臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴更一字第21號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 06 月 24 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第21號99年6月3日辯論終結原 告　龍億實業有限公司
代　表　人　甲○○
被 告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○
訴訟代理人　己○○
丙○○
丁○○
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年3
月27日院臺訴字第0960083313號訴願決定，提起行政訴訟。經本院97年1 月24日96年度訴字第1731號判決撤銷訴願決定及原處分。被告不服，提起上訴，經最高行政法院於99年1 月28日以99年度判字第54號判決，將原判決廢棄。本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：行政院衛生署（下稱衛生署）於民國94年9 月16日以衛署藥字第0940304300號函請被告調查「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」網路廣告（下稱系爭網頁廣告）是否違反公平交易法第21條規定等情。案經被告調查結果，以原告及德技股份有限公司（下稱德技公司）於康活購物網站刊載「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」商品廣告，宣稱「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」等用語，並無客觀實際之科學驗證或學理暨臨床試驗依據，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以95年8 月30日公處字第095130號處分書，命原告及德技公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處原告及德技公司新臺幣（下同）45萬元及107 萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經駁回，向本院提起行政訴訟，經本院97年1 月24日96年度訴字第1731號判決撤銷訴願決定及原處分。被告不服，提起上訴，經最高行政法院99年1 月28日99年度判字第54號判決，將原判決廢棄發回本院。
二、本件原告主張：
（一）廣告之不實或虛偽之陳述，應在其不實性已經足以使消費者限於錯誤受有損害或損害及於競爭同業之程度，始應受到法律之規範或制裁。故公平交易法第21條所謂之「虛偽不實」，應非本條規範之重點，而應係「引人錯誤」之部分，若單純僅「虛偽不實」，而無「引人錯誤」之虞，應不具非難性。被告雖認系爭廣告或有虛偽不實之爭議，惟原告迄下架為止並無任何交易行為，即無「引人錯誤」之結果產生，亦即並無構成公平交易法第21條規定之違反。又判斷廣告、標示是否引人錯誤，應以一般消費者之認知為判定基準，而非依被告主觀認定，且應以其廣告整體給予消費者之印象是否會造成誤信為準。
（二）系爭廣告商品乃標示蔬果清淨機，主要功能係於機具中加水生成臭氧水後清淨蔬果表層之附著物，藉由機具可有效降低水中所含「菌落數量」暨降低水中殘餘毒素濃度之設計理念，即利用無聲放電法輸出臭氧，其輸出濃度穩定耗電量低，在解除水中殘留毒素功能上，利用臭氧溶解於水中之活化性，並透過氣泡壓，深入蔬果之凹皺處迅速分解附著於蔬果表層上之殘留農藥或污染物，同時藉由氣泡交互作用起質量變化，亦能加速農藥或污染物之發揮，故系爭廣告宣稱降解農藥，消毒殺菌，並無虛偽不實。所謂「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」，乃經機具生成臭氧水而引申應用之附加效果，並無引人錯誤之虞。且該機具既經工業技術研究院（下稱工研院）測試結果具有消毒殺菌、降解農藥殘留之功能，雖經衛生署認定係針對「水」所為實驗，但亦可資佐證臭氧本身確具殺菌淨化、分解消毒作用，且為國際社會所認定及廣泛運用，原告主觀認知暨信賴工研院之實驗報告，進而整合商品效能，於尚未經被告更進一步證明前，亦不足以推定原告之過失責任，是以系爭廣告並無公平交易法第21條規定情事。
（三）被告於原告到場說明過程中，僅籠統告知得另提其他事證，未明確具體指示原告應如何佐證以符合其審查之標準，原告主觀上信賴工研院報告之權威證明，進而整合清淨機效能而生產上市，被告僅根據於衛生署提供之專業鑑定意見，有違行政行為具體明確原則。且被告於送請衛生署鑑定前雖有口頭告知原告得提出相關佐證，惟原告從未知悉衛生署之鑑定意見內容，實無從為更進一步之意見表達，則被告事前形式之口頭告知對照事後片面根據該「鑑定意見」作成不利原告之裁罰，有違誠信原則、平等原則及不當連結禁止原則。復觀系爭廣告之主要功能之清淨效果，於向被告說明過程中已證明無誤，被告未能完全驗證，亦不符正當程序。是依先程序後實體原則，被告因違反程序正義，其實體罰鍰處分顯失依據，訴願決定遞予維持，亦屬違誤。又依經驗法則，原告既已證明該商品之主要清淨效能，則系爭廣告是否虛偽不實，有否引人錯誤致產生誤信，被告應作進一步測試證明，否則顯屬恣意擅斷，其處分欠缺邏輯性之合理論斷，亦不符法律優位原則，並有權力濫用之虞。
（四）原告原始動機乃單純運用臭氧於家居生活而研究開發，未有因交易致消費者受害，原告更從未有任何交易獲利，況原告從未經歷類似事件而經中央主管機關導正或警示或處罰，訴願決定機關僅以經「綜合考量」一語帶過，其裁量標準何在，顯有權力濫用之嫌，不符具體明確原則。考量原告並非預謀，所得利益不高，且係首次違法，被告不能如此重罰，訴願決定機關亦迴避其行政監督之責。又依以往行政慣例，被告類似情形皆以警告為已足，然被告竟裁罰原告45萬元罰鍰，有違比例原則、行政自我拘束原則、平等原則及禁止恣意原則。
（五）本件原告與德技公司間僅係訂立私法契約，依約定提供系爭廣告說明內容，並非實行系爭廣告行為之主體，即原告並未有任何共同實行系爭廣告之違法行為，故原告並非公平交易法第21條所規範之對象。縱原告所為私法行為不為被告容許，惟自行政法上之處罰法定原則觀之，行政罰法第14條第1 項並不存在行政共犯，且本件客觀上網頁所有人為德技公司，並非原告，亦即德技公司係行為人，故被告之裁罰處分顯然曲解行政罰法上單一行為人之概念。又依法律保留原則，公平交易法第21條並未明文規定處罰對象及於私法契約之相對人，原處分顯有重大明顯之違法。又系爭廣告並非原告專業領域，原告實無從直接或間接實行系爭廣告行為，故不可能有故意之明知或意圖，更不可能有所謂注意之情事，故原告實無違反行政法上義務而達應受責難之程度。
（六）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）有關原告應認定為廣告行為主體乙節：
公平交易法第21條關於廣告主體之認定，應以實施廣告行為之整體行為綜合判斷，並不以直接表示或表徵之行為人為限。易言之，公平交易法第21條所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與且因而獲有利益，即難卸廣告主責任而應就廣告內容為真實表示。查本案原告與德技公司間所定之「康活購物網站商品銷售合約」（下稱銷售合約）第1 條明定原告須提供「詳細及正確」之商品資料予德技公司，顯然原告所提供之商品說明等資料非僅單純提供德技公司參考，且德技公司到會說明亦曾表示康活購物網並不修改合作廠商所提供之商品文案內容及規格，觀諸原告所提供之商品圖檔資料卡所載功能說明：「高效：快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」等用語，完全與德技公司於廣告中宣稱「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」等用語相同，顯見德技公司係根據原告所提供之商品文案內容及規格，經設計鑲入「康活購物網」網頁格式後刊登於其「康活購物網」網站上。如此益徵原告對於系爭商品廣告之製作有深度之參與灼明，足堪認定原告屬廣告行為主體無訛。尚不因原告所提出之產品資料卡為與德技公司之間之內部說明資料，不具「對外公開性」而有不同。況查，上開銷售合約第5 條約定：「甲方出貨後，務必保留出貨憑證或客戶簽收單影本，以及乙方之『康活健康世界訂購單』，當作月底請款之依據……」第6 條約定：「每件商品之售價由甲方訂定，針對每一商品需向乙方清楚告知商品之『網站售價』、『網站進價』以月底請款結算之依據。……」。可知原告以銷售自己商品之目的而委託德技公司刊登系爭網頁廣告，藉以達到招徠消費者購買之效果，渠等對於銷售利益為利益共享之合作關係。原告雖非系爭網頁廣告上具名之形式上名義人，惟就系爭網頁廣告內容，具有掌控之能力，原告具有廣告行為主體之地位，洵堪認定。故被告以原告係本件商品廣告之行為主體，乃公平交易法第21條第1 項規範之對象而予以處罰，即非無憑。
（二）原告稱公平交易法第21條規範重點在於引人錯誤及誤信，系爭廣告依一般國民消費水準，應不致使消費者產生誤信，難謂構成公平交易法第21條之違反云云，惟查：
原告與德技公司於康活購物網站刊登「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」產品廣告，宣稱「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」之詞句，經函請衛生署就原告所提供工業技術研究院之分析檢驗報告為專業鑑定後表示，該檢驗報告均係針對「水」所為實驗，且無對照組可供比較，故該檢驗報告尚無法證實其商品具有廣告內容所稱「快速降解農藥，消毒殺菌」等效能。另該原告並無提出廣告內容宣稱「防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣」之相關佐證資料，實無法據以判定其宣稱內容之真實性。原告既為廣告主，於刊登廣告時，應克盡查證及真實表示之義務，倘其未能確定廣告之真實性，而逕予刊登，致有虛偽不實或引人錯誤情事而導致不公平競爭者，自難卸除不實廣告之責。且據被告調查所得事證，並無客觀之科學驗證或學理暨臨床試驗依據得以證明其所宣稱為真，又因系爭廣告之表示，對消費者而言顯具有招徠效果，並為是否作成交易之重要考量因素，故該廣告客觀上依經驗法則為合理推斷，當足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定，被告據此認定原告違反公平交易法第21條規定，核無違法不當。
（三）原告稱其因信賴工研院報告而為系爭廣告之表示，並無故意責任，且於被告未能進一步證明前，不足推定原告之過失責任云云，惟查：
1、按違反行政法上義務行為之處罰，自以行為人主觀上具有故意過失為其歸責要件。而依公平交易法第21條第1 項規定，倘事業因故意或過失於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之品質、內容等，為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反該條規定。
2、原告為系爭廣告商品即「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」之製造廠商，對該商品之品質功能，依經驗及論理法則推斷應知之甚稔。而從原告與德技公司之合作模式觀之，渠等係藉由系爭廣告向消費者銷售商品，俾增加販售該商品之機會，且對於該商品之銷售利益，與德技公司乃利益共享之合作關係。又系爭廣告內容係由原告依工研院分析檢驗報告所撰擬並提供予德技公司，嗣由德技公司製作網頁進行刊登，故原告核為系爭廣告之行為主體，並無疑義。3、原告稱其於92年7 月16日及同年8 月11日業將系爭廣告商品送至工研院作功能檢驗云云，惟該等分析檢驗報告於注意事項1 業已明白表示，僅對送檢樣品負責，供申請單位參考，但不得作為商業推銷廣告之用。且經被告函請衛生署就上開分析檢驗報告進行專業鑑定後，表示該檢驗報告均係針對「水」所為實驗，且無對照組可供比較，故該檢驗報告尚無法證實其商品具有系爭廣告所稱「快速降解農藥，消毒殺菌」等效能。且原告並無提出系爭廣告所宣稱「防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣」之相關佐證資料，實無法據以判定其宣稱內容之真實性。準此，原告既為本案行為主體，刊製廣告時即應盡查證與注意之義務，上開檢驗報告既僅針對「水」所為實驗，原告自不得曲解擴大系爭廣告商品對其他物品亦具有相同效能，而徒以工研院分析檢驗報告排除其廣告主應負之注意及真實表示責任，故原告所稱顯然曲解原處分之認事用法。
（四）原告稱被告未深究其原始動機、目的，系爭廣告商品未曾有任何交易致消費者受害，原告更未因此獲有利益，且被告對類似處分皆以警告為已足，何獨對原告裁處45萬元罰鍰，有違比例原則及禁止恣意原則云云，惟：
1、按公平交易法第41條前段規定，被告對違反公平交易法事業，除得為限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之下命處分，並得於5 萬元以上2,500 萬元以下範圍內裁處罰鍰。且因個案涉法程度不同，依同法施行細則第36條規定，尚須審酌違法事業之違法行為動機、目的及預期不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業規模、經營狀況、營業額及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法情形、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素等情狀後，依法由被告委員會議，本於行政裁量權限，作成命其停止違法行為及併處罰鍰之行政處分。
2、原告因違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告考量上開檢驗報告，工研院業已事先聲明不得作為商業推銷廣告之用，原告據以為廣告內容，顯有預謀，故屬違法行為屬預謀但預期之不當利益不大；其違法行為危害交易秩序持續期間約2 個月，期間短暫；93年度營業額為51,799,832元，營業規模、營業額屬少；就產品銷售量及營業額判斷，原告市場占有率小；原告配合調查態度尚可，以及其違法行為動機惡性輕、違法行為對交易秩序之危害程度極輕微、違法行為所得利益極少、原告為初次違法等因素綜合考量，爰裁處45萬元罰鍰，並命原告自處分書送達之次日起立即停止該違法行為，核屬公平交易法第41條所規定裁量範圍，並無違法不當。
3、被告於處分書業已敘明本案調查經過及所獲事證，並詳細論述被告就原告行為認定違法之理由，原告稱系爭廣告商品未曾有任何交易致消費者受害，其更未因此獲有利益云云，然被告裁處罰鍰時應審酌原告一切情狀，並須注意公平交易法施行細則第36條所定各款審酌因素，原告所稱僅係審酌因素之一，被告斷無僅依原告所稱而論處原告罰鍰。是被告業已依法審酌該條所定各款審酌因素，經綜合考量原告違法情狀後為合法裁罰，即無違反比例原則及禁止恣意原則等情事。
（五）原告抗辯廣告刊登後並未有任何交易行為，系爭廣告並無引人錯誤及原告已依行政指導之指示將產品下架，其行為不具有實質違法性云云，被告裁處45萬元，有違比例原則云云部分：
1、公平交易法第21條之立法目的係維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神。公平交易法第21條之違反，以該表示或表徵之內容足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定或對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響為已足，是否「致他人誤信而與之交易致遭受損害」則非所問，此觀本院91年度訴字第2236號判決意旨自明。今系爭產品未獲致交易，應不得執為主張原告行為無違反公平交易法之依據，原告將二者混為一談，實屬不當之援引。
2、本件原告之廣告文案為虛偽不實及引人錯誤之表示，被告爰依公平交易法第41條規定，命原告立即停止違法之行為，並處原告45萬元之罰鍰以及命原告停止違法之行為。其中45萬元罰鍰部分，係針對原告違反不實廣告之規定予以非難，而命停止違法行為之目的，係為制止不法行為繼續，同時命原告不得再為該不法行為之意。故原處分自屬合法允當。
3、另個案裁處罰鍰，係屬被告行政裁量之權限，對於依公平交易法第41條規定裁罰之案件，被告併依公平交易法施行細則第36條所定各款因素，審酌原告之廣告期間持續期間約2 個月，且93年度營業額為51,799,832元等因素綜合考量，爰裁處45萬元罰鍰，難謂有違比例原則之情事。
（六）有關原告援引行政罰法第14條共犯之規定，主張其可解免不實廣告之責云云乙節：
行政罰法第14條第1 項係在規範違反行政罰之共犯成立要件及分別處罰之原則。今德技公司與原告均應認定為廣告主體，且渠等違反公平交易法第21條不實廣告之規定，業已如被告處分書及歷次答辯書所載。是以，原告與德技公司共同訂立銷售合約，由原告提供商品資料卡與德技公司而德技公司直接將產品資料鑲入網站平台，二者以合作之方式刊登廣告，並銷售商品，處於利益共享之合作關係，足茲認定原告與德技公司間具有共同實施違反行政法義務之意思以及共同實施之行為，自該當行政罰法第14條第1
項共犯之概念，被告並依渠等行為之情節輕重，分別處罰，與法並無違誤。
（七）有關原告辯稱被告之調查程序違反行政程序法第102 條當事人陳述意見之規定云云乙節：
1、行政程序法第3 條明示行政機關為行政行為時，倘法律另有規定，應優先適用該法律之規定。公平交易法第27條第1 款規定係明示被告依法得採行之調查程序，是公平交易法第27條規定為行政程序法第3 條所謂「法律另有規定」，於被告進行調查時，應優先適用公平交易法第27條規定之調查程序。今查被告於94年12月14日以公貳字第0940010829號函請原告就系爭廣告文案陳述意見，並告以原告得另提供其他事證以資佐證，然原告口頭應允，事後卻置之不理，嗣被告將原告所提供之廣告文案及工研院分析檢驗報告，函請衛生署提供專業鑑定意見，故本件調查程序業已符合公平交易法第27條之規定，充分提供原告陳述意見之機會。
2、縱依原告所主張，被告之調查程序適用行政程序法第102
條相對人陳述意見之規定，然依行政程序法第102 條所示：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」今查被告已依行政程序法第39條及公平交易法第27條以書面通知原告陳述意見，調查程序庶符合行政程序法第102 條，於法並無違誤。
（八）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；……」分別為公平交易法第21條第1 項及第41條前段所規定。
五、經查，德技股份有限公司（下稱德技公司）於康活購物網站刊載「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」商品廣告，該商品係由原告製造，且商品廣告中宣稱「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」等內容，係德技公司依原告提供之商品圖檔資料卡製作等情，有訴外人德技公司94年10月5 日德發字第941005001 號函、商品圖檔資料卡、康活健康網站商品銷售合約附於原處分卷可稽，且為原告所不爭執，故此部分之事實，堪以認定。
六、被告認原告前開廣告，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，而依公平交易法第41條前段規定，以原處分命原告停止違法行為，並科處原告45萬元罰鍰。原告不服，循序提起行政訴訟，並以其非廣告主體，亦無故意過失，且系爭廣告並無不實及錯誤之表示，原處分裁罰過重等節，據為主張，故本件應審酌之爭點即為：（一）原告是否為系爭網頁廣告之行為主體？（二）系爭網頁廣告是否有虛偽不實或引人錯誤？原告有無故意過失？（三）原處分裁處之罰鍰有無違反比例原則？經查：
（一）原告是否為系爭網頁廣告之行為主體部分：
1.公平交易法第21條第1 項之行為主體，應以實施廣告行為之整體行為綜合判斷，並不以直接表示或表徵之行為人為限。易言之，公平交易法21條所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與，且行為者目的在於招徠消費者並增加交易機會而獲取利益，即難非謂廣告之主體。
2.經查本件原告提供予德技公司之商品圖檔資料卡上系爭商品照片、規格，與德技公司刊載於前開網頁之廣告商品照片、規格相同，且就商品功能如：「高效：快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」等用語，亦完全相同，故德技公司所述「康活購物網」網站之商品文案內容，係來自原告所提供之商品圖檔資料卡等情，應堪採信，足認原告就商品廣告知情且參與。
3.原告雖主張其所提供之商品資料，僅係供德技公司參考之用云云，經查，德技公司與原告間所訂「康活購物網站商品銷售合約」，第1 條約定：「甲方（原告，下同）需提供詳細及正確商品資料給乙方（德技公司，下同），以利乙方上架作業，如有任何資訊不完整之情況，乙方得拒絕陳列該商品於『康活購物網站』。」第5 條約定：「甲方出貨後，務必保留出貨憑證或客戶簽收單影本，以及乙方之『康活健康世界訂購單』，當作月底請款之依據……」第6 條約定：「每件商品之售價由甲方訂定，針對每一商品需向乙方清楚告知商品之『網站售價』、『網站進價』以作為月底請款結算之依據。……」可知，原告與德技公司間定有合約，原告以銷售自己商品之目的而委刊系爭網頁廣告，藉以達到招徠消費者購買之效果，原告提供商品報價表、商品型錄及商品圖檔資料卡予德技公司製成系爭網頁上網廣告銷售，並為系爭網頁廣告之供貨廠商，有關系爭商品之網路售價與網站進價，均由原告提供，原告與德技公司間就銷售系爭網頁訂有月結請款，原告對於系爭網頁廣告商品之銷售利益，與德技公司為利益共享之合作關係。故綜觀上述原告就系爭網頁廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程及廣告商品交易流程（包括銷售利益分配），均有參與，故被告認定原告與德技公司同為系爭廣告之行為主體，即無違誤。
（二）系爭網頁廣告是否有虛偽不實或引人錯誤？原告有無故意過失部分：
1.按「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」公平交易法第1 條定有明文。廣告係事業提供交易資訊予潛在交易相對人，藉以爭取交易機會之重要資訊，故因而成為公平交易法之規範對象之一。而公平交易法第21條所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。而判斷廣告是否對消費者有不實或誤導，應根據具有一般注意力之消費大眾就廣告內容可能具有之理解與期待為判斷標準。因本條並非僅以保護個別消費者在交易關係中所應享有之契約權益為目的，而更應以自由、不受誤導之交易選擇自由之「一般消費者利益」或「消費者整體利益」為其保護法益，先予敘明。
2.原告主張系爭廣告上所宣稱之「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」等語，確經工研院分析檢驗具有消毒殺菌、降解農藥殘留之功能，並提出工業技術研究院分析檢驗報告為據，惟查，前開報告已註明「僅對送檢樣品負責，供申請單位參考用，但不作為商業推銷廣告之用」，是原告援引作為系爭廣告依據，已有未合。且經被告函詢行政院衛生署對該檢驗報告之意見，據復略以：該檢驗報告均係針對「水」所為之實驗，且無對照組可供比較，該檢驗報告尚無法證實本案商品具有廣告內容宣稱之「快速降解農藥，消毒殺菌」等效能；另廣告內容所宣稱「防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣」等亦無相關佐證資料，無法據以判定所宣稱廣告內容之真實性，因認此等非涉療效之詞句，疑涉誇大不實等語，此有行政院衛生署95年2 月3 日衛署藥字第0940066332號函附於原處分卷可稽。又原告於調查及訴訟中，迄未能提出客觀科學驗證或醫學臨床試驗，得以支持其商品確可達成系爭廣告宣稱之效果，故被告認定系爭廣告之表示，乃與事實不符且引人錯誤，且其程度已非屬交易上一般可接受之差異，洵非無據。
3.原告雖主張系爭廣告內容，並不致引人錯誤云云，惟查，本件原告銷售商品名稱為「可利亞滅菌／解毒蔬果清淨機」，依其名稱即可知銷售者欲強調此項蔬果清淨機之滅菌解毒功能，其廣告所稱6 大功能亦在於向消費者傳達商品整體品質內容，提供重視食品潔淨安全之消費者作為選購之參考，故商品是否確具有滅菌、解毒或降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等效能，對消費者而言，自屬此類商品之重要交易資訊，故原告欲以廣告呈現商品效能時，即有真實表示義務，倘其未能確定廣告之真實性而逕予刊登，致有虛偽不實或引人錯誤情事，繼而造成不公平競爭，自應負不實廣告表示之責。本件原告明知並無客觀實際之科學驗證或學理暨臨床試驗依據，足以佐證其廣告所述功能，仍以此等對消費者交易決定之重要功能資訊，提供德技公司向不特定消費者宣傳，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，顯有違反公平交易法第21條第1 項規定，原告主張其無故意過失，實難憑採。
4.再查，原告主張系爭廣告於被告通知後即已撤除，且亦未有交易進行，故應不致引人錯誤一節。經查，系爭廣告之對象，核屬不特定之多數人，故於客觀上即有可能影響消費者之行為或決定，消費者並有受其誤導之危險，而公平交易法第21條之規定，本無須全體或多數之消費者受廣告誤導始能成立，只要消費者有受到誤導之具體危險，即為已足，故是否確有消費者因系爭廣告受誤導，僅為違法事實之判斷因素之一，因公平交易法第21條第1 項係為維護交易秩序及公平競爭，其立法目的係為禁止事業利用不實或引人錯誤之廣告，誤導消費者之選擇，使市場競爭秩序喪失原有效能，與交易個案消費爭議之處理，尚屬有別，是原告主張迄無交易即無可能引人錯誤云云，亦難憑採。（三）原處分裁處之罰鍰有無違反比例原則部分：按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件被告依前開規定，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；，並考量危害交易秩序之持續期間、違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況、市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據、配合調查態度等一切情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前開違法行為，並處原告罰鍰45萬元，經核尚無裁量逾越或濫用情事，原告雖主張本件原告並無交易利益而認裁罰過重，違反比例原則云云，惟違法行為所得利益僅為被告裁量之審酌標準之一，尚難以此即認被告裁量違法，本件被告裁量既已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違，或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，原告認有違比例原則或平等原則，尚非可採。
七、綜上所述，原告主張均非可採，被告以系爭廣告宣稱「快速降解農藥，消毒殺菌」及「具有降解農藥、防腐保鮮、護膚美容、消毒器具、淨化飲水、淨化空氣等6 大功能」等語，乃虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第第1 項規定，依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰45萬元，經核並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　6 　　月　　24　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　林樹埔
法 官 蕭忠仁
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　6 　　月　　24　　日書記官 林苑珍