臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第681號

• 裁判案由: 巷道爭議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 07 月 15 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第681號99年6月24日辯論終結原 告　甲○○
訴訟代理人　何邦超律師
被 告　臺北市政府
代　表　人　乙○○○○○○住同上
訴訟代理人　丁○○
丙○○
戊○○
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年2月1日台內訴字第0980230782號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於98年8月25日，向被告申請應作成命訴
外人即昱紘建設股份有限公司（以下簡稱昱紘建設公司）就95建字第505號及95建字第153號建照工程中，恢復坐落台北市○○區○○段○○段500地號土地及同小段500-3地號土地（以下簡稱系爭500、500-3地號土地）所連接之既成道路、現有巷道，回復原狀以適合人、車通行之行政處分。被告於98年11月6日以府都建字第09871767200號函（以下簡稱被告98年11月6日函）函復，略以：「……三、另本案95建字第
153 及505號建照工程係面臨8公尺計畫道路建築，無『台北市○○○○巷道申請建築原則』之適用，本市建築管理處業以98年9月3日北市都建照字第09870464500號箋函向台端說
明在案，至於該執照附表註記基地內現有巷道列管事項，係指上開執照建築基地範圍內之現有巷道相關事宜，與本案系爭基地外之『既成道路、現有巷道』無涉，而其所註記『本案擬開闢之8公尺計畫道路於竣工前須接達現有周邊道路(內湖路2段263巷30弄)並含側溝施作完成且劃設標線』係指其
所開闢之計畫道路應接達已開闢之都市○○道路○○○路2
段263巷30弄），併予說明。」等語。原告認被告逾2個月未為處分，即以被告應作為而不作為為由，提起訴願，遭決定不予受理，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠關於本件程序適法有據：
⒈按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」，訴願法第18條定有明文。高雄高等行政法院97年度訴字第976號判決，亦認為:「行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項、第5條第2項法律條文中所稱之『權利』或『法律上利益』，乃是指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中（包括生存上的，經濟上的、文化上的、甚至是情感、宗教等各個領域），透過實體法規範（包括憲法及一般法律，甚至是命令）的選擇，將其中之一定範圍劃分出來，並以法規範之力量，來加以保障（法律上利益）或提供實現手段（權利）的特定範圍利益。」。次按「縱認公物的一般利用並非一概可視為『權利』或『法律上利益』，而是應在一定的構成要件下始予承認其具有權利之性質。換言之，應視公物於居民日常生活的重要程度予以個案救濟，例如對某道路的使用，其鄰近居民之訴訟利益或權利必大於其他偶爾自由使用之居民，故關於公物之一般利用，究屬權利或法律上利益或僅屬反射利益，應以利用者對該公物利用之依賴程度而定。」，最高行政法院93年度判字第1251號判決可資參照。又按「公物一般利用之性質，應視利用人對該公物之依賴程度而定，利用人之生活或權利行使須利用該公物始得展開者，為所謂之『依賴利用』，其利用為『權利』。反之，利用人無上述之依賴關係，而自由使用公物者，為『事實利用』，其利用為『反射利益』。」，陳敏著行政法總論（九十三年十一月四版第1019頁）參照。再按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內
容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：一、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」，行政訴訟法第200條定有明文。
⒉復按「都市計畫範圍內原供通行之道路，未經都市○○○○○道路者，須於計畫道路開闢完成可供公眾通行，有以替代，始無繼續供通行必要而有廢止之可言。若計畫道路尚未全部開闢完成，非計畫道路有繼續供公眾通行必要，主管機關不得廢止之。又有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地。人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課以義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，除主管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外，既涉及依判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，不得代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分，而應判命主管機關遵照其判決之法律見解對人民作成處分（參考行政訴訟法第200條第4款）。」，最高行政法院著有94年度判字第1678號判決可資參照。另按「…結語：本案例甲所請求市○○○○○○巷道及其寬度之行為屬行政處分，而甲因市政府拒絕認定既成巷道及其寬度，影響甲使用土地之權利，以及認定為既成巷道後之通行權，故具備訴訟權能，若具備其他實體判決要件，高等行政法院應受理甲之課予義務訴訟。市政府一旦認定既成巷道及其寬度，甲即可請求市政府拆除欣欣國宅占用既成巷道之花圃。」（學者林昱梅著既成巷道寬度之認定與行政處分：月旦法學教室第四十一期第24～25頁）、「……理由五、關於被上訴人臺北市政府工務局部分，本院判斷如下：（一）按人民依行政訴訟法第5條規定，提
起課以義務訴訟，通常情形，須法律明文規定人民有請求行政機關作成行政處分之權利始可。然而法律雖僅規定行政機關行為之權限，依其規範意旨，兼具保護特定或可得特定之人民之目的時，基於保護規範理論，應認人民亦有請求行政機關行為之權。其行為如應作成行政處分，人民亦得據以提起行政訴訟法第5條規定之課以義務訴訟。」（最高行政法
院94年度判字第1099號判決參照）、「三、課予義務訴訟之特別實體裁判要件…（一）…課予義務訴訟亦得針對作為行政處分附款的負擔或負擔之保留為之，例如前述請求判命行政機關作成命第三人製造隔音措施之情形，這種課予義務訴訟之所以廣被承認，乃因負擔本身即具有行政處分性質之緣故。…（五）主張權利因行政機關怠為處分或駁回處分受損害…原告所主張之權利縱令無法律之明白規定，亦不能因此就逕行認定明顯欠缺法律上請求權，蓋根據保護規範理論，仍有法律默示賦予原告請求權之可能，例如請求主管官署取締鄰人所製造噪音、取締鄰人建築逾越建築線、頂樓違法加蓋等，均不無可能從相關環保與建築法導出鄰人的請求權。」（翁岳生主編行政訴訟法逐條釋義第95~100頁）、「行政機關函覆申請人拒絕作成給付（給付內容為行政處分或處分以外措施）時，如果目的即是要對檢舉人或申請人直接發生法律效果（具體而言，是規範的效果），即可符合行政程序法第92條第1項之要件。在這裡包括了兩個重要的內涵，其
一是行政機關作成該決定時，『意欲』該效果發生。其二是該決定直接發生法律效果，亦即是一個規範的效果。德國學者克勞斯之見解，誠屬正確。因為我們不宜僅因救濟之目的而過於草率地將拒絕或駁回的決定視為一種對申請人造成的負擔，甚至視為一種侵害，應該進一步區分此一拒絕或駁回決定，究竟只是單純造成申請人之實體法上之給付請求權，或程序法上之請求權受到影響。影響的前提是申請人有此請求權，或者此一權利受到具有存續效果的規制，具體而言，行政機關拒絕之決定是對申請人欠缺請求權的拘束性確認，或者抵制了申請人後續的給付或者程序請求權，如同以一個具有既判力的決定，防止日後再有牴觸拒絕理由之重新申請案件。此時拒絕或駁回之決定才具有規範效果。因此函覆是否發生公法上效果與申請人是否具備請求之權利，以及其權利受到何種影響，難謂毫無關聯。至於申請人是否具有請求權，學者藉保護規範理論之助，認為若是申請所根據之實體法，課予國家作為之義務，且保護之法益除公益外，尚及於申請人之權利或法律上利益，此時申請無異於請求權之行使，該函覆拒絕，對申請人之法律地位自有影響；相反地，如果申請人無請求權，行政機關作為或不作為僅為公益之目的，則拒絕之函覆，便不可能對申請人發生任何影響權利或義務之法律效果。最高行政法院接受這種學說見解應可理解。」（月旦法學雜誌第99期2003年8月第232~233頁）。
⒊被告98年11月6日函載明:「……：三、另本案95建字第153
及505號建照工程係面臨8公尺計畫道路建築，無『台北市○○○○巷道申請建築原則』之適用，本市建築管理處業以98年9月3日北市都建照字第09870464500號箋函向台端說明在
案，至於該執照附表註記基地內現有巷道列管事項，係指上開執照建築基地範圍內之現有巷道相關事宜，與本案系爭基地外之『既成道路、現有巷道』無涉，而其所註記『本案擬開闢之8公尺計畫道路於竣工前須接達現有周邊道路(內湖路2段263巷30弄)並含側溝施作完成且劃設標線』係指其所開
闢之計畫道路應接達已開闢之都市○○道路○○○路2段263巷30弄)，併予說明。」等語，難認為被告已於法定期間內
為行政處分。是原告因被告於法定期間內應作為而不作為，認為被告損害其權利或利益，且至少亦係利害關係人，依訴願法第2條、第18條規定提起訴願，應屬適法有據。
㈡⑴本件昱紘建設公司向被告申請自費開闢計畫道路，徵之95建字第153號建造執照申請書內所附建造執照注意事項附
表，其上載明：「第21點：基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使；第22點：基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」（第4頁）、「本案擬開闢
之8公尺計畫道路，於竣工前需接達現有周邊道路（內湖
路2段263巷30弄-原告之住所所在）並含側溝施作完成且
劃設標線。』（第5頁）；建造執照（北市95建字第505號）注意事項附表第7頁載明：『本案鄰地95建字第153號建造執照起造人，業已切結該案自行開闢之計畫道路，供本基地無條件使用，如該案計畫道路無法自行開闢，本案起造人應自行開闢並接達現有週邊道路計畫道路（內湖路2
段263巷30弄─原告之住所所在）。」（被告99年4月30日府都建字第09901106600號函、95建字第153號建造執照存根附表第21、22、32點；95建字第505號建造執照存根附
表第39點參照）。
⑵且臺北市政府建設局94年11月17日北市建四字第09433593800號函（以下簡稱北市建設局94年11月17函）已明載：
「主旨：有關昱紘股份有限公司（即昱紘建設公司）於本市○○區○○段○○段488-2、493-3、499-4、500-1、
500-2 、505-2及508等七筆土地是否需辦理水土保持計畫乙案。…說明：……四、又本建築開發案需配合興闢週遭計畫道路，該部分涉及開挖整地及需配置擋土設施、排水系統等水土保持設施，仍應檢具水土保持計畫送審(該部
分水保義務人已切結於本案放樣勘樣前完成上述事項。)
」；臺北市政府工務局新建工程處（以下簡稱北市工務局新工處）97年9月2日北市工新設字第09766233400號函（
以下簡稱北市工務局新工處97年9月2日函）載以：「說明：…四、會勘緣由：(一)本案自費開闢計畫道路相關設計圖說，本處業於97年8月14日以北市工新設字第
09765450400 號函復建管處說明有關道路部分經本處初步審查結果尚符，惟該道路開闢範圍因屬山坡地，且本案為建照工程之一部分，故依水土保持相關法規其水保計畫應由該處函轉本府產業發展局審查，並俟產發局審查後再移還本處辦理後續事宜在案。」。
⑶按我國行政機關作業之習慣，在為授益處分前，常要求申請人（本件即昱紘建設公司）提出書面承諾（通稱切結書），核該切結書所承諾之事項，得以準負擔附款之性質視之，如申請人未履行其負擔時，原處分機關自得廢止該授益處分；況起造人未履行切結書內容，所自行開闢都市○○道路未能依上列建造執照內容接達現有週邊道路計畫道路（內湖路2段263巷30弄－原告之住所所在），依建築法第70條第1項、第71條規定，即不得核發使用執照。
㈢又台北市○○○○○巷道』申請建築原則明定：「十、現有巷道之寬度大於4公尺或第八點規定之3.5公尺者，仍應保持原有寬度，不得逕行廢止，該現有巷道如已舖設瀝青或混凝土路面或完成公共排水溝且無廢止之可能時，以現有巷道邊界線認定為建築線申請建築，並以4公尺作為面前道路度。
」。
㈣且查台中高等行政法院98年度訴字第41號判決，略以：「…而原告等人均係直接利用該既成道路以出入，則其對既有巷道之通行非僅止反射利益，乃已具直接之請求權。…，原告雖係以陳情方式，其實際應為申請，被告雖係以函復原告，其意係拒絕原告之申請，該函復依上開司法院釋字第423號
解釋，應認係行政處分。…4.再系爭巷道既為現有巷道（或既成巷道），即有公用地役權存在，今被告於新舊道路交口（即原告所稱巷道東方出口）以有之1.5公尺高低而於路邊
增設護欄，予以阻斷，致該巷道居民無法由系爭巷道亦已近3年之久，將使系爭巷道居民通行該處因阻隔日久生變，通
行權（公用地役權）有喪失之虞，亦使原告權利發生變化，原告請求被告將該阻隔之護欄予以移除，亦係為行政處分，…5.從而，原告之訴為有理由，爰將原處分及訴願決定均予撤銷，並由被告依本院判決意旨為施作沿著台中市○區○○○路○段○○○巷兩旁建築線連結至成功國小北側道路工程間適
合通行之道路，恢復原告通行（即恢復台中市○○○路○段365巷按原建築線5.48米寬的路面以恢復通行）之處分。」
等語。益證昱紘建設公司就95建字第505號、95建字第153號建照工程所申請自費開闢之計畫道路，對原告與他共有人所共有（所示紅色部分土地，即臺北市政府都市發展局63年2
月1日府工2字第387號所擬訂附圖二所示紅色部分土地）坐
落系爭500地號、500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道，予以施作之道路僅餘約不到1公尺寬，致原告無法以汽
車對外通行使用，實有命其回復原狀以適合人、車通行之必要。
㈤復參諸「理由一、按內政部71台內營字第122110號函釋：『按供公眾通行道路，應由市縣主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公役上需要而為認定，前經本部66年8
月26日台內營字第745210號函釋在案，至其中使用期間按地役之取得時效而定，依民法第852條之規定繼續並表現者為
限，同時應合於同法第769條所規定20年和平繼續佔有為要
件。』依內政部上開函釋規定，現有巷道（既成道路）之認定係被告道路主管機關之權責…。三、查系爭之被告91年7
月22日府工土字第0910157399號函內載：『主旨：檢送甲○○先生申請認定桃園市○○路○○○巷13號門前為現有巷道案
會勘紀錄，請查照。』雖未對原告91年6月3日認定為現有巷道之申請在函中為明文之准駁，惟該函所檢附之91年7月18
日會勘紀錄之會勘結果則明載：『經現場勘查本案土地現場並無道路型態，現場非為現有巷道。』業已對原告就系爭道路認定為現有巷道之申請予以明確之否准，揆之訴願法第3
條第1項之規定，自屬行政處分。」，鈞院92年度訴字第
1164號判決可供參照。又「事實及理由…五、（四）3.『既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。』最高行政法院61年判字第435號著有判例；…又內政部77年4月2日台內營字第583612號函釋：『關於供通行公用地役權
之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟
若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用
地役權之時效年限。』從而欲認定既成道路成立公用地役關係，應以下述條件認定之：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。且應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。…」，亦經鈞院著有98年度訴字第1602號判決。再「理由三、…原告等主張桃園縣蘆竹鄉○○路○段○○○巷之巷道為一無尾巷，僅供渠等親戚出
入，為私有巷道而非具公用地役關係之既成道路云云，然是否具公用地役關係之既成道路之認定標準，應依前揭法條、解釋及判例之意旨而為認定，縱係一無尾巷，應亦不妨礙道路供公眾通行（例如供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪巷道住戶等）因時效完成而有公用地役關係之存在。」，鈞院93年度訴字第1011號判決參照。另「理由…四、經查，『建築法於89年12月20日經修正公布，其中第101條授權
直轄市及縣（市）政府訂定建築管理規則，被上訴人為縣（市）政府，因於90年10月9日制訂發布基隆市建築管理自治
條例。依其中第2條第1項、第4條第1項第1款規定，可知建
築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，乃因具備一定之條件而成立（參照司法院釋字第
400號解釋理由書），其是否成立，寬度如何，直接影響相
鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，同條例第4條第2項乃規定由主管機關認定之，利害關係人即有申請認定之權。其認定為確認之行政處分，係依實際情形而為確認，利害關係人申請時為如何之主張，僅屬意見之陳述，非申請認定之內容，被上訴人為主管機關，應依實際之情形認定之。…上訴人申請之時（即90年10月4
日），上述自治條例雖未制定發布，依當時台灣省建築管理規則第4條（業經前述自治條例第4條承襲）規定，上訴人有申請認定之權。被上訴人為建築主管機關，於上述自治條例制定公布後，參考前述說明，應依實際情形認定之。』為本件最高行政法院94年度判字第301號判決發回本院更為審理
，所為廢棄原判決理由之法律上判斷，揆諸首揭規定，本院自應受其拘束。準此，原告既有申請認定前開現有巷道寬度之權，被告對於原告前開申請，於上述自治條例通過後，以90年11月5日基府工都字第090133號覆函僅敘明原告所有前
開建築物指定之建築線為3公尺，及博愛國宅起造時未指定
建築線之原因及依據，而拒絕予以認定原告所請確認前開現有巷道之寬度，即有未合。」，鈞院94年度訴更一字第35號判決亦可參照。
㈥再查「徵諸臺北市地形圖；臺北市政府都市發展局所製作58年4月臺北市地形圖；與上列58年4月臺北市地形圖同時期臺灣電力股份有限公司臺北北區營業處所製作之台電配電線路圖（請鈞院向臺灣電力股份有限公司臺北北區營業處函查調取該配電線路圖到院參辦）；501地號、系爭500地號、
500-3地號土地土地之既成道路照片圖說；建管處建築檔案
圖說及現況照片；建管處建築檔案圖說現有巷照片索引圖及照片；建管處核發昱紘建設公司建造執照，於建造執照（北市95建字第153號）注意事項附表第4頁載明：「第21點：基地內現有巷應維持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役權之行使；第22點：基地內現有巷道，施工期間如因施工需要暫時封閉，應不得妨礙公用地役關係之通行權行使，且應經道路管理機關許可，於申報開工時連同施工計畫核備後始得為之，並於施工前公告周知。」、第5頁載
明：「本案擬開闢之8公尺計畫道路，於竣工前需接達現有
周邊道路（內湖路2段263巷30弄─原告之住所所在）並含側溝施作完成且劃設標線。」；建造執照（北市95建字第505
號）注意事項附表第7頁載明：「本案鄰地95建字第153 號
建造執照起造人，業已切結該案自行開闢之計畫道路，供本基地無條件使用，如該案計畫道路無法自行開闢，本案起造人應自行開闢並接達現有週邊道路計畫道路（內湖路2段263巷30弄-原告之住所所在）。」（被告99年4月30日府都建字第09901106600號函所陳（95建字第153號）建造執照存根附表第21、22、32點；（95建字第505號）建造執照存根附表
第39點，足證：（一）至少自58年迄今，證○○○區○○段○○段507、508地號土地屬田地及溜地，長期達數十年（40年以上）以上供土地所有權人耕作種田、外地不特定人士種菜及有好幾門年代長久的墓地需經過圖中之路供外地人士掃墓至今仍供人掃墓。照片中亦有不特定人士機車停放在上列系爭500-3地號土地；（二）臺北市地形圖上鄰近原告之住
所及其鄰居○○○區○○路○段○○○巷30弄24號)之系爭500地
號相鄰內湖區農會所○○○區○○段○○段501地號土地上有
他人從事農業耕作之農舍○○○區○○段○○段493-3 地號為土地所有權人供人停車與原告之住所原對外通行之上列系爭500地號、500-3地號土地既成道路連接，長期○○○區○○路○段○○○巷、253巷及263巷不特定人士人車通行，經常有
不特定人士在此停車；上○○○區○○段○○段501、500連接500-3地號及235巷、253巷及263巷所在土地，均供上列土地相關所有權人暨其他不特定公眾人士通行使用；上○○○區○○段○○段508地號土地，地目屬溜地，長期供不特定人
士釣魚及觀賞，亦提供水源○○○區○○段○○段507、
508-1、508-2、505、509、510地號土地耕作種田；原告居
住之住所及其鄰居○○○區○○路○段○○○巷30弄24號)原對外
通行寬約3.5公尺以上之既成道路，並非僅供特定人士出入
通行使用，且其本係供不特定人士出入達數十年以上之既成道路，其本係對外通行內湖路2段235巷、253巷與263巷供不特定人士人車通行之道路。（三）稽諸上列事證說明，足證原告之住所及其鄰居○○○區○○路○段○○○巷30弄24號)，坐
落○○○區○○段○○段500地號土地上，對外之通行道路即
系爭土地500、500-3地號之既成道路、現有巷道，長期供內湖路2段235巷、253巷及263巷不特定人士人車通行，經常有不特定人士在此停車，供土地所有權人耕作種田、外地不特定人士種菜及供外地人士掃墓。是系○○○區○○段○○段501、500、500-3地號土地為不特定之公眾通行所必要，於
公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷（至少應通行40年以上），應確屬既成道路、現有巷道無訛。」。
㈦雖被告99年4月30日府都建字第09901106600號書函（以下簡稱被告99年4月30日函）：「…（三）…上列吳毓廷建築師
事務所吳毓廷、施朝興建築師事務所施朝興97年4月29日致
建管處說明書另載以：…上述之現有巷道，係供特定人士出入之現有巷道，且為無尾巷，非供不特定人士出入之既成道路。…」云云。惟查，是否具公用地役關係之既成道路之認定標準，應依上列法條、解釋及判例意旨而為認定，縱係一無尾巷，應亦不妨礙道路供公眾通行（例如供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪巷道住戶等）因時效完成而有公用地役關係之存在。被告所稱，顯與事實不符，且於法無據，委無足採。
㈧⑴徵諸上列說明，足證系爭500-3、500地號土地、501地號
土地為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷（至少應通行40年以上），應符合司法院大法官會議釋字第400號解釋，即既成道路成立公用地役關係3要件，確屬既成道路無訛，事證明確。且原告為系爭500地號土地之
共有人，原告所有土地所有權應有部分為1/3，系爭500-3地號土地亦為其相鄰土地。原告之住所○○○區○○路○段○○○巷30弄22號）及鄰居○○○區○○路○段○○○巷30弄
24號）坐落於系爭500地號土地上，（標示原告之住○○
○區○○路○段○○○巷30弄22號及其鄰居門前所示之英文代
號AC即柏油路面）無訛。是原告對系爭500地號土地連接
500-3地號土地之公物有相當依賴程度，為日常生活重要
聯外唯一通行之道路，且系爭501、500地號土地連接
500-3地號土地，至少58年間開始，便有道路型態供不特
定人士人車通行、供土地所有權人耕作種田、外地不特定人士種菜及供外地人士掃墓。依前揭法條、解釋及判例意旨而為認定，縱係一無尾巷，應不妨礙道路供公眾通行（例如供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪巷道住戶等）因時效完成而有公用地役關係之存在。
⑵又因昱紘建設公司自行開闢都市○○道路，系爭500地號
土地連接500-3地號土地，目前被施作之道路僅餘約不到1公尺寬，致原告無法以人、車對外通行之使用，該訴訟利益或權利必大於其他偶爾自由使用之居民，就該公物之一般利用，原告及其鄰居大於其他偶爾自由使用之居民，對公物有相當依賴程度，徵諸上列判決及學者通說，應為權利，並非僅係反射利益，原告自得提起訴願。況原告因被告之於法定期間內應作為而不作為，認被告有損害原告之權利或利益，且至少亦係利害關係人，依訴願法第2條、
第18條規定提起訴願，應屬適法有據。被告竟未予詳查，並違背上列大法官會議解釋釋字第400號、第423號解釋意旨；行政程序法第92條第1項、訴願法第2條、第18條；行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項、第2項、行政訴訟法
第200條第4款等規定，被告原處分，顯與事實不符，且於法無據；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，及被告應作成命昱紘建設公司就臺北市95建字第153號、臺北市
95建字第505號建照工程，所申請自費開闢之計畫道路，
對系爭500地號土地內，原告與他共有人所共有如臺北市
建築管理處建築檔案圖說現有巷照片索引圖所示紅色部分土地（以實測為準），即臺北市政府都市發展局63年2 月1日府工2字第387號所擬訂內湖區內湖里附近地區細部計
畫案圖所示紅色部分土地（以實測為準）暨相鄰系爭
500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道回復原狀以
適合人、車通行之處分。
三、被告則以：
㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」，訴願法第2條定有明文。次按「在實施都市○
○○○○○道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」、「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」，分別經司法院大法官釋字第255號解釋、釋字第400號解釋（解釋理由書）揭示在案。又按「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」，建築法第42條定有明文。再按「指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」，建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第36款亦有明文規定。
㈡原告主張系爭土地500-3、500地號及501地號土地為不特定
之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷（至少應通行20年以上），應符合司法院大法官會議釋字第400號解釋既成道
路成立公用地役關係3要件，確屬既成道路無訛云云。惟查
，系爭土地500、500-3地號土地，因不符合上開釋字第400
號解釋3要件，非屬既成道路一節，乃屬另一法律關係，且
經內政部訴願決定予以不受理。
㈢經查，有關原告引用「臺北市○○○○巷道申請建築原則」規定一節。按建築法第42條規定，建築基地與建築線應相連接，如建築基地係為未連接建築線而為面臨現有巷道者，則得依「臺北市○○○○巷道申請建築原則」檢討申請建築。本件95建字第153及505號建照工程係面臨8公尺計畫道路建
築，而原告所稱系爭500地號土地並未申請建築行為，自無
該原則規定之適用。故原告引用「臺北市○○○○巷道申請建築原則」等規定，容有錯誤，此亦經被告所屬建築管理處於98年9月3日以北市都建照字第09870464500號函（以下簡
稱北市建管處98年9月9月30日函）（致原告）說明在案。
㈣次查，有關原告所引本件95建字第153建造執照附表註記基
地內現有巷道列管事項一節。經查上開執照建築基地範圍內○○○區○○段○○段508地號土地）之現有巷道相關事宜，
與系爭土地500、500-3地號等2筆土地無涉，而其另所註記
「本案擬開闢之8公尺計畫道路於竣工前須接達現有周邊道
路（內湖路2段263巷30弄）並含側溝施作完成且劃設標線」字樣。惟所稱之道路係指建築技術規則建築設計施工編第1
條規定定義之「道路」，該註記事項係指其所開闢之計畫道路應接達已開闢之都市○○道路○○○路2段263巷30弄），亦即依已劃定之都市○○道路範圍開闢，有關原告陳述上開註記事項為「接達現有周邊道路（內湖路2段263巷30弄-原
告之住所所在）」並非事實，原告所言顯有誤解。況原告之住所係坐落土地系爭500地號土地，該土地使用分區為「公
園用地（公共設施用地）」，非屬「道路用地」，更無要求建造執照申請人於公園用地上興闢都市○○道路之理。
㈤⑴又查有關上開建造執照工程所開闢之都市○○道路，皆係經北市工務局新工處審查，尚符被告所屬都市發展局（以下簡稱北市都發局）都市計畫高程樁位及符合臺北市市區道路工程設計規範，按都市○○○○○○○○道路範圍合法開闢。原告原先通行系爭500-3地號土地之通道，因地
形所限（原告住所高程較現已開闢之都市○○道路為高），經於計畫道路開闢後，致使該通道無法銜接現行已施作完成之都市○○道路，原告自應協調其他共有人，依相關法令調整其私有土地內通道之路形，而非倒果為因，請求遷就其私有財產之現況，而為行政行為。
⑵且本件係原告與建商間私權上爭議，被告所屬建築管理處已於98年7月31日北市都建照字第09832219400號函（以下簡稱北市建管處98年7月31日函）函原告，略以：「台端
與起造人（昱紘建設股份有限公司）於94年1月8日曾簽訂不動產買賣契約書（買賣地號○○○區○○段○○段500-1
、500-2及500-3地號），契約書內所載特約事項第一點及第二點已約定陳情人所有500地號土地將施作坡崁、RC擋
土牆及環境美化等設施，且第四點亦約定所買賣土地
500-3地號為道路使用地，故台端於簽訂買賣土地契約時
，即已知所賣土地作為道路工程用地，起造人於闢建計畫道路及新築建物時勢必影響陳情人原有通路，若有未遵守雙方承諾事項，屬台端與起造人間之履約爭議」等語。然本案後經協調，該起造人（即昱紘建設公司）已於原告住處後方較平緩安全區域闢設合法農路，以利原告等人汽車對外安全通行。準此，本案應與公權力之行使無涉。
㈥⑴再者，有關本案都市○○道路開闢係供公眾通行使用，原告向被告申請「作成命第三人昱紘建設股份有限公司就95建字第505號及95建字第153號此兩件建造執照所申請自費開闢之都市○○道路對原告與他共有人所共有坐落臺北市○○區○○段○○段500地號土地暨相鄰本市○○區○○
段○○段500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道回
復原狀以適合人、車通行之行政處分」，僅係為原告該戶從其住所通行之便，似不符合公共利益。
⑵退萬步言，縱認系爭土地500-3地號上有既成道路（惟被
告否認之），若依原告所請回復既成道路原狀，則不符司法院大法官會議釋字第255號解釋意旨，該解釋略以：「
在實施都市○○○○○○道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。…」等語。
㈦另95建字第153建造執照附表註記基地內現有巷道列管事項
一節，係指上開執照建築「基地內」（原執照申請為內湖區碧湖段二小段488-2地號等9筆土地，後合併○○○區○○段○○段508地號土地）之現有巷道相關事宜，其位置為該執
照卷內所附現況實測圖標示部分，是其規範事項顯與系爭土地500、500-3地號等2筆土地無涉；況該現有巷道並無戶政
機關標示門牌或地政單位測設樁位，附予述明。
㈧⑴末查訴願法第2條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」。人民或特定人民在行政法律上的真正權利是謂公法上之權利，亦謂主觀公權利。質言之，該權利係指人民或特定人民得依據憲法或行政法律之規定，直接主張的權能；是提起本條項課予義務訴訟，須以人民得依法申請之案件為前提，如非屬主觀公權利依法申請之案件，即無提起課予義務訴訟之餘地。
⑵經查原告申請「作成命第三人昱紘建設股份有限公司就95建字第505號及95建字第153號此兩件建造執照所申請自費開闢之都市○○道路對訴願人與他共有人所共有坐落臺北市○○區○○段○○段500地號土地暨相鄰本市○○區○○
段○○段500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道回復
原狀以適合人、車通行之行政處分事宜」，尚難認係人民得據以申請之案件，核與行政訴訟法第5條第1項規定之「依法申請之案件」有別，非屬訴願救濟範圍內之事項。故被告並無行政訴訟法第5條所稱「應作為而不作為」，致
損害原告之權利或利益之情形。原告提起本件訴訟，自非法之所許；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為原告是否有提起本件訴訟之「訴訟權能」？
㈠按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是之故，法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政
機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格，亦有最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨可資參照。
㈡次按課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。蓋行政訴訟程序新舊法規更迭之情形，並無如行政處理程序，有中央法規標準法第18條之明文規定，且所謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態，以為判斷。是以，言詞辯論終結時，若本件所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，亦即，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院自得予以判決駁回。
㈢本件原告於98年8月25日，向被告申請應作成命昱紘建設公
司就95建字第505號及95建字第153號建照工程中，恢復系爭500、500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道，回復原狀以適合人、車通行之行政處分。被告以98年11月6日函復
，原告則認被告逾2個月未為處分，以被告應作為而不作為
為由，提起訴願，遭決定不予受理，遂提起本件行政訴訟，並主張如事實欄所載。經查：
⑴按土地登記之權利標的為私權者，登記雖屬私權得喪變更之公表，惟係行政機關之所為，並無確定私權之效力。且土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利，最高法院亦著有94年度台上字第66號判決可佐。
⑵由是以觀，如係更正土地登記事件，民法上土地所有權移轉登記究否合法，應由普通法院實體審查認定，而更正土地登記係屬行政登記，並不影響原始當事人間土地所有權實質之歸屬，行政法院僅就「更正登記」之行政處分是否合法進行審查，即就「外觀上有無登記錯誤」或「遺漏」等情事為形式認定，與普通法院「實質登記有無錯誤？」、「土地所有權移轉登記究否合法？」等之實質認定權係屬二事，當事人苟就土地所有權有所爭執，應循民事訴訟程序途徑，訴請普通法院解決，方屬正辦，此在登記有絕對效力之情況，尚且如此，遑論未經民事法院認定之既成道路而成立公用地役關係之爭執案件。故依上開法理，本件於審理時，除探究原告據以申請之請求權有無法律依據外，尚應考量其爭執標的之屬性，即是否屬被告行政機關可得審究之範疇，甚為顯然。⑶又按公法上債權之發生有二種情形：其一為因特定事實符合法律規定之構成要件，致使債權當然發生，其間不須由行政機關透過行政處分之作成以形成，通常係事實簡單，法律構成要件結構單純者，諸如消費券、老人年金之發放等，但該等情形在公法上發生之情形甚少，此等公法上之請求如經拒絕，權利人之救濟方式係依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起給付訴訟；其二，則是債權之發生必須由行政機關形成，而且通常是以行政處分之方式為之，蓋公法上法律關係之形成，國家基於高權作用，享有優先形成之權限，且在公法上，事實涵攝於法律之過程通常比較複雜，應由行政機關先依行政程序法之相關要求認定事實、適用法律，再將所形成之法律關係以行政處分之外觀對外呈現，藉由法律關係之公示作用，確保法之安定性，是凡此種應經由行政處分所形成之公法上債權關係，權利人之請求及救濟方式均係先請求行政機關作成授益處分，而在遭行政機關拒絕後，經由訴願行政爭訟程序，再依行政訴訴法第5條規定之課予義務訴訟方
式為之。
⑷經查本件原告98年8月25日之申請（請求被告應作成命昱紘
建設公司就95建字第505號及95建字第153號建照工程中，恢復系爭500、500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道，回復原狀以適合人、車通行之行政處分。），並非人民之請求權，本與公法上請求權無關，性質上僅係促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告對原告並不負有作為義務，即令被告未依其請求而發動職權，原告亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，是原告並無提起本件行政訴訟之「訴訟權能」，堪以認定。故本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其對於被告機關有何公法上請求權，則原告提起本件課予義務訴訟，即不具訴訟權能，其訴為無理由，自應予以駁回。
⑸退步言，縱認原告主張之「內容」非泛稱無據（請注意：此非植基於原告有提起本件行政訴訟之「訴訟權能」），惟查原告起訴主張其係系爭既成道路之共同繼承人，故對之有公用地役權存在云云。然查系爭500-3地號土地係屬都市○○
道路，此觀卷附「臺北市政府都市發展局建造執照存根聯附表」第23項所載「放樣勘驗前未開闢計畫道路設計圖說應經新工處審查核可，公共排水溝設計圖說應經水利處審查核可，並依核准圖說打通8公尺計畫道路臨基地側6公尺部分，竣工前完成鋪設柏油路面及公共排水溝。」亦明。是系爭500-3地號土地既係屬都市○○道路，本無公用地役權適用之餘
地甚明。故原告所為本件申請事項，除核與公益無關外，系爭500、500-3地號土地所連接之道路或巷道，是否屬既成道路，而有公用地役關係，乃屬民事法院管轄審理範疇，已如前述，既非屬被告之行政審查權限，被告在公法上自不具任何行政裁量空間，則被告以98年11月6日函復予以否准原告
所請，即非無憑。故本件原告所提訴訟，亦為無理由，仍應予駁回。
⑹綜上，原告本件之請求，於本院言詞辯論終結時之法律及事實狀態觀之，其請求被告作成命昱紘建設公司就95建字第
505號及95建字第153號建照工程中，恢復系爭500、500-3地號土地所連接之既成道路、現有巷道，回復原狀以適合人、車通行之行政處分，性質上僅係促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告對之並不負有作為義務，原告並無提起本件行政訴訟之「訴訟權能」；退步言，縱認原告主張之「內容」非泛稱無據，系爭500、500-3地號土地所連接之道路或巷道，是否屬既成道路，而有公用地役關係，係屬民事法院管轄審理範疇，非屬被告之行政審查權限，本件原告所提訴訟，亦為無理由。是以，本件原告所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，即依其所訴之事實，欠缺權利保護之必要，屬無訴之利益，在法律上顯無理由，自應予判決駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　 月　　15　　日臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官　闕　銘　富
法 官　許　瑞　助
法 官　林　育　如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　7 　　月　　15　　日書記官　劉　育　伶