內，完成執行計畫書之提出（原告之義務）、執行計畫書之審核同意（被告之義務）及簽訂投資契約書（雙方共同義務），此為被告所不爭執（被告承認有效期限之目的在於避免簽訂投資契約陷於無限期之停頓，可見招商文件確有課予被告依招商文件所定時程完成簽約之義務）。
⒋此外，被告謂「系爭申請保證金應係用以督促投標人必須遵守招標文件中所定之程序及義務。而申請保證金何以亦訂有有效期限之限制……應係藉由定有效期限而確保在未簽約階段主辦機關不致受有損害，應即為定有效期限之目的。」該等主張顯與鈞院於前案所表示之見解不符。蓋依鈞院95年訴字第2710號判決理由（原證4 第33頁及第34頁）：「按招商文件第3.7.3 有關（本院卷第18頁) 『申請保證金之有效期限』……；而第3. 4.6項『申請文件有效期限』（本院卷15頁）……經核上開規定，其意旨應在於防止被告對於系爭(BOT) 計畫之簽約陷於無限期之停頓，藉以保障參與計畫之最優申請人之權益，此從上開規定特別註明『有效期限』自明。且自前述有3.7.5 有關『申請保證金之發還』之規定以觀，其規範射程未及於參與本計畫之最優申請人完成議約後，被告遲未與其簽約時，其所繳交之申請保證金如何返還之問題，基於契約雙方地位對等之法理，應為如此之解釋，始符招商文件上開規定之本旨。……被告置前開招商文件所定簽約時程於不顧，任原告所繳申請保證金在契約未簽訂之前，未能取回，豈係法理之平，從而，自誠信原則以論，前開招商文件第3.7.3 有關『申請保證金之有效期限』之規定及3.4.6 有關『申請文件有效期限』之規定，均應認定係為保障最優申請人因主辦機關之遲延致未能完成簽約時之規定，始符正義公平。」綜上可知，招商文件第3.7.3 條及第3.4.6 條有關申請文件及保證金有效期限規定，乃係本於誠信原則保障最優申請人即原告之目的，並非如被告所稱亦同時具有保障被告權益或確保其於未簽約階段不致受有損害。毋寧，依鈞院見解及被告自述，該等有效期限規定反而在於督促被告在與原告完成議約後，應在申請保證金有效期限內，完成原告所提執行計畫書之審核及與原告簽約，不得無限期停頓或猶豫，並於因可歸責於被告之事由遲延完成簽約時，保障原告得取回申請保證金。
㈧本計畫之中央政府機關內政部及主計處均認為被告有依促參法簽訂投資契約之義務：
⒈按本計畫係由被告提出先期計畫，經中央政府核准補助計畫經費後，始由被告向民間進行招商。內政部營建署95年4 月19日營署水字第0953681649號函覆被告95年4
月6 日函時稱：「經洽行政院主計處表示，前項第22條所稱『已發生「契約責任」或「權責」』中之「權責」，應就案件是否因不履行即有賠償等責任義務之權責發生，予以實質認定。本案貴府既已於94年11月29 日
完成議約程序，權責已發生，應依當年核定中央補助比例95% 辦理」（原證10），由此可知中央政府機關內政部營建署及行政院主計處均認定，兩造於94年11月29日完成議約程序時，被告執行本計畫之權責實質上即已發生，被告應依當年核定中央補助比例95% 辦理計畫及預算執行，故被告有義務與原告簽署投資契約，以完成本計畫之契約形式。
⒉內政部營建署95年3 月13日營署水字第0953680740號函覆被告時亦明示：「依促進民間參與公共建設法之規定，貴府係本案之主辦機關，在不違背行政院『促進民間參與污水下水道建設推動方案』之前提下，自有制訂契約及遵守契約之權利義務。」（原證11）。
⒊被告於98年12月1 日以「採購爭議陳報書」向工程會陳報被告98年8 月19日北府水設字第0980670922號函、內政部98年8 月31日內營環字第098080645 號函（原證12）。查前開被告98年8 月19日函，係請求內政部同意其將本計畫改採政府自辦方式辦理，內政部98年8 月31日內營環字第098080645 號函則回復被告稱（說明）：「查　貴府前於94年7 月7 日提報本計畫之先期計畫書予行政院，經行政院94年7 月8 日院授內營環字第0940084454號函專案核定採促參方式辦理．……貴府自本計畫94年11月議約完成後遲未簽訂投資契約，並於95及96年間數次函請行政院，提出污水下水道促參案件之適法性、成本差異及預算不確定性等疑義項目，期間業經行政院、行政院公共工程委員會及本部澄清、釋疑在案。復依行政院98年3 月30日院臺建字第0980080989號函核定本部『污水下水道第四期建設計畫』之審議結論，本計畫仍係列為續以促參方式辦理之計畫，是故中央政府對於本計畫之推動政策未曾有所改變，至為明確」。由上述內政部函說明之內容可以發現及證明：本計畫係由被告提報計畫書予行政院核定後進行招商，並非行政院命令被告執行本計畫。本計畫之先期計畫書既是由被告呈請行政院核定，則被告在呈請行政院核定時，必然已進行適法性與可行性分析後確認適法可行，始會編列預算並撰寫計畫書，呈請行政院核定並獲行政院核定，則被告焉有就其在94年7 月間已確認適法可行之本計畫，嗣後再主張其應有猶豫期間之餘地。況且，行政院94年7 月核定本計畫時固為民進黨執政時期，但97 年5月20日政黨輪替後，行政院復於98年3 月30日維持本計畫應以促參方式辦理之政策，益證前後兩執政黨執政時之行政院均肯認本計畫之適法性與可行性，則提出本計畫呈請行政院核定之被告反而一再藉詞質疑本計畫之適法性與可行性，適足以證明被告是因為周錫瑋擔任縣長後，恣意及故意以拖延簽約時程為手段，使原告申請文件逾期失效，藉此使其得有藉口改為政府自辦。
㈨被告援用行政程序法第146 條第1 項規定為抗辯理由，拒絕簽署本件投資契約業已違反法律保留原則：
⒈按行政程序序法第146 條第1 項之立法例係承襲自法國法上之「王之行為」理論，該等理論偏袒行政機關，使公權力主體享有特權及優勢，與契約法講究當事人地位平等之根本精神嚴重扞格，於立法之初便飽受訾議。姑不論該等立法爭議，行政程序法第146 條第1 項規定於現行法制（特別是違憲審查制度）下之規範意義為：該等規定提供行政機關單方面調整及終止契約之授權基礎，如此始符合法律保留原則而免於違憲之指摘。蓋契約之締結涉及人民依憲法第15條及第22條所保障之財產權及契約自由，行政機關若無法律明文授權即不得單方面調整及終止契約，否則即屬違反法律保留原則，侵害人民受憲法保障之財產權及契約自由。準此，依該條規定，行政機關於契約締結後，為防止或除去對公益之重大危害，僅得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。除此法律明文授權規定外，行政機關就契約關係所為之單方面行為，均應評價為侵害人民受憲法保障之自由權利之違憲行為。此外，依據法律保留原則，行政機關欲限制或剝奪人民自由權利時，需有法律之明文授權。因此，除既有之法律授權規定外，別無以準用或類推適用之方式創造新的授權規範，蓋若非如此，法律保留原則將因此遭淘空殆盡。
⒉準此，被告前揭爰用行政程序法第146 條第1 項規定為抗辯理由謂：「近來民意對BOT 案涉及重大公益有所顧慮，被告於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多溝通」云云，進而主張其於簽約前應享有相當之猶豫期間並拒絕履行其簽約義務，實已違反法律保留原則。蓋依促參法及招商文件之規定，被告經甄審決定選為最優申請人後，嗣於94年12月12日經被告通知原告確認本計畫議約完成，並於同年月19日核定原告所提出之投資執行計畫書，則本件BOT 投資計畫業經當事人意思表示合致，被告自應與原告依招商文件規定，於10日完成簽約程序。詎料被告竟無故拖延簽約，惟遍查促參法本身並無明文授權主辦機關得於完成議約且核定投資執行計畫書後，尚得單方面「研議」、「猶豫」拒絕簽約，殊不知被告此舉業已違反法律保留原則。蓋被告假借「民意對BOT 案涉及重大公益有所顧慮」云云，率爾推遲與原告簽約，自應簽約日94年12月29日迄原告提起本訴訟之日時，已逾4 年之久；其在無法律明文授權下，率爾推遲簽約不盡其應盡之簽約義務，使違憲之狀態一再存續，故其所辯殊無可採。被告甚且妄言以行政程序法第146 條第1 項為據，主張其於簽約前應享有相當之猶豫期間，是項主張既荒謬且無法理依據。要知行政機關須有法律明文授權始得合憲地限制或剝奪人民自由權利，被告欠缺此等明文授權（不論係促參法或行政程序法），卻以行政程序法第146 條第1 項為據（被告甚至不敢言明其法學方法究竟係準用抑或類推適用），公然違反法律保留原則。
⒊退萬步言，縱使被告得援用行政程序法第146 條第1 項，亦不表示被告得恣意推延簽約。蓋行政程序法第146
條第1 項本即屬例外規定，依例外從嚴解釋之法理，該條所規定之構成要件，諸如「公益」、「重大危害」及「必要範圍」等均應從嚴解釋，且應由被告負舉證責任證明其所欲維護之公益為何、若與原告簽約將會有何重大危害，以及不與原告簽約是否即屬必要手段。參照同條第3 項規定，即說明行政機關行使此一例外權限時，應負有舉證說明義務。然被告僅空言「近來民意對BOT
案涉及重大公益有所顧慮，被告於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多溝通」云云，究竟有何「公益」受到影響，被告從未具體說明；又被告僅憑民意有所顧慮即拖延與原告簽約，所謂「民意」云云，被告從未提出相關證明文件證明其係如何得知民意項背，令人合理懷疑僅係被告捏造杜撰者。又行政程序法第146 條第1 項規定明白要求調整或終止契約僅得於「必要範圍」內為之。據此，縱使民意對於BOT 案有所疑慮，被告亦僅得於必要範圍內與被告協商調整投資契約及投資執行計畫書，或就投資契約及投資執行計畫書於必要範圍內為部份終止，豈可全面性地、不加區分有無必要範圍拒絕與原告簽約。被告此舉不僅有違比例原則，益加證明其違憲濫用行政程序法第146 條規定。㈩被告拒絕簽署本件投資契約違反比例原則：
⒈行政程序法第7 條規定為比例原則於行政法上之體現，有關比例原則早經司法院大法官多號解釋認定屬於我國憲法位階之原則，因此行政機關違反比例原則時，不僅應評價為違法，更應評價為違憲。本件被告拒絕簽署投資契約，業已違反比例原則。
⒉適合性原則－行政機關所採取之方法應有助於目的之達成：按被告抗辯「近來民意對BOT 案涉及重大公益有所顧慮，被告於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多溝通」云云，進而主張其於簽約前應享有相當之猶豫期間並拒絕履行其簽約義務。惟查，民意對於BOT 政策推行有所疑慮乙節，被告自應深入調查民意何以對於BOT 政策產生顧慮，蓋BOT 政策推行未達成其原先預期之效果甚或產生不當利益輸送之情形，其原因所在多有，或係民眾對於BOT 制度認識不足，抑或主辦機關人謀不臧均可能為民意產生顧慮之原因。被告未加詳細調查即率爾拒絕與原告簽約，業已違反適合性原則。蓋被告尚且不知民意顧慮之原因為何，又豈能對症下藥選用適當之行政手段消弭民意疑慮。況且，拒絕簽署與原告間之投資契約究竟能否消除民意疑慮，被告亦無法證實。顯見被告單方面拒絕簽署投資契約業已違反適合性原則。
⒊最小侵害性原則－行政機關有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者：如前所述，被告即便爰用行政程序法第146 條第1 項規定，亦僅得於「必要範圍內」調整或終止投資契約。又，依最小侵害性原則，被告須證明其拒絕與原告簽署投資契約為侵害最小之手段。然則，被告身為主辦機關有多種行政工具及手段可供選擇，俾使其消弭民意對於BOT 之疑慮。最簡單者，被告可透過行政指導（行政程序法第165 條）之方式指導原告執行本件BOT 投資案，被告亦可藉由發佈職權命令或行政規則（中央法規標準法第7 條及行政程序法第159 條）之方式，對於促參法所未規定之細節性、技術性事項加以規範。又被告更可基於契約當事人之地位，請求原告修改投資契約或投資執行計畫書，於協商未果時，被告始得考慮於必要範圍內適用行政程序法第146 條規定，部分調整或終止投資契約。準此，被告尚有諸多行政手段可資採取，俾以一方面執行本件BOT
投資案，另一方面同時消弭民意顧慮。其竟捨此不為，無故拖延拒絕與原告簽署投資契約，已違反最小侵害性原則，堪可認定。
⒋損益平衡原則－採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡：依損益平衡原則，被告負有義務證明其拒絕與原告簽署投資契約所欲達成之利益必須大於原告因被告拒絕簽署投資契約所造成之損害，則其拒絕簽署投資契約之行為始能謂符合損益平衡原則。然則，被告顯無法符合損益平衡原則之要求，蓋被告迄今無法舉證說明拒絕簽約所欲達成之公益為何。所謂的公益必須是不特定多數人可得享有之具體特定之利益，被告泛稱之「民意顧慮」顯然並非公益。再者，被告拒絕簽署投資契約，除已侵害原告受憲法保障之自由權利業已如前所述外，亦已影響本件BOT 投資案所表彰之公眾利益。蓋促參法制係在「公私夥伴關係」行政思潮下之產物，行政機關因財政困難或因行政效率不彰，以致須將本應由其履行之公行政任務，委由民間機構出資代為履行。民間機構願意出資興建並營運公共建設，其本身即帶有強烈公益性質。尤有進者，促參法第2 條更定義公共建設為「供公眾使用或促進公共利益之建設」並列舉13 款 與公眾交通、環境、污水下水道及衛生醫療等與公眾切身相關之基礎建設。凡此，均可證明BOT 投資案本身即攸關公眾利益。更具體而言，本件BOT 投資案所涉及者乃「徵求民間機構參與臺北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BO T ） 計畫」，眾所周知臺北縣污水下水道工程遠遠落後僅一河之隔之臺北市○○○○○道之興建攸關臺北縣民之衛生福祉以及臺北縣整體環境衛生品質，要屬重大公益無疑。況且三峽、鶯歌地區人口增加迅速，被告身為地方主管機關對於系爭污水下水道BOT 投資案延宕將使多少縣民權益受到影響，定當知之甚稔。詎料，被告不顧拒絕簽署投資契約造成之公益影響，執意以空洞之「民意顧慮」為藉口拒絕簽署投資契約，其違反損益平衡原則，昭彰明甚。
被告無故不與原告簽訂投資契約實與公益考量毫無關聯：⒈被告從未具體說明，究竟有何「公益」受到影響；又被告從未提出相關證明文件證明其係如何得知民意向背、迄今四年來其如何與縣民及各界進行如何之溝通、曾與那些縣民及組織團體溝通、又溝通之經過與結果為何，令人合理懷疑上述說法僅係被告捏造杜撰者。
⒉BOT 法制之精神在於由民間機構出資興建、營運、然後再移轉與政府機關，BOT 之資金來源係民間機構自行出資而非來自投資大眾，則何來被告辯稱「關係企業間利益輸送問題」，既然BOT 之資金來源係民間機構自行出資與籌資，於此所涉及者，乃民間機構受憲法保障之財產權，被告無故不與原告簽約，致使原告為備標及擬定執行計畫書已投入之數千萬元資金無法回收，且為執行本計畫募集之鉅額資金4 年來處於無法投入興建、營運本投資計畫之狀態，單論利息損失即已相當鉅大。4 年下來，本案究竟有何利益輸送問題需要防範，被告從未為任何具體明確之指摘，由此益加證明所謂利益輸送云云，僅係被告無故不與原告簽約之藉口。經檢視被告提供之可閱公函，被告過去數年來向中央主管機關申請將本件BOT 案改為政府自辦，完全未提及本件BOT 案改為政府自辦係為防止利益輸送之考量。準此，被告前揭辯詞即不攻自破。
⒊實則，被告不僅從未停止執行其他BOT 投資計畫，其更主動於官方網站上發佈消息公開其與其他民間機構完成BOT 簽約儀式，例如：99年8 月23日被告經濟發展局即主動公布被告與凱撒聯盟所成立的特許公司「大盟開發股份有限公司」完成簽約之「新板特區國際觀光飯店BOT 案」（原證13）。不僅如此，只需在被告網站上輸入關鍵字「BOT 」，便可查得更多進行中之BOT 計畫，包含「臺北縣巨蛋體育園區BOT 案」（原證14）及「○○○區○○○○道系統工程」（原證15）。顯見被告先前所稱不與原告簽約係出於「顧慮涉及重大公益，於政策上仍須考量民意之依歸」云云，均屬推託卸責之詞。尤以後者而言，同樣均為污水下水道系統工程，何以○○○區○○○○道系統工程即得以BOT 方式進行，甚至於被告網站上將之列為「重要施政」，反觀本案，更加暴露其恣意妄為之意圖。
⒋被告謂：「目前以污水下水道系統工程採BOT 方式之履約管理經驗尚不足」云云，顯與事實不符。依內政部營建署網站資料（原證20）顯示，截至97年2 月3 日為止，經行政院核定之污水下水道BOT 計畫共有10處（其中包含被告轄區內之淡水地區及本件三鶯地區），且在本計畫招商之前，○○○區○○○○○○○○道系統乃以BOT 方式進行之典範，被告辯稱其履約管理經驗尚不足，顯與事實不符。
⒌又被告行政答辯㈣書狀第5 頁略以：「系爭投資計畫特許期間長達35年，期間仍有被外界質疑聲浪，此極可能使中央政府補助被告之經費有遭凍結之虞，而此除會產生履約爭議外，被告之財政更會因此雪上加霜」云云，並非實情。蓋BOT 計畫均會給予民間投資機構較長之特許營運期，俾使其得將初期興建成本回收。以被告另一污水下水道系統建設為例，淡水地區之BOT 計畫特許期亦為35年（原證18）。顯見特許期間長達35年遭外界質疑聲浪云云，顯屬臨訟卸責之詞。此外，有關中央政府補助經費恐遭凍結云云，內政部營建署函（參原證10、11及12）指出，本件BOT 計畫乃屬計畫型補助，內政部營建署及行政院主計處均認為被告就本件BOT 計畫之「權責已發生」，中央政府不僅沒有要凍結補助經費，反而敦促被告應就已發生之權責，續行辦理BOT 計畫。顯見被告有關中央政府補助經費恐遭凍結云云，與實情不符。
⒍被告謂：「中央預算補助金額不確定及補助比例變更，將增加被告負擔」云云，顯可歸責於被告自身。蓋依前開說明，內政部營建署95年4 月19日營署水字第0953681694號公函回覆被告時，本即認定：「本案貴府既已於94年11月29日完成議約程序，權責已發生，應依當年核定中央補助比例95% 辦理」（參原告行政準備書㈢狀，原證10）。被告若依促參法及招商文件規定與原告簽約即可獲致中央機關補助比例達95% ，惟被告卻罝上述中央機關函意旨於不顧，執意改採政府自辦方式。由此可知，若被告依其所頒布之招商文件簽訂系爭契約，即無被告辯稱之「中央機關財政補助之不確定及補助比例下降」情事存在（如上述，此等情事僅在被告收回自辦時始會發生）。
為此，提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：
⒈申訴審議判斷及原處分（包含被告98年8 月19日函及98年9 月30日函）均撤銷。
⒉被告應與原告簽訂「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」投資契約。
四、被告則以：
㈠本件原告之「申請」早不復存在，故其宣稱基於申請而得之「最優議約人」（或稱「最優申請人」）地位即失所附麗，原告請求被告與其簽署投資契約，於法無據。況本件被告在前案（鈞院95年度訴字第2710號判決）判決確定後，返還原告保證金5,000 萬元，已向中央申請收回自辦且中央已核准本件改採政府自辦（被證18至21），合先敘明。
㈡被告不同意原告訴之變更、追加：
⒈原告於本件準備程序，謂其訴之聲明第二項「被告應與原告簽訂『徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT 計畫）』投資契約。」之請求權基礎變更、追加行政訴訟法第8 條之規定云云，被告不同意。
⒉次查被告並無原告所謂之依促參法第45條及招商文件第壹部第5.1.2.4 項規定之義務。
⒊再查原告系爭訴訟標的似非適法。按行政訴訟法第8 條第1 項固規定「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」惟查原告所請求者，係被告應與原告「簽訂」「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT
計畫）」投資契約。是原告系爭訴訟標的之提起缺乏權利保護必要，蓋：原告請求被告給付，並無公法上原因：原告固援引促參法第45條及招商文件第壹部第5.1.2.4 項之規定為其請求被告給付之請求權基礎，惟上開規定乃係規範經評定為最優申請案件之申請人，而非對行政機關。
㈢原告應受鈞院95年度訴字第2710號判決之拘束：
⒈依最高行政法院72年度判字第336 號判例意旨，原告曾因同一事件於95年8 月11日向鈞院訴請被告返還申請保證金等，而於鈞院95年度訴字第2710號事件中，爭點之一即原告是否可以請求被告返還5000萬元申請保證金。鈞院對此已為詳細審理，而就系爭爭點之先決問題即原告之申請文件及申請保證金之有效期限究為何，前案亦有「申請文件及申請保證金之有效期限均以95年7 月23日為屆滿日，逾期即自動失效。」之判斷。
⒉揆諸前揭判例及說明，原告應受「申請文件及申請保證金之有效期限均以95年7 月23日為屆滿日，逾期即自動失效。」此一爭點效之拘束。而原告之申請文件及申請保證金既已於95年7 月23日自動失效，原告訴請被告應與其簽訂「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫投資契約」即無理由。
⒊況自原告起訴狀第參頁第五部分亦自認：「……，則本計劃已無申請人（按即原告）之申請存在，故無從成立投資契約（如同要約已自始喪失效力，自無從成立契約），……」。從而原告主張被告應與原告簽訂「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫投資契約」（況被告亦已返還保證金予原告，被證6 ），尤屬無稽。
㈣被告仍認被告98年8 月19日函及98年9 月30日北府水設字第0980773613號函均非行政處分：
⒈查被告98年8 月19日函，係回復原告98年7 月10日信字第980710001 號函，並非任何「決定」；從而行政院公共工程委員會以99年1 月29日促字第0980009 號判斷書駁回原告之申訴固非無見，惟原告當時申訴之提出已該當民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第14條第2 款前段所謂「申訴不合法定程式不能補正」之情形，是原告訴之提起並不合法，合先說明。
⒉次按司法院釋字第469 號解釋提出所謂「保護規範理念」，亦即法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為。況縱如司法院釋字第423 號解釋要旨即以實質內容判斷，細繹系爭二通知書，自系爭通知書函中所載之說明一、二除完全無所謂「駁回異議」之情形，蓋原告本無任何理由及請求權基礎請求被告，是被告以98年8 月19日函覆，原告實無從對98年8 月19日函提出異議，遑論被告98年9 月30日北府水設字第0980773613號函僅通知原告遵循法院之判決爾。
⒊原告稱其請求被告與其訂約之請求權基礎為促參法第45條及招商文件第壹部第5.1.2.4 項規定，惟：
⑴原告並非「可得特定之人」：查促參法第45條之規定，除無保護人民生命、身體及財產等法益之目的，反係規範經評定為最優申請案件申請人應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。
⑵且前開規定並未對主管機關應執行職務行使公權力之事項，有何明確規定，難謂主管機關依此規定對人民無不作為之裁量餘地。是原告以促參法第45條規定請求被告與其簽訂系爭投資契約，即有未洽。蓋系爭規定並非規定主管機關應依最優申請人之請求而作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定。
⑶至原告稱得依招商文件第5.1.2.4 項規定請求被告與其簽訂系爭投資契約云云，亦有未洽。蓋所謂最優申請人之地位，雖對其他參與民間公共建設之申請人產生排斥的效果，而使其他申請人因而失去與政府締結「特許經營契約」之機會，惟僅使最優申請人取得一可以與被告議約之地位爾。惟如前所述，原告之「申請」已不復存在，其基於其申請方而得到之最優申請人「地位」本失所附麗。
㈤原告確已喪失本計畫投資契約締約人地位：
⒈再自招商文件第3.7.5.4 規定：「最優申請案件申請人於其成立民間機構，並依本申請須知規定繳交履約保證金及完成簽約程序後。」，申請保證金之發還及第3.7.4 關於所列舉沒收申請保證金之事由觀之，原告既已於前案（即95年度訴字第2710號案件）起訴時主張其申請已不存在，進而主張其可取回申請保證金（且其亦已取回該保證金），則支持申請人地位存在之「申請保證金」業經被告返還原告，原告如何更為主張其仍有申請人之地位。
⒉原告固認其已由甄審決定成為最優申請人進而取得締約人之地位，是關於申請文件及保證金縱訂定有效期限之規定亦已隨程序之終結而歸於失效云云，惟原告如此主張殊無依據，況所謂「申請文件及保證金縱訂定有效期限之規定歸於失效」之時點亦應係如招商文件第3.7.5.4 之規定，即最優申請案件申請人於成立民間機構，並依本申請須知規定繳交履約保證金（2 億1 千萬元）及完成簽約程序後。
⒊至招商文件中申請文件及保證金文件之所以訂定有效期限部分：
⑴揆諸招商文件3.7.3 有關「申請保證金之有效期限」之內容係規定：「申請保證金之有效期限應自申請截止日之翌日起算300 天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕。」；而第3.4.6 「申請文件有效期限」則規定為「申請文件有效期限為申請截止日之翌日起算300 天。但如有需要，主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」，前開招商文件中就申請文件及保證金文件訂定有效期限之目的，應在預防系爭（BOT） 計畫之議約、簽約過程中，若最優申請人及主辦機關間就要否簽約、契約內容有所岐見時，為避免雙方陷於無限期之停頓，從而透過有效期限之訂定，可保障參與計畫之主辦機關及最優申請人之權益（倘逾有效期限雙方仍未簽約，最優申請人亦可取回保證金）。
⑵至申請保證金亦定有期限部分，依本件招商文件中申請保證金一節之相關規定，系爭申請保證金應係用以督促投標人必須遵守招標文件中所定之程序及義務。而申請保證金何以亦定有有效期限之限制，除與申請文件有效期限不宜相左外，自申請保證金發還之規定觀之，應係藉由定有效期限而確保在未簽約階段主辦機關不致受有損害，此應即為定有效期限之目的。
⑶揆諸前開說明，申請文件及申請保證金倘逾有效期限，即自動失效，最高行政法院98年度判字第635 號判決亦表明如是見解。
㈥本件被告已向中央申請收回自辦且中央已核准本件改採政府自辦，茲對於本件採政府自辦之理由概述如次：
⒈本件如採BOT 方式進行，將建設費用分35年延遲攤提，對被告產生負擔將高於採政府自辦。
⒉以污水下水道系統工程採BOT 方式之履約管理經驗尚嫌不足（本件約在94年間招標，當時被告確實在應採BOT
或採政府自辦間而猶豫。原告固提出如淡水汙水下水道系統等資料，試圖混淆被告因考慮公益而猶豫之真相，但以現在的結果跟成效去質疑數年前為何不遽採BOT 案，顯係事後諸葛）：
⑴中央預算補助金額不確定及補助比例變更，將增加被告負擔。
⑵下水道使用費倘依原BOT 方案之時程，將無法順利開徵，且日後調漲不易。
⑶被告需負擔之經費，均需待議會通過。
⒊BOT 的精神應由廠商自負盈虧，即由民間籌措資金，並自獲營運收益。是以BOT 方式辦理公共建設，依促參法第29條及施行細則第33條之規定，必定是民間出資或投資金額高於政府出資金額，而最重要者，即「自償率（Self-Liquidating Ratio）」。本件即臺北縣板新污下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT） 計畫雖由民間機構負責興建及營運，惟成本、利潤及利息仍由政府全額負擔給付民間機構，且係由政府向接管民眾徵收下水道使用費。
⒋但也因為汙水下水道是民生基礎建設，與道路、自來水、電力、電信、瓦斯是現代化都市人民生活所必需，也是都市發展現代化的重要指標。我國在上述六項建設項目中，獨污水下水道建設未被重視排除在外，是在開始重視時即欲全面展開，在工程的推動上有其困難性，尤其更需要強烈公權力介入方是。
⒌原告固稱○○○區○○○○道系統工程以BOT 方式辦理云云，然對於各地污水下水道系統究應採政府自辦或BOT 方式，實宜因地制宜逐案評估比較，而非以一定方案規劃或決策。原告所言，在考慮時間因素後，實乃事後諸葛。況且在污水下水道系統中最重要的一環是「用戶接管」，不論是工程施作或是之後的維護管理，都必須有建築法建築管理及土地法的配合整合，甚者，尤需有強力的行政手段才能訂立一標準的作業程序，尚非民間機構能及。
㈦原告本件訴之提起已違反禁反言原則：
⒈原告既已於前案（95年度訴字第2710號案件）起訴時主張原告之申請已不存在，原告今再稱被告或行政院公共工程委員會爭議審議判斷對於其所謂「本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約。」斷章取義，顯已有違反「禁反言」原則之情形。況查原告於本件之請求，顯又與其前欲取回保證金之行為有所扞格。
⒉原告陳稱於前案中僅言其「申請」不存在，而未言其「申請人地位」不存在，從而認其可提起本件訴訟，其立論尤屬無稽。原告之「申請」既已不存在，其要如何締約，此與事理顯有違背，遑論適法。
㈧至原告謂被告違反憲法第23條法律保留原則及行政程序法第7 條比例原則云云，尤令被告難解：
⒈按所謂法律保留原則，固係認對於侵害人民自由權義事項應以法律為之，但並非得漫無限制主張。法律保留之真義，應對於爭議事項之「本質性」為探究，而方有討論其究否由立法機關保留其立法權。率而主張法律保留，而未細究所涉事務本質是否不能由行政機關本其專業及行政權之行使為裁量，而需由立法機關加以立法規範，已有違反權力分立之可能。
⒉況行政程序法第146 條立法意旨，本在使行政機關於公益之考量下，得片面調整或終止契約。於締約後得基於公益調整或終止契約，可推論行政機關於簽約前更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害，此並為前案確定判決所肯認。是解釋上在猶豫期內，行政機關未為任何調整或終止之行為，人民自不得請求損失補償。因調整或終止前「無損失補償」之規定，非立法無意之疏漏，顯屬立法者之有意省略，原告固執被告援引行政程序法第146 條第1 項之規定而暫緩與原告簽約為違反法律保留原則云云，亦有未洽。
㈨綜上，前案對於系爭計劃已無原告之申請，早已推闡明晰，從而，既已無原告之申請存在，原告稱被告應依其所訂定之系爭計畫申請須知相關規定要求被告與其簽訂投資契約又無法律依據，原告之請求於法洵屬無據。為此求為判決：駁回原告之訴。
五、查本件原告於起訴時，其訴之聲明與言詞辯論時所為之聲明並無二致，亦即均為「一、申訴審議判斷及原處分均撤銷。二、被告應與原告簽訂「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」投資契約。」，此觀卷附原告起訴狀之記載即明。又揆諸原告起訴狀所載，原告於起訴時即已表明其不服行政院公共工程委員會99年1月29日促字第0980009號促進民間參與公共建設申訴審議判斷，以及被告應依系爭計畫申請須知之相關規定與其簽訂投資契約之意旨；雖原告就本件訴訟類型，於99年4 月27日本院進行第1 次準備程序時陳稱：「應該是行政訴訟法第5 條的課與義務訴訟」，但同時亦稱判斷本件應該是課與義務訴訟或是給付訴訟有相當困難，詳細說明將另行具狀補呈等語（本院卷第112 頁），其後旋即於99年7 月13日本院第2 次準備程序時陳明：「……訴之聲明第2 項是提行政訴訟法第8 條的給付訴訟，而非課與義務訴訟，……另有關訴之聲明第1 項的部分是行政訴訟法第4 條的撤銷訴訟」（見本院卷第140 頁）。經核原告上開所為僅係就本件訴訟類型予以確定，無關當事人、訴之聲明或訴訟標的之變更或追加，被告指稱原告就訴之聲明第2 項有訴之變更、追加情事，並稱不同意原告訴之變更、追加云云，顯有誤會，合先敘明。
六、本件原告起訴主張略以：依促參法第45條第1 項、申請須知第5.1.2.4 項及申請須知之「本件計畫作業時程表」及「本計畫甄審作業流程圖」等規定，被告有於核定投資執行計畫書10日內（即94年12月29日以前）與其簽訂投資契約之義務，被告無視上開規定，否准其促請辦理系爭計畫案契約簽訂事宜之請求，並駁回其異議，申訴審議判斷駁回其申訴，均有違誤，另行政機關締約行為，不得以行政處分為之，但被告對於契約之締結既曾以行政處分拒絕，此時即須結合撤銷之訴與一般給付之訴，否則，否准處分之效力將會妨礙請求權之行使，爰依行政訴訟法第4 條條及第8 條規定，合併提起撤銷訴訟及給付訴訟；被告則以前詞置辯。是本件之主要爭執在於，原告有無請求被告與其簽訂系爭計畫案投資契約之請求權存在？被告拒絕原告簽約請求並駁回原告異議、申訴審議判斷駁回原告申請，於法有無違誤？
七、經查：
㈠按「（第1 項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2 項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」促進民間參與公共建設法第47條定有明文。又按，民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第1 條規定：「本規則依促進民間參與公共建設法第47條第2 項規定訂定之。」、第2 條第1 項規定：「參與公共建設之申請人對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：……三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日。」、第5 條第1 項規定：「主辦機關應自收受異議書之次日起20日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知異議人。」、第7 條規定：「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第5 條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起30日內，以書面向本法主管機關所設採購申訴審議委員會提出申訴。」、第30條第1 項規定：「審議判斷視同訴願，……向高等行政法院起行政訴訟。」查本件原告參與主辦機關即被告依促參法公告辦理之系爭計畫招商程序，經甄審委員會評定為最優申請案件申請人，旋即與被告進行議約，業經被告通知議約完成，其所提投資執行計畫書亦經被告予以核定，惟被告未依招商文件所定簽約時程與原告簽訂投資契約，經原告98年7 月10日函請被告儘速辦理系爭計畫案契約簽訂等相關事宜，被告以98年8 月19日函復無法賡續辦理等情，為兩造所不爭執，並有原告98年7 月10日請求被告儘速辦理系爭計畫案契約簽訂事宜函文、被告98年8 月19日函等件在卷可稽，足見被告98年8 月19日函係屬民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第2 條第1 項第3
款所定「甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定」，且具有公權力之性質，原告不服被告該項決定，於法定期間內對之提出異議及申訴，程序上並無不合。被告稱其98年8 月19日函未發生法律效果，本件非屬公法事件云云，核非可採。
㈡次依系爭計畫招商文件申請須知第3.4.3 項、第3.5 項規定，申請人參與系爭計畫招商程序時，應提出申請文件（包括資格文件、投資計畫書及污水處理費報價標單）及申請保證金5,000 萬元。其中關於申請文件，依申請須知第4.4.1 項規定，屬資格預審階段應備之文件；至於申請保證金，參酌第3.7.4 項所列申請保證金沒收之規定，以及第3.7.5 項關於申請保證金發還之規定，可知其係為擔保申請人所提申請，以及在申請期間內，並無違法或違反相關規定情事（按，依第3.7.5.4 規定，最優申請案件申請人之申請保證金，尚須於其成立民間機構並繳交履約保證金及完成簽約程序後，始得發還，見本院卷第175 頁反面）。準此以觀，提出符合規定之申請文件及申請保證金，乃申請人之申請合法存在之必備要件，應無疑義。又依第3.4.6 項規定：「申請人所提申請文件有效期間為申請截止日之翌日起算300 天。但如有需要，主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」、第3.7.3 項規定：「申請保證金之有效期應自申請截止之翌日起算300 天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕。」，亦足知申請文件及申請保證金均定有「有效期間」，其規範意旨，應在防止被告對於系爭計畫之簽約時程延宕，或陷於無限期之停頓，藉以保障參與計畫之最優申請案件申請人之權益，此由第3.7.4 項關於申請保證金之沒收、第3.7.5 項關於申請保證金之發還等規定，均未及於最優申請案件申請人於完成議約後，主辦機關遲未與其簽約時，其所繳申請保證金應如何返還之問題，即足徵之。經查，本件原告就系爭計畫案所提申請文件及申請保證金之有效期間，均已於95年7 月23日屆滿，且被告未在上開申請文件及申請保證金有效期間屆滿前，要求原告展延有效期間，該申請文件及申請保證金皆於95年7 月23日以後自動喪失效力，被告已失其持有原告所提申請保證金之法律上原因等情，為本院95年度訴字第2710號確定判決所確認之事實，且原告訴請被告返還所繳申請保證金5,000 萬元暨其法定遲延利息部分，亦經勝訴判決確定在案，上情有本院95年度訴字第2710號判決、最高行政法98年度判字第635 號判決在卷可稽（見原證4 、原證5
）；此外，被告已依上開確定判決意旨，將申請保證金5000萬元返還原告（98年6 月26日劃撥至原告公司銀行帳戶）乙節，復為原告於其98年7 月2 日信字第98070201號函內所自承（見被證6 ）。準此，原告參與本計畫招商申請所提申請文件及申請保證金，均已因有效期間之屆滿而失其效力，所繳申請保證金亦經被告予以返還，其申請合法存在之必備要件業已無存，自難認其申請仍合法存在，故本計畫已無原告之申請存在，被告據此拒絕原告締約之請求，並非無據。
㈢原告雖稱申請文件失效係因被告推遲簽約時程，且不要求原告展延有效期間所致，既不可歸責原告，自不得使原告因此受有不利益，若被告得藉上開手段，恣意排除原告最優議約人資格及在簽約前已取得的法律上地位與合法權益，使原告心血與努力付諸流水，顯違反誠實信用及信賴利益保護原則，並誤解本院95年度訴字第2710號判決意旨云云。惟查，本院上開判決乃係以被告未依招商文件所定簽約時程與原告簽約，任原告所繳申請保證金，在契約簽訂前未能取回，有違事理之平，基於誠實信用原則，應認招商文件第3.7.3 項有關「申請保證金之有效期間」之規定及第3.4.6 項有關「申請文件有效期間」之規定，均係為保障最優申請案件申請人因主辦機關之遲延致未能完成簽約時之規定，並據以認定原告所提申請文件及申請保證金均因有效期間屆滿，於95年7 月23日以後自動喪失其效力，系爭計畫已無申請人之申請存在，無從成立投資契約，而判命被告應返還申請保證金予原告，此觀該判決理由貳、三、㈢之記載即明，核其理由，與本件原告之締約請求是否有據，要屬無涉，原告稱被告執本院前開判決結果，拒絕其締約請求，誤解該判決在保障最優申請案件申請人即原告之權益云云，尚非可採。況依招商文件申請須知第1.1.12項關於「本計畫執行費用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其他政策因素，於投資契約簽訂前致停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償」之規定（本院卷第160 頁反面），足知主辦機關因預算或其他政策因素，得於投資契約簽訂前停止系爭計畫之執行，此時申請人應自行負擔一切申請費用，不得向主辦機關主張賠償。而本件被告為釐清污水下水道以BOT 案方式處理之適法性、相關預算被凍結之後續執行，以及興辦之財務上分析等問題，分別向內政部、行政院公共工程委員會及行政院函請釋疑期間（該段期間內本BOT 案係擱置中，被告雖未與原告簽約，但亦未表示不簽約），原告即以被告事實上已終止系爭計畫之執行，訴請返還申請保證金，迨判決確定後，被告即依判決結果返還原告保證金及利息，並依判決意旨所示系爭BOT 案已無最優申請案件申請人存在，報經內政部轉送行政院同意系爭計畫改由被告自辦等情，已據被告辯明在卷（本院卷第274 頁），並有被告98年8
月19日北府水設字第0980670922號函（報請內政部同意備查系爭計畫改採政府自辦方式辦理）、行政院99年1 月19日院臺建字第0990000730號函（同意系爭計畫改採政府自辦方式辦理）（見被證18、20）在卷可參。是系爭計畫既經被告改變政策，不再採用BOT 案方式辦理，而由其自辦，則原告因申請所支費用，依首揭規定與說明，本應自行負擔，不得向被告主張任何賠償或補償，原告就此復無不知之理，因此原告稱被告排除其最優議約人資格，使其心血與努力付諸流水，違反誠實信用及信賴利益保護原則云云，亦無足取。
㈣原告雖又稱促參法係仿德國法上「雙階段理論」，前階段為簽訂投資契約前之「申請及審核」程序，後階段為簽訂投資契約「履約階段」，在前階段，民間投資人之地位為「申請人」，屬行政程序上之當事人，經評定選出最優申請案件申請人後，行政程序（申請及審核程序）即終結，並賦予最優申請案件申請人與主辦機關簽訂投資契約之公法上請求權（亦即取得締約人之地位）；在後階段，最優申請案件申請人已成為契約一方當事人之「民間機構」，故申請文件及申請保證金之有效期間經過，與原告之締約人地位無涉，亦即原告已取得之締約人地位，不因申請文件或申請保證金有效期間之經過而受影響，且被告已與原告進行議約及確認投資執行計畫，兩造間因對契約實質內容達成意思合致，而使投資契約成立生效，招商文件第5.1.2.4 項關於10日完成簽約事宜之規定，僅屬程序性之要求，原告之締約人地位實質上業與契約當事人地位無異云云。然查：
⒈被告為辦理系爭計畫之招商程序所訂定並公告之招商文件，其申請須知乃係就契約簽訂前之招商有關程序事項（包括申請作業、甄審作業方式、議約及簽約之原則、時程等）而為規定，原告經評定為最優申請案件之申請人，取得與主辦機關簽訂投資契約及依法興建、營運之權利，僅係相較於其他申請人而言，取得最優先與被告議約之地位，仍待其與被告簽訂投資契約後，始有權利義務之發生，在契約簽訂前，原告依招商文件申請須知相關規定，與被告完成議約並確認投資執行計畫書，均屬投資契約簽訂前之準備程序，原告主張兩造議約完成即係對契約實質內容達成意思合致，投資契約已成立生效云云，顯有誤解，況原告上開主張若屬可採，申請須知第5.1.2.4 項有關「最優申請案件申請人經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內依法完成民間機構之設立登記及與主辦機關完成契約簽訂事宜」之規定，即形同具文，其規範意義盡失，當非上開規定之本旨，故原告稱該規定僅屬程序性之要求乙節，應無可採。
⒉又原告被告完成議約並確認投資執行計畫書後，得與被告簽訂投資契約，係因其具有最優申請案件申請人之資格，而該資格之取得則係基於其合法申請之存在，因此，若原告之申請已不存在，其最優申請案件申請人之資格與地位，即失所附麗，自無從與被告簽訂投資契約。原告將申請不存在，與其基於合法申請所取得之最優申請案件申請人資格及地位，予以割裂，指稱申請不存在對於其已取得之最優申請案件申請人之資格並無影響，洵非有據。
⒊再者，申請人參與主辦機關依促參法辦理之招商程序，自提出申請開始，直至取得最優申請案件申請人資格，與主辦機關簽訂投資契約前，其間階段雖各有不同，但均有其沿續性與一貫性，故申請須知雖有「申請人」與「民間機構」之不同，惟依第5. 2.1及第5.2.3 關於「單一公司申請人及企業聯盟申請人之各成員應以公司發起人之身分籌備民間機構」、「民間機構應概括承受最優申請案件申請人在本計畫甄審、議約等作業階段所同意之各項約定及與主辨機關達成之各項協議」之規定，民間機構既概括承受申請人與主辦機關之各項協議與約定，自無特予區別之必要，原告按「申請人」與「民間機構」之不同，區分前者為「申請及審核」程序，後者為「履約階段」，並稱「申請人」屬行政程序上之當事人，「民間機構」屬契約之當事人云云，亦非可採。
⒋末以，本件原告於其訴請被告返還申請保證金時，於該案之起訴狀內已載明「……被告既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人（按即原告）展延有效期限，……則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日喪失其效，則本計畫已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約（如同要約已自始喪失效力，自無從成立契約），且被告應將已失效之申請保證金返還予申請人（按即原告），……益證被告事實上已終止本計畫之繼續執行」等語（本院卷第261 頁），足見原告前於其訴請被告返還申請保證金案件中，亦認其申請因申請文件及申請保證金有效期限屆滿而自動失效，已無其申請存在，無從成立投資契約，並據此主張被告應返還申請保證金，且就此部分獲得勝訴之判決。茲原告於該案判決確定，且被告已返還其申請保證金後，再提起本件訴訟，稱其已取得之最優申請案件申請人之地位，不因申請文件或申請保證金有效期間之經過而受影響云云，並訴請被告與其締約，核其上開主張顯與前案（訴請被告返還申請保證金案件）之主張不同，被告指摘原告前後所言有異，有違禁反言原則之情形，並非無據。
㈤又按促參法第45條第1 項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」；另本件招商文件申請須知第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內依法完成民間機構之設立登記及與主辦機關完成契約簽訂事宜。」，申請須知之「本件計畫作業時程表」及「本計畫甄審作業流程圖」亦載有「主辦機關發函同意投資執行計畫書後10日內完成」等語。揆諸前開規定之文義，均係針對經評定為最優申請案件申請人而為規定，亦即其規範之對象為「最優申請案件申請人」，並非主辦機關，最優申請案件申請人依上開規定，負有依所定期程與主辦機關完成投資契約簽訂之義務。然參以行政程序法第146 條規定，行政機關基於公益考量，於締約後，猶得片面調整或終止契約，應可推論行政機關於簽約前，更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害（最高行政法院98年度判字第635 號判決意旨參看），並參以申請須知第1.1.12項規定：「本計畫執行費用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其他政策因素，於投資契約簽訂前致停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償。」，足知，主辦機關於契約簽訂前有相當之猶豫期間，並可基於公共利益考量，改變政策而停止相關計畫之執行，故上開關於按期程完成簽約之規定，其規範對象並不包括主辦機關在內，原告主張促參法第45條係同時以民間機構及主辦機關為規範對象云云，非屬可採。
㈥至原告主張促參法第45條第1 項規定，可透過「規範目的」之解釋，做為其本件公法上之請求權依據乙節。經查，所謂「保護規範理論」，參酌司法院釋字第469 號解釋理由：「……法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同……法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟」，足見保護一般公眾之法律，有無保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，如有保障特定人之意旨時，人民始可據此主張主觀公權利（最高行政法院100 年度判字第96號判決意旨參照）。依促參法第1 條規定，該法係為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設而制訂，其第45條第1 項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」，所規範對象為最優申請案件申請人，其目的在使最優申請案件申請人負有按規定時間籌辦並簽訂投資契約之義務，以期主辦機關經由BOT 方式辦理之公共建設，得按既得政策與規畫完成興建及營運，促進社會經濟發展，故促參法第45條第1 項之規定，依「保護規範理論」觀之，無論自法律制定原委、整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，均無令最優申請案件申請人得請求主辦機關必與其完成投資契約簽之意，是原告主張其依促參法第45條第1
項有締約之請求權云云，洵無足採。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分（含異議處理結果）拒絕其締約之請求，並無違誤，審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件原告所執促參法第45條第1 項、申請須知第5.1.2.4 項、申請須知之「本件計畫作業時程表」及「本計畫甄審作業流程圖」等規定，均非原告得據以請求被告與其締約之公法上請求權，原告既無請求被告與其締約之公法上請求權存在，則其訴請被告應與其簽訂「徵求民間機構參與台北縣政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」投資契約，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　4　　 月　　14　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　黃　清　光
法 官　李　維　心
法 官　程　怡　怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　4 　　月　　14　　日書記官　張　正　清