臺灣臺北地方法院102年度簡字第337號

• 裁判案由: 消費者保護法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 12 月 31 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　102年度簡字第337號102年12月17日辯論終結原　　　告　國元影業股份有限公司
代　表　人　張中周
訴訟代理人　張元宵律師
複 代理 人　陳韋霖律師
被　　　告　臺北市政府
代　表　人　郝龍斌
訴訟代理人　林光彥律師
上列當事人間消費者保護法事件，原告不服文化部中華民國102
年6 月27日文規字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告國元影業股份有限公司為電影片映演業者，於臺北市○○區○○路000 號地下2、3樓及地上2、3樓經營「國賓影城長春廣場」（下稱系爭營業場所）。被告臺北市政府所屬觀光傳播局會同被告所屬警察局人員於民國101年8月15日至前開營業處所實施臨場查驗，查得該戲院營業廳數共計13廳，並於現場揭示禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳，經被告認定該揭示與電影法中央主管機關即前行政院新聞局於99年2月8日以新影三字第0000000000Z 號令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入」不符，已違反消費者保護法（下稱消保法）第17條、臺北市消費者保護自治條例第8條第1項規定，乃以101年11月7日府觀行字第00000000000 號函通知原告限期改正及陳述意見，經原告以101年11月21日國元字第10111號函覆以味道「嗆辣」、「濃郁」等用語難有一般客觀之審查標準，執行上有高度困難，建請召開公聽會等語，被告乃以原告逾期未改正，依臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項、臺北市政府觀光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認定基準第2 點規定，以102年1 月25日府觀行字第00000000000號裁處書，裁處新臺幣（下同）25,000元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，復經文化部以102年6月27日文規字第0000000000號訴願決定書駁回其訴願。訴願決定書於102 年7月1日送達，原告仍不服，遂於102年8月28日向臺北高等行政法院提起本件行政訴訟，經該院認本案係原告不服被告所為40萬元以下罰鍰處分而涉訟，依行政訴訟法第229條第1 項、第2項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，乃以102年9月10日102年度訴字第1313號裁定移送本院審理。
二、本件原告主張：
㈠臺北市消費者保護自治條例規定牴觸消費者保護法之規定，依地方制度法第30條規定，應屬無效：
⒈按消費者保護法（下稱消保法）第17條規定：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」。又按電影業中央主管機關行政院新聞局99年2月8日公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」；又其解釋令指出：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；消費者對於電影片映演業處理方式有異議致生消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟。電影片映演業不得另向消費者收取清潔費或其他之費用。」。
⒉查消保法僅於該法第17條規定主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載及不得記載之事項，並就企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核定型化契約加以裁罰，且依電影片映演業中央主管機關行政院新聞局（現已改制為文化部）所公告之解釋令指出「消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；消費者對於電影片映演業處理方式有異議致生消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟。」，是中央主管機關（即文化部）就消保法第17條之爭議乃留待消費者依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟解決，並未賦予中央或地方機關得加以裁罰之權利；另消保法對於違反第17條第1項規定之效力在於其定型化
契約條款無效，此觀消保法第17條第2 項甚明。
⒊是台北市消費者保護自治條例第8 條、第38條規定企業經營者違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載事項應裁處罰鍰，明顯牴觸消保法之規定及中央主管機關之法令。查為維護國家法規之整體，地方制度法第30條第1 項規定：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例抵觸者無效。」，查台北市消費者保護自治條例第8 條、第38條規定違反上述之消保法第17條及電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項及其解釋令，依地方制度法第30條第1 項之規定，應屬無效。
㈡消保法第17條第1 項為中央主管機關之權限，地方主管機關不得以此介入調整定型化契約：
⒈最高行政法院101年度判字第272號判決指出：「惟查消費者保護法第19條係規定於該法第2章消費者權益章中第3節有關特種買賣，並非規定於同法第4 章行政監督章內。且同法第19條第2項規定違反第1項規定所為之約定無效，故該約定為契約條款，如因該契約條款發生消費糾紛時，應依同法第5 章所定消費訴訟程序請求救濟。行政機關對此僅能依同法第17條第1項及第3項規定，由中央主管機關選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。並得對企業經營者使用定型化契約者隨時派員查核。如企業經營者拒絕、規避或阻撓主管機關依第17條第3
項規定所為之調查者，則應依同法第57條規定處罰，以資管制。」；另台北高等行政法院101年度訴字第495號判決亦指出：「惟查，消保法第17條第1 項業明定此為中央主管機關之權限，地方主管機關自不得介入調整定型化契約。否則，凡是地方主管機關認為定型化契約有不妥之處，均直接採消保法第33條、第36條之規定命令企業經營者變更該契約條款，立法者何須明定僅有中央主管機關始得公告定型化契約應記載或不得記載之事項？是以，立法者既保留定型化契約之限制予中央主管機關，自無地方主管機關介入之空間，應認被告之主張，於法不符，自無可採。」。
⒉依前開新聞局99年2月8日公告及其解釋令內容，中央主管機關對於違反電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項之規定僅認為「消費者對於電影片映演業禁止其攜帶外食之處理不願接受時，得要求全額退費，且電影片映演業不得拒絕及收取手續費或其他任何費用；消費者對於電影片映演業處理方式有異議致生消費爭議時，消費者得依消費者保護法第五章消費爭議之規定，提出申訴、調解與消費訴訟」，並無以處罰之規定調整並形塑業者定型化契約條款之立意，因此被告一再違反消保法第17條第1
項定為中央主管機關權限之規定，違法介入私人間之契約，而欲調整定型化契約，除違反契約自由外，亦上侵中央主管機關之權限。
㈢原處分違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之解釋令：依前開新聞局99年2月8日公告雖規定電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但仍有對於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入之例外規定。且依「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之解釋令，更指出電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。綜合觀之，電影片映演業者得禁止消費者攜帶味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，但不得禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。此乃基於電影片映演業者與消費者間「平等互惠」原則所作之修正。本案中，原告並未禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所，被告要求原告違反上述「平等互惠」原則，所為之處分顯然違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之解釋令。
㈣被告為裁罰而裁罰之目的違反比例原則按行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。此為行政程序法第7條所明定，亦即比例原則。查被告
在本案中原來函欲以消保法第36、58條為裁罰基礎，經原告指出消保法第36、58條之立法意旨在於商品或服務本身所生之侵權損害或有損害之虞，地方主管機關為防止危害繼續發生之緊急處置權，並未賦予地方主管機關介入調整定型化契約之權力後，被告旋改以台北市消費者保護自治條例為裁罰基礎。次按行政機關之行為應受到「比例原則」之拘束，司法院大法官解釋第476 號解釋指出：「人民身體之自由與生存權應予保障，固為憲法第八條、第十五條所明定；惟國家刑罰權之實現，對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑所為之規範，倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則，要不得僅以其關乎人民生命、身體之自由，遂執兩不相侔之普通刑法規定事項，而謂其係有違於前開憲法之意旨。」，亦即比例原則之內容為目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合。換言之，行政機關所為必須有「正當之目的」方符合比例原則。本案中，被告經原告指出消保法並未賦予地方主管機關介入調整定型化契約之權力後，被告改以台北市消費者保護自治條例為裁罰基礎，被告並未依法行政反而為求裁罰而改以台北市消費者保護自治條例為裁罰基礎，其以「裁罰為目的」之心態昭然若揭，且其行為不具有「目的正當性」，而違反比例原則。
㈤被告之裁罰處分侵害原告憲法所保障之營業自由權：人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障（參司法院大法官解釋第514 號解釋、538號解釋、606號解釋、685 號解釋、688 號等解釋），是人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由。原告雖為電影片映演業者，但仍應受憲法營業自由權之保障。電影片映演業並非獨占及寡佔市場，原告所提供之服務具有高度之可替代性，消費者享有完全的選擇權利，如果不滿意原告基於映演場所管理、衛生維護、安全管制等營業自由權所為之規定，消費者可自由選擇其他映演場所，而原告必須自行承擔維護高品質映演場所而流失客源的風險，此不僅為原告「營業自由權」的落實，亦是「契約自由原則」之具體展現。被告雖應維護消費大眾之權利，惟所保障之內容亦應受到憲法基本權利之限制，被告不應依據主觀「不合理」之類的情緒感受，輕率介入私權糾紛，甚而以裁罰為目的，介入並侵害人民之營業自由權與契約自由，而違反現代經濟學自由競爭之市場機制。退萬步言之，被告為維護消費大眾之權利所得採取者乃不介入私權紛爭、侵害營業自由權之輕微手段，方符合「比例原則」。
㈥原告並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則答辯以：
㈠消保法第17條：「（第1 項）中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。（第2
項）違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。（第3 項）企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」。依上開授權，電影法中央主管機關（即前行政院新聞局）於99年2月8日以新影三字第0000000000Z 號令公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」。又臺北市消費者保護自治條例第8條第1項、第38條第1 項規定：「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」、「企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」，乃為被告所援引作為處罰原告於系爭營業場所公告「禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳」行為之依據。
㈡按「下列各款為直轄市自治事項…：、關於經濟服務事項如下：…㈣直轄市消費者保護。」、「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；…」、「…直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。…前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣10萬元為限；並得規定連續處罰之。……」、「下列事項以自治條例定之：法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者。創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。關於地方自治團體及所營事業機構之組織者。其他重要事項，經地方立法機關議決應以自治條例定之者。」，地方制度法第18條第7款第4目、第25條、第26條、第28條分別定有明文。是直轄市得就其自治事項範圍內，經地方立法機關即直轄市議會通過自治條例，對於違反地方自治事項之行政法上義務者，規定處以最高額10萬元以下之罰鍰或其他種類之行政罰，並得規定連續處罰，而剝奪或限制直轄市居民之權利。次按消保法第2 條第7款、第9款及第17條第1 項規定：「本法所用名詞定義如下：…定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。…定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約。」、「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」；於該第17條立法說明：「對於部分重要行業使用之定型化契約，有加強行政管理之必要，爰於本條立法授權行政機關得依其裁量，規定定型化契約應記載或不得記載之事項。」。是前行政院新聞局據該第17條第1 項授權公告訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，核屬法規命令，企業經營者於經營電影片映演業使用定型化契約時，應受拘束。而消保法對於企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告規定之「應記載或不得記載之事項」時，雖無相關之罰則規定，惟並無禁止地方自治團體依法定程序制定自治條例予以裁罰之意旨；依地方制度法第18條第7款第4目規定，直轄市之消費者保護，既屬直轄市之自治事項，則被告為保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質，制定臺北市消費者保護自治條例，並於該條例第8條、第38條第1項規定：「企業經營者使用定型化契約者，不得違反中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項或審閱期間，執行機關並得隨時派員查核。違反者，應命其限期改正。」、「企業經營者違反第8 條至第10條規定之1 ，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣2 萬元以上10萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」，針對企業經營者所擬定之定型化契約違反中央主管機關公告之定型化契約應記載或不得記載之事項，規定應先通知其限期改正，逾期不改正者，則得處2 萬元以上10萬元以下罰鍰，核屬就其自治事項考量地方需求，而對上揭違章行為，訂定裁處規範；所定罰鍰最高額10萬元復未逾越地方制度法第26條所定之罰鍰上限，自無牴觸消保法第17條規定，而不生地方制度法第30條第1 項規定之無效事由。
㈢電影片映演業者禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物進入映演場所食用，違反前行政院新聞局公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，揆諸前揭說明，被告依臺北市消費者保護自治條例第8條及第38條第1項規定，通知原告限期改正，逾期未改正，始核處原告25,000元之罰鍰，尚未逾越臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項所定最高罰鍰金額之上限，亦與消保法第17條及地方制度法第30條第1 項規定無違。另查本件被告所屬機關觀光傳播局為有效衡酌個案違規情節輕重予以適當之裁處，於101 年10月30日訂定「臺北市政府觀光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認定基準」，針對電影片映演業者違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定時違反之種類（全面禁帶或單一食物項目）、項目（一項或多項）及次數之不同，處以輕重不同之罰鍰處分，爰與「平等原則」相符；且被告於依據前揭法令對原告等電影片映演業者命限期改正前，業於101年7月27日召開「臺北市電影院執行禁帶未食公聽會」，邀集各相關政府單位、電影片映演業者、專家學者及消費者等，聽取多方意見並廣泛討論，政府機關並於該會議中表達貫徹法令之決心以保障廣大消費者之權益，是政府機關之執法行為不致令電影片映演業者感到突襲，是以，被告對於原告所為之處分，尚於法無違。至消保法第17條第2 項規定違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，係針對私法關係所為之規範；而消保法第57條於92年1 月22日修正時，增列企業經營者不配合主管機關依同法第17條第3
項查核之處罰，則係為確保主管機關行使調查權無礙，均與違反消保法第17條第1 項規定者應否裁處行政罰乙事無涉。原告主張臺北市消費者保護自治條例第8 條、第38條規定違反上述之消保法第17條及電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項及其解釋令，依地方制度法第30條第1 項之規定，應屬無效云云，顯係主觀推論，自無可採。
㈣原告援引最高行政法院第101年判字第272號判決及臺北高等行政法院101年度訴字第495號判決二實務見解，固非無見。惟查，前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，並無地方主管機關代中央主管機關訂定「定型化契約應記載或不得記載事項」規定之情。是以，原告於映演處所公告「禁止消費者攜帶非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳」之行為，明顯違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定。另臺北市消費者保護自治條例第8條第1項、第38條第1項規定不生違反地方制度法第30條第1項規定而無效之情形，已如前述，被告據上開規定而為裁處，於法尚無不合，是原告對於上開實務見解顯有誤解，委無憑採。
㈤另按前行政院新聞局99年5月17日新影三字第0000000000Z號解釋令：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。…」。細繹該規定及其解釋令之意旨，乃係企業經營者所擬定之定型化契約，以不得為全面性禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知為原則，惟容有例外，即對於「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」之食物，綜合考量其他消費者之權益，得部分性的禁止攜入；然就前揭例外之情形，倘映演場所販售之食物符合「味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響」條件者，消費者於映演場所外所攜入食物符合該條件且為映演場所販售相同品項者，基於「平等互惠原則」，電影片映演業者不得禁止消費者攜入食用；且上開解釋令係「補充解釋」99年2月8日新影三字第0000000000Z 號令，非變更原公告「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定之內容，是原告於映演場所公告禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳，經核該定型化契約已違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定，尚無平等互惠原則之適用，原告主張並未禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所，卻於現場公告禁止攜帶薯條、洋芋片脆片進入映演場所食用，原告所擬定之定型化契約核已違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，縱原告主張未禁止消費者攜帶該相同品項食物進入映演廳，亦無礙前揭違章事實之成立，是原告此部分之主張，亦不足採。
㈥被告並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠按「（第一項）中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。（第二項）違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。（第三項）企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」，消保法第17條定有明文。又電影法中央主管機關即前行政院新聞局（該局原所轄電影產業之業務，由101年5月20日改制成立之文化部所承受）乃依上開消保法第17條第1 項規定，於99年2月8日以新影三字第0000000000Z 令公告訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，其規定：「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」。而本於保護消費者權益，促進消費生活安全，提昇消費生活品質之意旨，臺北市並依地方制度法第18條第7
款第4 目制定臺北市消費者保護自治條例，其中第8條第1項規定：「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」，若違反上開規定者，依同自治條例第38條第1 項規定：「企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」；而第一次經通知限期改正而逾期不改正者，違規禁止攜帶外食項目1項，處2萬元；違規禁止攜帶外食項目每增加一項，加罰5,000元，至4萬元止，亦為臺北市政府觀光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認定基準第2 點規定所明定，此即原處分所援引處罰原告於影城揭示禁帶外食之依據。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，除下述事項外，均為兩造所不爭執，並有經濟部商業司公司登記查詢資料、現場照片、臺北市政府臨場查驗電影映演業紀錄表、被告101年11月7日府觀行字第00000000000號函、原告101年11月21日國元字第10111 號函、原處分、訴願決定書及其送達證書、行政訴訟起訴狀附於原處分卷及臺北高等行政法院102年度訴字第1313 號卷可稽。茲兩造爭執所載，乃被告得否依臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項規定予以裁罰？
㈢國人觀賞電影時，向有購買零食攜帶進入放映廳內飲食之習慣，而因個人觀影習慣與飲食習性不同，確實可能影響整體觀影品質及戲院安全，因此，就電影片映演業是否得禁止觀影民眾攜帶外食，即涉及民眾在特定消費場所（電影院）內飲食之權利及業者為提供良好觀影環境以招徠更多觀眾前來消費之營業上需求等考量，其間又夾雜業者一方面禁止觀影民眾攜帶外食進入放映廳內觀影，另方面卻又允許民眾將購自影城內之飲食攜帶進入放映廳內觀影，而引發業者利用相對優勢地位，扼殺消費者飲食選擇性之質疑。是本件應審酌者，乃限制電影片映演業揭示禁帶外食的範圍，侵犯到業者何種權利？99年2月8日以新影三字第0000000000Z 令所公告訂定之「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，得否作為限制上開業者權利之依據？被告得否依其所制定之臺北市消費者保護自治條例，作為裁罰原告之依據？又其限制是否違反比例原則？
⒈按我國憲法並無職業自由或營業自由之明文規定，而僅於憲法第15條規定人民工作權應予保障。然司法院大法官會議釋字第462號、第584號均明文接櫫憲法第15條所規定人民工作權之保障內涵，係指凡人民作為謀生職業之正當工作，均應受國家之保障，包括人民選擇職業之自由。可見，工作權與職業自由殆屬相同之概念，其範圍甚廣，故職業自由為憲法第15條工作權所保障，應無疑義。至於營業自由，大法官會議於釋字第514 號解釋首次提出「營業自由」一詞，並闡釋「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。」，足見大法官係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎。就本件所牽涉是否禁止觀影民眾攜帶外食入場，因各家電影院基於環境之維護及安全的考量，而有不同之管理規則，並因此形成電影院經營手法間之差異性，以求以不同的市場區隔或特色吸引客源，是中央主管機關所公布訂定「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，要求電影片映演業除特定類型飲食外，不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知，所牽涉者即為電影片映演業者營業方式的選擇自由，其屬於對業者工作權（營業自由）及財產權之限制，應可認定。
⒉茲應進一步探討者，乃前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，得否作為限制上開業者權利之依據？就此而言，首應釐清者，乃該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，其法律上性質或位階為何？按行政程序法第150條第1項規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」。前揭「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，乃係前行政院新聞局依消費者保護法第17條第1 項授權而制定，其內容乃係針對多數不特定之電影片映演業者，就其映演場所所揭示禁帶外食定型化契約內容所得記載或不得記載之一般事項予以規範，其本身雖未為法律效果之規定，惟若連結其授權所由來之母法即消保法第17條第2項、第3項規定，違反中央主管機關所公告規定定型化契約應記載或不得記載之事項者，不僅其定型化契約條款無效，且企業經營者若使用定型化契約者，並有隨時接受主管機關派員查核之法律上義務，並可能因違反該法律上義務（即拒絕、規避或阻撓主管機關派員查核），而遭裁罰（消保法第57條規定參照），是應認該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，係對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，其性質應屬法規命令。而依前揭大法官會議釋字第514 號解釋意旨可知，對於人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，雖須以法律定之，惟若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，只要授權之目的、內容及範圍具體明確，亦得限制之。上開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」係由中央主管機關本於消保法第17條第1 項之授權而訂定，且授權內容及範圍乃在於特定行業之定型化契約應記載或不得記載之事項，而該第17條規定乃係列於消保法之「消費者權益」章中，綜觀該章中「定型化契約」一節之相關條文規定內容，亦無非在避免消費者因與企業經營者間交涉契約內容能力之落差，致損害其消費權益，是上開消保法第17條第1 項之授權規定，授權之目的、內容及範圍均具體明確，「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」自得作為限制人民（電影片映演業者）工作權及財產權之依據。所應審究者，乃本件是否符合釋字第514 號解釋所稱「營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定」之要件？
⒊依前揭釋字第514 號解釋意旨，大法官雖係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎，惟學界對於營業自由之保障是否須援引財產權保障為依據，非無異論，其理由不外以職業自由或營業自由之保障實無須再援引財產權之保障為依據，尤其是從事非自由業性質之營業活動時，殊難想像無物質性的憑藉存在，是否適宜將涉及物質憑藉部分的營業活動解為是財產權保障的延伸，營業之選擇則另由職業自由（工作權）所支持，實大有疑問。惟無論如何，釋字第514 號解釋既係以工作權及財產權的保障作為營業自由的憲法基礎，於此即形成「基本權利之競合」，而對基本權利競合之判斷方法上，應視個案中涉及何種基本權利最為核心或適切。就此而言，本案因牽涉到經營手法的選擇，屬於營業活動之一部分，至於限制業者禁帶外食之範圍雖可能連帶使業者於環境維護、場所安全甚至影城自售商品之銷售受到影響，而影響獲利能力，惟相較於對於經營方式限制之「現實性」，此種獲利可能之「不確定性」，在判斷上應非屬重點，因此本案關於合憲性的判斷，自應以營業自由為主。次按營業自由基本上源於人類營生的需求，屬於一般職業自由的派生自由或職業自由的一種型態，兩種屬於包含關係，而非並立關係，皆為憲法第15條工作權保障範圍，營業自由既為職業自由保障內涵中的一種特殊工作表現型態，則其保障內涵亦可由職業自由之保障中得出。關於職業自由限制的違憲審查，國內學說率多引用德國所發展出之所謂「階層理論」或「三階理論」，亦即將職業自由區分為「職業選擇自由」與「職業執行自由」，立法者越是干預到職業的選擇自由，其規制權限越應受到限縮；反之，法律規範越是牽涉單純的職業執行，則立法者的規制權限越是自由。而營業自由主要是針對各種型態的商業經營活動與無特定雇主的自由業之選擇、創立與經營之自由，其內涵亦如同職業自由般，可區分為進入特定營業領域的營業選擇自由或創業自由，以及於該特定營業領域內之營業活動自由，例如組織、處分、產品製造、價格決定與商業競爭活動、契約行為等，均屬營業活動的範疇。在營業選擇與活動中，通常涵蓋了人、事、物等多重要素，因此通常存有眾多行政管制法令之管制對象，這些受相關國家行政法令所管制之人、事、物要素，原則上均為營業自由之保護領域所及，因此該等干預性規定均應受基本權干預之合憲性要件的控制。雖然對於營業自由的限制，是否應如同德國上開「階層理論」或「三階理論」，按照營業選擇自由、營業活動自由予以區別違憲審查密度，學說上尚有不同意見，惟本院認為就各種管制法令對於營業自由所造成之干預或限制的不同程度，予以不同程度的合憲性要求，並形成不同的違憲審查密度，依我國憲法對於基本權利保障採臚列及概括保障，以及第23條所揭示對於憲法所保障基本權利所為之限制必須符合比例原則之結構安排觀之，應屬較為妥適之解釋態度或取向。準此，本件系爭「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」，並非對於有意參與電影片映演業之人民所設定之門檻條件限制，致若不具備相關法定要件或資格者，將無法進入該行業，毋寧乃係針對電影片映演業就其與觀影民眾間所訂定定型化契約關於禁帶外食約定之營業活動自由所為之限制，某種程度上係屬於對電影片映演業者選擇交易對象自由之限制，對於電影片映演業者進入或退出此行業之營業選擇自由並不生限制或剝奪之問題，故其對於營業自由之限制程度較諸限制或剝奪營業選擇自由，顯然更為輕微，其合憲性要件自較為寬鬆，其性質上應得由法律授權以命令予以補充而加以限制。
⒋有疑問者，乃消保法授權中央主管機關選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，以此限制業者營業活動自由，並明定其法律效果為「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」及負有接受主管機關查核之法律上義務，除此之外，屬於消保法所規定地方主管機關之被告（見消保法第6 條），得否另就違反中央主管機關所公告規定之定型化契約應記載或不得記載事項之行為，另以自治法規作出與消保法第17條所規定法律效果不同之規範？亦即消保法第17條第2項、第3項所規定法律效果，是否屬於立法者所「屬意」或「認定」之唯一法律效果，以致於若地方自治法規若規定不同之法律效果，將違反法律優位原則？又地方自治法規在消保法所規定之法律效果之外，另規定其他法律效果，是否違反比例原則？按地方自治團體享有地方自治權，性質上是一種團體權力，主要是以地域與事物兩要素而限定其權力範圍。就事物部分，於法定自治事項範圍內，地方自治團體得行使其自治權，包括地方法規制定權（地方立法權）在內。次按「本法用詞之定義如下：…自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」、「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」、「下列各款為直轄市自治事項：…關於經濟服務事項如下：…㈣直轄市消費者保護。」、「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」、「（第一項）自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，在縣（市）稱縣（市）規章，在鄉（鎮、市）稱鄉（鎮、市）規約。（第二項）直轄市法規、縣（市）規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制執行。（第三項）前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣十萬元為限；並得規定連續處罰之。…。」、「下列事項以自治條例定之：…創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者。」，地方制度法第2條第2款、第14條、第18條第7款第4目、第25條、第26條第1項至第3項及第28條第2款分別定有明文。消保法第6條既明定主管機關在直轄市者，為直轄市政府，則臺北市本於地方制度法第18條第7款第4目規定，而制定臺北市消費者保護自治條例，自非無據。再者，消保法第17條除規定負有接受主管機關查核之法律上義務，如有違反，並得依同法第57條規定裁罰外，對於業者違反中央主管機關本於消保法第17條第1 項授權而公告規定之定型化契約應記載或不得記載之事項，該法並未設有明文「處罰」規定（包括刑事罰及行政罰），而僅就私法上之契約效果上，於同法第17條第2 項規定「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」，就此而言，尚難認法律已就違反中央主管機關公告規定之定型化契約應記載或不得記載事項之違反行政法上義務此一事項已有所規範，而認地方自治團體之自治條例就同一事項不得另行規定違反行政法上義務之法律效果，是原告主張臺北市消費者保護自治條例規定牴觸消費者保護法之規定，依地方制度法第30條規定，應屬無效等語，應不足採。又依臺北市消費者保護自治條例第8條第1項規定：「企業經營者使用定型化契約者，應符合誠實信用與平等互惠原則，並依中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項辦理。」、第38條第1 項規定：「企業經營者違反第八條至第十條規定之一，經通知限期改正而逾期不改正者，得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」，可見該條例裁罰之前提為違反「中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項」，而非被告自行訂定定型化契約應記載或不得記載之事項要求業者遵守，自無原告所指被告違法介入私人間之契約，而欲調整定型化契約，除違反契約自由外，亦上侵中央主管機關之權限等情。另依上開自治條例第38條第1 項規定可知，其罰鍰上限並未逾地方制度法第26條第3 項所規定「10萬元」之罰鍰上限，且於裁罰前並應先通知業者限期改正，於業者逾期不改正者，才加以裁罰，而非業者一旦涉有違反「中央目的事業主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項」之虞，在未給予業者有釐清溝通機會之情況下，即予以裁處；再加上，消保法第17條第2 項雖規定違反公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，且原告亦於影城內揭示「消費者對於禁止攜帶外食之處理不願接受者，得要求業者以退換票處理，且不得拒絕及收取手續費獲其他費用」等情，有現場蒐證照片在卷可考，惟對於特定影城有所偏好之民眾而言（例如部分民眾為滿足感官刺激，僅願意至有imax等先進設備之電影院觀賞電影），其在面臨業者要求不得攜帶某種飲食（該飲食可能並非屬於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯、熱飲或食用時會發出聲響之食物）入內觀影之情況下，為能遂行其原始前來觀影之目的，可能被迫接受業者禁帶飲食入內之要求，而非主張退換票之權利，是此對於民眾選擇特定影城觀賞電影之權益仍難謂毫無影響。因此，被告於臺北市消費者保護自治條例第38條第1 項規定裁罰手段及金額，不僅可以達到令業者遵守中央主管機關公告定型化契約應記載或不得記載之事項以保障消費大眾權益之目的，且亦屬侵害最小之手段，該裁罰手段對於業者之營業活動自由雖不無影響，惟其干預影響層面較小，在與維護民眾攜帶飲食觀影之權益兩相權衡下，並無顯失均衡之處，是上開裁罰規定，尚難認已違反比例原則。原告主張被告之裁罰違反比例原則等語，亦不足採。
⒌至於原告所陳原處分違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之解釋令一節，經查，前行政院新聞局於99年5月17日新影三字第0000000000Z號令規定：「補充解釋本局於中華民國九十九年二月八日以新影三字第0000000000Z 號公告之『電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項』，並自九十九年五月十七日生效。電影片映演業不得為禁止消費者攜帶與映演場所販售相同品項之食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。…。」，已明文揭櫫係在「補充解釋」前開「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」之規定，而非對該「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」有所修正或更正，其補充解釋意旨無非本於平等互惠原則，要求業者不得禁止觀影民眾攜帶與「映演場所販售相同品項之食物」進入映演廳觀影，無論該觀影民眾所攜帶之飲食是否屬於味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯（飲）或食用時會發出聲響之食物，是原告上開主張，仍有誤會。又原告另舉最高行政法院101年度判字第272號判決、台北高等行政法院101年度訴字第495號判決，經核上開判決意旨，並未針對消保法所未規定關於業者違反中央主管機關所公告定型化契約應記載或不得記載事項之違反行政法上義務，地方自治團體得否制定自治條例規定裁罰之種類及範圍一節，加以闡釋，且本件被告並無原告所指介入調整定型化契約之情，已詳如前述，是原告此部分主張，亦難認為有據。
五、綜上所述，原告上開主張，均無可採。被告以原告於系爭營業場所揭示禁止非屬味道嗆辣、濃郁或食用時會發出聲響之薯條、洋芋片脆片進入影廳，違反「電影片映演業禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項」規定，已違反消保法第17條、臺北市消費者保護自治條例第8條第1項規定，經通知限期改正仍未改正，而依臺北市消費者保護自治條例第38條第1
項及臺北市政府觀光傳播局處理電影片映演業違反中央主管機關公告禁止攜帶外食定型化契約不得記載事項規定裁罰額度認定基準第2點規定，裁處原告25,000 元罰鍰，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日行政訴訟庭 法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，
即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日書記官 吳建元