臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第776號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 10 月 21 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第776號99年9月30日辯論終結原 告　上揚投資股份有限公司
代　表　人　蔡謝認路
訴訟代理人　林佳穎　律師
複 代理人 林敏弘（會計師）
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人　楊靜怡
許瓊尹
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年2 月6 日台財訴字第09800603160 號（案號：第09803648號）、台財訴字第09813030740 號（案號：第09803764號）、台財訴字第09813030720 號（案號：第09803766號）、台財訴字第09813030730 號（案號：第09803765號）訴願決定，合併提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：
㈠緣原告營利事業所得稅結算申報部分：⒈民國92年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額新臺幣（下同）0 元，經被告初核全年所得額26元；嗣以其無銷貨事實虛開統一發票5,353,853 元，第2 次核定全年所得額428,334 元；復以前開虛開統一發票之事實有誤，另依法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）通報資料，查得原告漏報居間仲介買賣未上市（櫃）公司股票之佣金收入，遂註銷營業收入淨額5,353,853 元及營業淨利428,308 元，並增列佣金收入5,353,853 元及帳列營業費用79,622元，第3 次核定營業收入淨額0 元、營業費用79,622元、佣金收入5,353,853 元、利息收入26元及全年所得額5,274,257 元，應補稅額1,211,481 元，並處罰鍰1,308,562 元。原告就第3 次核定不服，申經復查結果，獲追減佣金收入5,353,853 元，追認營業收入淨額5,353,853 元及停徵之證券、期貨交易所得5,274,231 元並註銷罰鍰1,308,562 元。⒉93年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額虧損41,933元，被告初查依申報數核定；嗣經被告依臺北市調查處通報資料，查得被告漏報居間仲介買賣未上市（櫃）公司股票之佣金收入21,197,553元，乃重行核定全年所得額21,155,620元，應補稅額5,278,905 元，並處罰鍰5,278,905 元，原告不服，申經復查結果，獲追減佣金收入21,197,553元，追認營業收入淨額21,197,553元及停徵之證券、期貨交易所得21,155,620元並註銷罰鍰5,278,905 元。⒊94年度營利事業所得稅結算申報，列報全年所得額虧損228,000 元，被告初查依申報數核定；嗣經被告依臺北市調查處通報資料，查得原告漏報居間仲介買賣未上市（櫃）公司股票之佣金收入27,662,732元，乃重行核定佣金收入27,662,732元及全年所得額27,434,732元，應補稅額6,848,683 元，並處罰鍰6,848,683 元。原告不服，申經復查結果，獲追減佣金收入27,662,732元，追認營業收入淨額27,662,732元及停徵之證券、期貨交易所得27,434,732元並註銷罰鍰6,848,683 元。⒋95年11月1 日經股東會決議解散，逾期於96年2 月1 日辦理決算申報，列報全年所得額虧損154,278 元，被告初查依申報數核定；嗣經被告依臺北市調查處通報資料，查得原告漏報居間仲介買賣未上市（櫃）公司股票之佣金收入25,565,937元，乃重行核定佣金收入
25,565,526元，另查得漏報利息收入411 元，重行核定全年所得額25,411,659元，應補稅額6,343,708 元。原告不服，申經復查結果，獲追減佣金收入25,565,526元，追認營業收入淨額25,565,526元及停徵之證券、期貨交易所得25,565,526元（詳附表）。
㈡未分配盈餘部分：⒈92年度未分配盈餘申報，列報未分配盈餘負79,622元，被告初查核定課稅所得額26元、「依擴大書面審核營所稅結算申報案件實施要點，按擴大書面審核純益率自行調整之所得額，與其依帳載資料申報之所得額之差額」79,622元及未分配盈餘負79,596元；嗣以其92年度營所稅結算申報漏報居間仲介買賣未上市（櫃）公司股票，重行核定未分配盈餘3,965,693 元，加徵10% 營所稅396,569 元，並處罰鍰198,284 元。原告不服，申經復查未獲變更。⒉93年度未分配盈餘申報，列報未分配盈餘負41,933元，被告初查依申報數核定；嗣以其93年度營利事業結算申報漏報居間仲介買賣未上市（櫃）公司股票之佣金收入21,197,553元，重行核定本件未分配盈餘課稅所得額21,155,620元、當年度應納之營利事業所得稅5,278,905 元及未分配盈餘15,876,
715 元，並加徵10% 營所稅1,587,671 元，並處罰鍰793,835 元。原告不服，申經復查決定略以，原告93年度營所稅系爭所得性質既經復查決定變更核定為停徵之證券、期貨交易所得，本件93年度未分配盈餘，原核定課稅所得額21,155,620元及當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額0 元應予分別追減及追認21,155,620元，原核定當年度應納之營所稅5,278,715 元應予追減5,278,715 元，未分配盈餘應變更核定為21,155,620元，大於原核定未分配盈餘15,876,715元，被告將另案補徵，乃維持原核定未分配盈餘15,876,715元。（詳附表）原告就92至95年度營所稅及92 與
93年度未分配盈餘加徵營所稅及罰鍰部分，仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂合併提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠訴之聲明：
⒈訴願決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡本件之爭點在於：由原告公司前代表人蔡鉦松與洪禎謙、蔡美芳、謝欣芳、陳佳伶、施雅慧、施美如、蔡明珍、陳碧霜、林麗珍、吳鳳娥、施慧齡、盧思登等13人（下稱蔡鉦松與洪禎謙等13人）名義所為之股票買賣行為，得否片面由被告認定係原告之股票買賣行為？
⒈92、93、94及95年度營利事業所得稅：
⑴「實質課稅原則，而此項原則對納稅義務人及稽徵機關，無論有利或不利均應一體適用」最高行政法院94年判字第702 號判決揭櫫其旨。
⑵原告公司92、93、94及95年並無證券交易所得，原處分認定原告公司係以買賣方式賺取差價，將系爭所得變更認定為營業收入，實無理由。蓋系爭買賣均屬個人行為，應係該個人有無最低稅負制適用之問題，與原告公司無涉。
①系爭證券交易之行為，無一係以原告公司名義買賣，而均係蔡鉦松與洪禎謙等13人之個人名義買賣，有
92～95年間證券交易稅單、買賣股票資金流程之銀行帳戶均為個人名義等情可茲為證（鈞院卷第63頁原證2 ，因數量眾多提供部分供核），其中確實並無任何以原告公司名義所為之買賣產生之證券交易稅單、更無原告名義銀行帳戶資金之往來，可證明系爭所得係前揭蔡鉦松與洪禎謙等13人之個人之買賣股票行為，與原告公司無涉。
②又查，95年度起我國實施最低稅負制，蔡鉦松與洪禎謙等13人因大量買賣未上市櫃股票，曾經被告所轄萬華稽徵所、北區國稅局中和稽徵所、三重稽徵所及汐止稽徵所等查核有無最低稅負適用在案，表示該等稽徵所亦認定相關買賣係個人買賣股票行為，現卻將系爭所得認定係原告公司之所得，豈非形同認定可雙重課稅？惟雙重課稅為法所不許，亦足證系爭所得與原告公司無關。
③至於訴願決定表示本件被告並非根據臺灣臺北地方法院97年度易字第274 號刑事判決（鈞院卷第131 頁原證3）認定之事實核課稅捐，係依臺北市調查處通報
之資料本諸職權調查加以認定，惟查，被告實質上認定之依據及金額，實即蔡鉦松與洪禎謙等13人名義所為之證券交易所得，則被告如何依臺北市調查處通報之資料，將蔡鉦松與洪禎謙等13人個人名義之證券交易所得，遽認定為原告公司之營業收入？被告遽以課稅，實亦違反憲法19條租稅法律主義之原則，原處分及訴願決定自有違誤。
④再者，各訴願決定中均記載「訴願人依…依法原不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，惟仍透過訴願人前代表人蔡鉦松君與洪禎謙君等13人（以下簡稱渠等）經營證券業務，其方式係運用訴願人所掌握之客戶資料，於渠等獲悉有客戶欲賣出手中持有之未上市、櫃股票，同時亦有其他客戶欲買入該檔股票時，即由渠等以自己名義買入系爭股票，隨即再賣出予欲購買之客戶，以賺取差價」，惟查，訴願決定亦承認係蔡鉦松與洪禎謙等13人名義買入系爭股票再賣出，則原告究竟經營何種證券業務致被認定有營業收入？行紀、居間或代理？自亦應由被告舉證。⑤末查，系爭所得與原告公司無涉、屬蔡鉦松與洪禎謙等13人個人之所得，尚有臺北市調查處調查移送至台北地檢署，經台北地方法院採認之相關證物（包括原證3刑事判決內容所載證物），皆係蔡鉦松與洪禎謙
等13人個人名義所有，非原告公司所有之事證可稽，亦可佐證本件不應認定系爭收入為原告之證券交易所得。
⑶查被告認定系爭股票交易經濟上意義係以原告經營體系運作，為原告之利益而以買賣斷股票方式賺取差價，從而將系爭所得變更認定為營業收入，無非係基於原告公司前負責人蔡鉦忪95年10月18日調查筆錄、原告公司營業紀錄、證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、臺灣臺北地方法院97年度易字第274號刑事判決等為依據；而
營業紀錄係依照「臺北市調查處按原告會計帳光碟資料所整理」。惟查：
①被告所謂原告營業紀錄部分：
被告認定會計帳光碟資料為原告所有，並非有據，蓋臺灣臺北地方法院97年度易字第274 號刑事判決第5
頁附表編號第02「應沒收之物」欄位雖記載為「上揚公司會計帳目光碟」，惟「所有人」並非記載「原告」而為「蔡鉦松」（均詳原證3 ），已可知系爭會計帳光碟資料並非原告所有；何況，該光碟資料內容並無任何原告名稱之記載（詳92年度原處分卷第357 ～第350 頁），實不應以此作為認定原告交易紀錄之證據。
②證券交易稅一般代徵稅額繳款書部分：
查證券交易稅單無一係以原告名義為之，而係以蔡鉦松與洪禎謙等13人個人名義為之，亦即，股票買賣之行為係存在於個人間，此亦為95年度以後渠等經其戶籍所屬稽徵機關查核有無因買賣未上市股票而須適用最低稅負制之理由，亦為被告所明知（95年度原處分卷第33～169 頁），亦足證本件不應認定係原告之交易。否則，豈非謂容許雙重課稅之存在？
③金流部分：
除上述證券交易稅單外，查買賣股票資金流程之銀行帳戶亦均為個人名義（詳鈞院卷第63頁原證2 ，因數量眾多提供部分供核），從未進入原告公司名義之帳戶，再次證明此與原告無關。
④臺灣臺北地方法院97年度易字第274 號刑事判決部分：
查該判決僅提及「蔡明珍等十三人…分別以自己名義，以前述共同投資款代為買入再賣出…獲取利潤」（詳鈞院卷第131 頁原證3 事實欄一），並未提及被告所認定之前述事實（為原告利益云云），被告以該刑事判決為據，亦非有理。
⑷依蔡鉦松、洪禎謙、蔡美芳、施雅慧、施美如、蔡明珍、林麗珍、吳鳳娥、施慧齡等人證詞，皆足證係個人投資股票買賣行為而非原告之營業行為：
①原告前負責人蔡鉦忪95年10月18日調查筆錄部分：
查蔡鉦忪調查筆錄固然提及由原告指派專人保管與處理等語，惟查，該筆錄並未提及被告所謂「其交易損益之結果為原告所自負」，蓋依該調查筆錄蔡鉦忪表示「資金來源有2 ，其1 是屬共同集資部份…員工只要願意，都可以加入購買股票…其2 則是我個人之款項」、「我並未經紀仲介未上市櫃股票，只是我有投資專業，要賺取投資收益」（92年度原處分卷第311 、319 ～320 頁）即可知，本件並非為原告之利益而係為個人利益從事系爭交易行為。
何況，即便蔡鉦忪證稱「我們就會作投資操作…賺取中間收益」（92年度原處分卷第312 頁），亦應係指為個人利益、而非原告利益始從事交易。因此，被告之主張，實屬斷章取義。
②訴外人蔡明珍95年10月18日調查筆錄部分：
訴外人蔡明珍於臺北市調查處主張「我借用上揚公司辦公室的電話及資訊來從事個人的股票買賣工作…我並無支領上揚公司的薪資，也沒有在上揚公司投勞保或健保…我在未上市盤上都是以我個人蔡明珍的名義，與上揚公司無關」（詳92年度原處分卷第308 頁，原證4 ），非如被告所言員工承認於原告公司上班云云，請鈞院明察。
承上，被告既已查得蔡明珍95年度基本所得額1800多萬、最低稅負應補稅額為2,551,404 元，蔡明珍又自承係其個人行為，則被告未對其課徵最低稅負，非但與被告查得之資料及蔡明珍之主張皆不符，且被告以未課徵蔡明珍最低稅負為理由主張係原告之行為，實無理由。
③依據原告公司前代表人蔡鉦松等人於刑事案件之證詞等資料，亦足認定本件股票買賣屬蔡鉦松與洪禎謙等13人之個人行為，與原告無涉：
查原告公司前代表人於刑事案件中證稱「針對上揚公司提供設備的問題，這是民國92年時共同出資之人一起買的，並非上揚公司出資去買的」（臺灣臺北地方法院97年易字第274 號97年4 月11日刑事審判筆錄第9 頁，鈞院卷第299 頁原證5 ）、辯護人辯護意旨略為「本件被告蔡鉦松在92年間雖因違反證券交易法被判徒刑，但是該次是以上揚公司名義…本件事與之前員工共同集資投資未上市櫃股票」（前揭筆錄第17頁，鈞院卷第301 頁原證6 ）。
訴外人洪禎謙等人皆於該刑事案件中證稱，買賣股票之資金是大家所集資；有集資的產生獲利時約每月分紅一次、按出資比例分紅、沒有獲利就沒有分紅，且無底薪；股票先過戶到該等個人名下、證交稅單各自保管用以報稅；且股票購買後若要留下來須出資人過半數同意而非原告公司決定等情，足證實際上股票買賣係屬個人行為：
Ⅰ查訴外人洪禎謙於刑事偵查中證稱「（問：價差就是上揚公司的利潤？）不是，公司有基金是大家集資，價差是基金的獲利，有集資的分配獲利，有時也會虧損…（問：你們員工出資的共同基金，你出資多少？）120 萬元。都是我們員工一起集資的。（問：多久分紅一次？每次分紅金額大約多少？）不一定。有時一個月一次，有時也沒有分；我最多分到2 萬元、1 萬元或幾千元也都有過。（問：你們先把股票過戶到自己名下，股款先從共同基金支出還是買方支出？）基金付的。（問：用共同基金來支付股款，營業專員自己決定就可以嗎？）如果已經找好買方，營業專員就可以自己決定；如果是要留下來的，就需要出資人開會，過半數同意」（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第3453號96年6 月26日筆錄第2 ～3 頁，鈞院卷第303頁原證7 ）。
Ⅱ訴外人蔡美芳於刑事偵查中證稱「（問：妳們買下的股票，是不是都用共同基金的錢？）是的。（問：你們員工出資的共同基金，你出資多少？）我出資50萬元，共同基金約有4000萬元。（問：多久分紅一次？每次分紅金額大約多少？）一般是一個月分紅一次，但沒有獲利，就沒有分紅。（問：你的薪水是底新加共同基金的利潤嗎？）沒有底薪，全部都是共同基金獲利時的分紅」（前揭案96年7 月17日偵查筆錄第4 頁，鈞院卷第307頁原證8 ）。
Ⅲ又訴外人施雅慧證稱「我出390 萬元…每個月按出資額分紅…（問：每位業務員撮合交易成功，是否各自保管證交稅單？）是的。自己的稅單自己保管，年底要報稅用的」（前揭案96年5 月22日偵查筆錄第2 ～3 頁，鈞院卷第309 頁原證9
）。
Ⅳ再訴外人施慧齡亦證稱「我出資50萬元…每個月會分紅一次…（問：每位業務員撮合交易成功，是否各自保管證交稅單？）是的」（前揭偵查筆錄第4 頁，鈞院卷第309頁原證9 ）。
Ⅴ訴外人施美如證稱「我出資140 萬元左右…每月分紅一次…（問：是否各自保管證交稅單？）是的」（前揭偵查筆錄第5 頁，鈞院卷第309 頁原證9 ）。
Ⅵ訴外人林麗珍證稱「（問：你至上揚公司工作以來，工作內容是撮合客戶成交未上市股票？）其實是個人投資…我原本出資50萬元，後來才增加到100 多萬元…每月分紅一次，按出資比例分紅…但有時也會沒拿到…（問：是否各自保管證交稅單？）是的」（前揭偵查筆錄第5 ～6 頁，鈞院卷第309 頁原證9 ）。
Ⅶ證人施美如、施雅慧、施慧齡並共同證稱「（均問三位施小姐：你們會不會從共同基金拿超過你們的出資個的錢來購買股票？）不可能，大家都會開會決定，共同基金是大家的，要購買股票，都是開會決定」（前揭偵查筆錄第7 頁，鈞院卷第309 頁原證9 ）。
Ⅷ證人陳佳伶證稱「（問：你出資多少？）新臺幣175 萬元…平均每月會分紅一次…（問：共同基金要買哪檔股票，何人決定？）大家一起開會決定的」（前揭案96年6 月5 日偵查筆錄第2 ～3
頁，鈞院卷第319頁原證10）。
Ⅸ證人吳鳳娥證稱「（問：你出資多少？）新臺幣100 萬元…（問：多久分紅一次？）每月計算一次（問：共同基金的獲利，就是你們賺取股票的價差嗎？）是的」前揭偵查筆錄第4 頁，鈞院卷第319頁原證10）。
⑸綜上，依前揭最高行政法院94年度判字第702 號判決揭櫫實質課稅原則有利不利均應一體適用之原則，被告卻僅就對原告不利之部分認定有實質課稅原則之適用，卻未對原告有利之部分一體適用，實非適法。
⒉92、93年度未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅及罰鍰
⑴系爭收入係蔡鉦松與洪禎謙等13人證券交易所得，而非原告之營業收入、證券交易所得，已如前述，則原處分認定系爭收入屬原告之所得、於次一年度應加徵10% 營利事業所得稅並處以0.5 倍罰鍰，於法未合，原告請求全數註銷之，非無理由。
⑵退萬步言，按行政罰法第7 條「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人…違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失」之規定，查原告公司行為時之負責人蔡鉦松已表明資金係來自員工及其個人、無任何資金係進入原告公司、而證交稅單亦均係以非原告之個人名義為之，即便本件實質上應課徵原告之營利事業所得稅（假設語），惟原告未申報系爭所得並無故意過失，故無論如何均不應受罰才是。
三、被告則以：
㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡92至95年度營利事業所得稅部分：
⒈按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項所明定。次按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」為財政部83年2 月8 日台財稅第
831582472 號函所明釋。
⒉本件原告前代表人蔡鉦松與洪禎謙等13人各自提供不等金額作為原告購買未上市（櫃）公司股票款（詳92年度原處分卷第320 頁），系爭未上市（櫃）公司股票之買賣雖以個人名義為之，惟查其運作方式係以原告所掌握之客戶資料，於渠等獲悉有客戶欲賣出手中持有之未上市、櫃股票，同時亦有其他客戶欲買入該檔股票時，即由渠等以自己名義買入系爭股票，隨即再賣出予欲購買之客戶，以賺取差價（詳92年度卷第312 頁），是以該等有價證券之買入及賣出，核屬證券交易之行為，其買賣之差額自屬證券交易所得；且就其經營模式及損益分配以觀，原告除對外架設「上揚未上市投資網」網站（詳92年度原處分卷第321
、300 、298 頁）外，並詳細填載營業專員（原告員工）每日營業總表，按月統計營業金額，存摺及股票均由原告指派專人保管與處理（詳92年度原處分卷第315 、313 頁），系爭證券交易行為所賺取之差價，除扣除證券交易稅及依約定比例付給渠等佣金（詳92度原處分卷第312 頁）外，餘額均歸原告享有（詳92年度原處分卷第346 頁以下至第326 頁），是形式上雖由渠等名義從事系爭證券交易行為，惟經濟上意義實係渠等以原告經營體系運作，為原告之利益而從事系爭交易行為，則系爭證券交易之損益自應歸屬於原告，此有蔡鉦松95年10月18日於臺北市調查處所作之調查筆錄（詳92度原處分卷第322 頁以下至第310
頁）、上揚公司營業紀錄（詳92度原處分卷第346 頁以下至第326 頁）、證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本（詳92度原處分卷第195 頁以下至第190 頁）、臺灣臺北地方法院97年度易字第274 號刑事判決（92年度原處分卷第
114 頁）可稽，從而被告將系爭所得定性為證券交易所得，並歸課原告92至95年度營利事業所得，並無不合，原告諉稱係個人行為乙節，自無足採。
⒊原告主張被告如何依臺北市調查處通報之資料，認定為原告之營業收入及原告究竟經營何種證券業務致被認定有營業收入乙節，按有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等即係所謂之證券業務，證券交易法第15條業有規定，依臺北市調查處按原告會計帳光碟資料所整理之「營業紀錄」記載，每筆交易損益略以買賣有價證券差價減除證券交易稅計算而得，收益及損失互見，其交易損益之結果為原告所自負（詳92年度原處分卷第345 頁以下至第
326 頁），是原告顯係以買賣斷方式賺取差價，又依蔡鉦松於臺北市調查處所作調查筆錄記載：「問：上揚公司……實際營業項目為何？答：……上揚公司實際營業項目為投資上市、上櫃、興櫃及未上市股票（詳92年度原處分卷第321 頁）……問：上揚公司係如何從事投資上市、上櫃、興櫃、及未上市股票？答：本公司研究部及投資業務部之業務專員平時要針對上市、上櫃、興櫃及未上市股票做研究，如該位業務專員認為某支股票可供投資，就會提交分析報告給我，我再召集公司資深業務專員蔡明玲……等人開會，如大家決定可以購買，則我們就會決定進場時機、購買價格等，交由提案之業務專員執行。（詳92年度原處分卷第320 頁）……問：上揚公司買賣未上市股票之客戶來源？有無發送文宣廣告？答：上揚公司已成立十餘年，過去往來客戶已經很多，本公司營業專員平日會聯繫我們的客戶，詢問客戶手中擁有哪些未上市股票，我們再提供該等公司相關資訊給他們參考，並作成紀錄，同時另外再詢問客戶需要買賣哪些未上市（櫃）股票，如果剛好有客戶表示欲買賣相同股票，價格也成交，我們就會作投資操作，先買入過戶至本公司員工名下再賣出，賺取中間收益。」（詳92年度原處分卷第312 頁），益見系爭股票之買賣名義雖為個人，實質確以原告經營體系運作，並賺取差價利益，又原告既係以有價證券買賣為專業，系爭所得自應轉列原告營業收入項下。是被告核認原告利用前代表人蔡鉦松與洪禎謙等13人之名義經營證券業務並獲取利潤之行為，實屬原告之證券交易所得，乃復查決定原告92
至95年度營業收入淨額分別為5,353,853 元、21,197,553元、27,662,732元及25,565, 526 元暨停徵之證券、期貨交易所得分別為5,274,231 元、21,155,620 元、
27,434,732元及25,565,526元，並無不合。
㈢92及93年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅部分：
⒈按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10% 營所稅，不適用第76條之1 規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：……」為行為時所得稅法第66條之9 第1項 及第2 項所明定。
⒉查原告系爭所得性質既經復查決定變更核定為停徵之證券、期貨交易所得，則未分配盈餘關連之原核定課稅所得額、當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額、當年度應納之營所稅及未分配盈餘應予變更核定，係基於與營所稅為同一事實認定所致，於法自無不合。
㈣未分配盈餘罰鍰：
⒈按「營利事業已依第102 條之2 規定辦理申報，但有漏報或短報未分配盈餘者，處以所漏稅額1 倍以下之罰鍰。」為所得稅法第110 條之2 第1 項所明定。次按「營利事業當年度之結算申報案件，經稽徵機關查獲有短漏免稅所得情事者：營利事業同年度之未分配盈餘申報案件亦同發生短漏情形者，應依違章論罰。」為財政部94 年3月16日台財稅字第09404515890 號函發布之「營利事業未分配盈餘申報案件之違章認定原則」所明釋。
⒉查系爭未分配盈餘既經查明屬原告漏未申報，而原告為營所稅納稅義務人，負有按實際營業及盈餘事實，據實登載於帳簿，以盡誠實申報營所稅及未分配盈餘加徵營所稅之義務，原告未據實申報，顯疏於注意，致漏稅之結果，已構成過失，自應受罰。綜上論結，本件原處分並無違誤，原告主張顯無理由，實無足採。
四、經查：
㈠按行為時所得稅法第4 條之1 ：「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；第24條第1 項：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；第66條之9 第1 項及第2 項：「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅，不適用第76條之1 規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：……」；第110 條之2 第1項 ：「營利事業已依第102 條之2 規定辦理申報，但有漏報或短報未分配盈餘者，處以所漏稅額1 倍以下之罰鍰。」。次按財政部83年2 月8 日台財稅第831582472 號函：「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」。
㈡92、93、94及95年度營利事業所得稅：
⒈本件爭點在於經被告查獲以蔡鉦松與洪禎謙等13人名義買入未上市、櫃股票，再出售予有意購買之人，以賺取其間買賣之差價利益者，應為蔡鉦松與洪禎謙等13人之個人行為，或原告公司之行為？
⒉查原告原代表人蔡鉦松因本件事實涉嫌違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，經臺北市
調查處進行調查，其於95年10月18日調查中供稱：「問：上揚公司……實際營業項目為何？答：……上揚公司實際營業項目為投資上市、上櫃、興櫃及未上市股票（見92年度原處分卷第321頁）……問：上揚公司係如何從事投資
上市、上櫃、興櫃、及未上市股票？答：本公司研究部及投資業務部之業務專員平時要針對上市、上櫃、興櫃及未上市股票做研究，如該位業務專員認為某支股票可供投資，就會提交分析報告給我，我再召集公司資深業務專員蔡明玲……等人開會，如大家決定可以購買，則我們就會決定進場時機、購買價格等，交由提案之業務專員執行。（見92年度原處分卷第320頁）……問：上揚公司買賣未上
市股票之客戶來源？有無發送文宣廣告？答：上揚公司已成立十餘年，過去往來客戶已經很多，本公司營業專員平日會聯繫我們的客戶，詢問客戶手中擁有哪些未上市股票，我們再提供該等公司相關資訊給他們參考，並作成紀錄，同時另外再詢問客戶需要買賣哪些未上市（櫃）股票，如果剛好有客戶表示欲買賣相同股票，價格也成交，我們就會作投資操作，先買入過戶至本公司員工名下再賣出，賺取中間收益。」（見92年度原處分卷第312頁），此有
該調查筆錄附於原處分卷可憑。此外，蔡鉦松尚於調查時坦承原告尚對外架設「上揚未上市投資網」網站（見92年度原處分卷第321 、300 、298 頁）外，並製有營業專員（原告員工）每日營業總表按月統計營業金額，存摺及股票均由原告指派專人保管與處理（見92年度原處分卷第
315 、313 頁），系爭證券交易行為所賺取之差價，除扣除證券交易稅及依約定比例付給渠等佣金（見92度原處分卷第312 頁）外，餘額均歸原告享有（見92年度原處分卷第345 頁以下至第326 頁原告公司營業紀錄）。亦即股票之買賣名義雖為個人，實質上則以原告經營體系運作，並賺取差價利益。則原告既係以有價證券買賣為專業，系爭所得自應轉列原告營業收入項下認列。另外，原告公司原代表人蔡鉦松及洪禎謙等人所涉違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，業經臺灣臺北地方法院以97年度易字第274 號刑事判決判刑確定，刑事判決亦認定犯罪事實為蔡鉦松與洪禎謙等人「各自提供不等金額予上揚公司作為投資款，於不特定民眾有意買入未在證券交易所上市或未於證券商營業處所買賣之股票時，分別以自己名義，以前述共同投資款代為買入再賣出，並依上揚公司之規定扣除蔡明珍等人之佣金及當月管銷費用後，獲取利潤」，此有該判決附於本院卷第131 頁以下及第347 頁以下可憑，並經本院依職權調閱該案偵審卷宗屬實。亦即刑事判決亦認定蔡鉦松與洪禎謙等人雖提供資金以自己名義買賣股票，惟係提供資金予上揚公司運用，另獲取之買賣差價尚須供應公司當月管銷費用，與本件認定該等買賣行為為公司所為，並無不同。僅犯罪科刑因證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，而對蔡鉦松等人進行刑事審判論罪科刑，非謂刑事判決認定該等買賣股票之行為為個人所為。原告抗辯本件與刑案認定不同云云，乃有誤會。是以，被告將系爭所得定性為證券交易所得，並歸課原告92至95年度營利事業所得，並無不合。
⒊原告一再堅稱由買賣股票之金流、證券交易稅一般代徵稅額繳款書之名義等面相以觀，本件買賣股票之行為乃蔡鉦松及洪禎謙等13人之個人行為已經被告依所得最低稅負制對每一位個人進行查核，僅因未達核課標準，故無任何人被課以稅額；乃被告再以原告為所得對象進行核課，顯屬違誤云云。惟查，如各該個人僅意在集體合資合意買賣未上市、上櫃股票，賺取其間差價，即以合夥之方式進行即可，無設立公司法人之必要。而原告非旦為蔡鉦松等人所設立經營，為一獨立之營利法人，尚且對外架設網站以公司名義進行業務招攬，自難推稱與公司無涉，僅屬個人行為云云。又被告否認曾以所得最低稅負制對蔡鉦松與洪禎謙等人進行核課，並舉其中之蔡明珍為例，95年間以蔡明珍名義進行之股票交易賺取之利益即達1,800 餘萬元（見95年原處分卷第168-153 頁所附蔡明珍95年度綜合所得稅核定通知書），已逾所得最低稅負制之免稅標準，乃被告並未對蔡明珍核課稅捐，足認本件並無原告所稱重複課稅之違誤。
⒋據上，原告所訴各節，均無足採，被告據以核認本件原告利用蔡鉦松與洪禎謙等13人之名義經營證券業務並獲取利潤之行為，實屬原告之證券交易所得，乃歸戶核定原告92年度營業收入淨額5,353,853 元及停徵之證券、期貨交易所得5,274,231 元；93年度營業收入淨額21,197,553元及停徵之證券、期貨交易所得21,155,620元；94年度營業收入淨額27,662,732元及停徵之證券、期貨交易所得27,434,732元（27,662,732元－228,000 元）；95年度營業收入淨額25,565,526元及停徵之證券、期貨交易所得25,565,526元，揆諸首揭規定，並無不合。
㈢92及93年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅部分：
本件原告92、93年度之未分配盈餘經被告核定及復查決定情形如附表，其92、93年度營利事業所得稅結算申報事件，經被告以復查決定變更核定課稅所得額及停徵之證券、期貨交易所得分別為26元及5,274,231元、0元及21,155,620元，核無違誤已如前述，則其各該年度之未分配盈餘應為5,274,257 元、21,155,620元，然因皆大於原核定未分配盈餘3,965,693 元、15,876,715元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，乃維持原核定未分配盈餘3,965,693 元、15,876,715
元及加徵10% 營利事業所得稅396,569 元、1,587,671 元，即無不合。
㈣未分配盈餘罰鍰：
本件原告92、93年度未分配盈餘申報，因當年度營利事業所得稅結算申報漏報課稅所得額5,353,879 元、21,197,553元，致短漏報本件92、93年度未分配盈餘3,965,693 元、15,876,715元，又系爭未分配盈餘既經查明屬原告漏未申報，而原告為營利事業所得稅納稅義務人，負有按實際營業及盈餘事實，據實登載於帳簿，以盡誠實申報營利事業所得稅及未分配盈餘加徵營利事業所得稅之義務，其原代表人明知係原告實質經營證券交易之行為，本應據實辦理結算申報，乃故意推諉為員工個人所為，而不為誠實申報；又縱無故意，亦有應注意能注意而疏未注意之過失，致生漏稅之結果，自應受罰。被告初查乃分別按所漏稅額396,569 元、1,587,671
元處0.5 倍之罰鍰計198,284 元、793,835 元；嗣於復查決定中將系爭未分配盈餘分別應變更核定為5,274,257 元、21,155,620元，業如前述，經重行核算漏稅額為527,425 元、2,115,562 元，按所漏稅額處0.5 倍之罰鍰計263,712 元、1,057,781 元，皆大於原處罰鍰198,284 元、793,835 元，基於行政救濟不利益變更禁止原則，乃維持原處罰鍰198,284 元、793,835 元，亦無不合。原告主張其無故意過失云云，顯難成立。
五、從而，原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　年 　10 　月 　21 日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃 本 仁
法 官　陳　秀 媖
法 官　李　玉　卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　年 　10 　月 　21 日書記官 陳 又 慈