105年度簡字第78號｜行政：違反發展觀光條例｜裁判日期：106 年 01 月 19 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　 105年度簡字第78號105年12月22日辯論終結原　　　告　康福旅行社股份有限公司代　表　人　黃明峰訴訟代理人　楊芳婉律師黃于玶律師被　　　告　交通部觀光局代　表　人　周永暉訴訟代理人　高鳳英律師趙子澄律師陳宏杰律師複代理人　　彭正元律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國105年1月22日交訴字第1040027468號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人獲取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然停止，惟在有訴訟代理人時不適用之，行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第168至172條規定至明。被告交通部觀光局原代表人謝謂君於民國105年9月19日調他職，並由周永暉繼任，有交通部105年9月14日交人字第1055012505號函可稽，且訴訟進行中被告始終有委任訴訟代理人，其並已依照行政訴訟法第181規定聲明承受訴訟（本院卷第95頁），核先敘明。二、事實概要：被告接獲民眾檢舉，於104年7月29日以原告於102年間違規包庇可樂國際文創有限公司（下稱可樂公司）發售具對價關係之「可樂旅遊禮券」招攬旅客，違法經營旅行業務為由，認定原告違反旅行業管理規則第35條，被告遂依據發展觀光條例第55條第3項及發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第61 項規定，以104年7月29日觀業字第10430035681號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分），裁處原告5萬元罰鍰，原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件訴訟。三、本件原告主張：（一）相同之事實業已經被告於103年4月9日以觀業字第0000000000號執行違反發展觀光條例事件處分書逕對原告處以5萬元罰鍰（下稱前處分）。原告不服，遂向交通部提出訴願。交通部審理認原告有理由，故於103年7月28日以交訴字第0000000000號訴願決定書撤銷裁罰處分（下稱前訴願決定）。然被告機關就同一事實，竟以原處分以原告包庇可樂公司發售旅遊禮券招攬旅客違法經營旅行業務為由，對原告處以5萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，訴願決定逕予駁回，理由略以：「1.可樂公司發行旅遊禮券行為屬於招攬觀光旅客之旅行業務，因可樂公司無旅行業執照，故違法。2.原告明知可樂公司非旅行業者，仍協助兌換原告之旅遊產品予可樂公司旅遊禮券持有者，包庇可樂公司。3.本件裁罰事件未違反法律保留原則」，實有未洽。（二）本件裁罰依據即旅行業管理規則第35條，逾越母法之規定，違反法律保留原則明確性原則，並逾越母法規定，，增加法律所無之限制，無效。基於該條規定之原處分，因欠缺裁罰依據，即屬違法，應予撤銷。 1.發展觀光條例第55條第3項：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」、旅行業管理規則第35條「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。」以及發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第61項，為被告機關裁罰原告之依據。惟行政裁罰，首重法律保留原則，並應遵循一般行政原理原則以及行政罰法之規定。發展觀光條例第55條第3項為概括授權，依大法官釋字394號解釋意旨之法律保留原則，限制人民自由權利不得以命令訂定制裁性條款，管理規則第35條既屬以命令訂定制裁性條款，自違反法律保留原則。 2.其次，「包庇」按法體系解釋，應為獨立裁罰幫助行為（似刑法幫助犯概念）之特別類型，且需積極行為方屬之。參酌行政罰法第1條規定，既發展觀光條例未處罰幫助行為類型，即應回歸行政罰法論斷。惟行政罰法第三章共同違法併同處罰規定，僅於第14條第1項處罰共同違反行政義務類型（類似刑法之共同正犯概念），並無處罰幫助行為之類型，衡諸行政罰法第4條之處罰法定原則，如欲裁罰原告，應有法律明文規範。本件既無特別法律規定，回歸行政罰法，則管理規則第35條之內容顯已增加行政罰法所無之限制，逾越法律規定，即屬無效。但本件除無法律明文外，被告機關亦無解釋或類型化何為「包庇」行為之規範，更違反明確性原則。（三）可樂公司發行旅遊禮券不構成經營旅行業務。可樂公司既未違法，原告自不可能該當管理規則第35條要件。 1.可樂公司並未提供任何旅遊商品或經營旅行業務。實際提供旅遊商品服務者為原告，可樂公司單純僅發行禮券。禮券持有者向發行人或其指定之人兌換服務或商品，為法所許，現行法自始亦未禁止發行禮券（包含旅行業），故可樂公司發行禮券本屬合法。因此，持有禮券者向第三人兌換商品，為法所許，且此等消費模式為近期各行各業廣泛使用，其中不乏特許行業，如加油業。原告向持有禮券者提供兌換旅遊產品服務，屬合法行為。此外，現行法並無法令禁止旅行業發行禮券之規定，此由被告機關委託均衡法律事務所辦理之「旅行業發行禮券問題及其規範與管理機制」研究報告第99頁所述，欲禁止旅行業發行禮券，應於法令增訂禁止即明。故無論係可樂公司及或任何旅行社得發行禮券一事，被告機關無所爭執。本案係由可樂公司發行禮券兌換原告之旅遊服務或商品，本屬合法。 2.被告機關認為可樂公司發行禮券違反發展觀光條例第27條第1項第3款規定，為非旅行業者招攬旅行業務，顯屬有誤。發展觀光條例第27條第1項第3款規定：「旅行業業務範圍如下…三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。」，依法條結構，本款構成要件須具備「招攬觀光旅客」及「提供安排旅遊、食宿及交通服務」要件，方該當旅行業業務。申言之，若無提供任何旅遊商品或安排食宿及交通服務，根本不該當本款。因此，被告機關與系爭訴願決定僅單純論「發行禮券」為「招攬」，並未論及該款後段之安排旅遊、食宿及交通，自屬未依法裁罰。法既許可「發行禮券」，可樂公司又未提供旅行服務，則可樂公司自不該當發展觀光條例第27條第1項第3款之規定。原處分不以法條為依據裁處，顯於法無據，自屬違法。 3.可樂公司亦不該當發展觀光條例第27條第1項第3款所謂之「招攬」。可樂公司既不提供旅遊商品服務，發行之禮券上亦無任何旅遊資訊之記載，根本無從使旅客「了解該旅遊活動」，遑論「進而報名參加原告之旅遊活動」。提供旅遊商品者為原告，消費者係因原告推出之商品而決定是否報名參加原告之旅遊活動，而非透過可樂公司發行之禮券決定是否參加原告之旅遊活動，被告機關顯然倒果為因。公司「發行禮券」，依一般智識經驗，本不屬於「招攬觀光旅客」，僅是提供支付價金之選擇方式爾。否則，各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡付費之優惠，且大嗣宣傳及發送贈品，更有誘因，豈非均在誘使消費者參加旅遊，屬招攬旅遊，屬經營旅行業務？而旅行社均在包庇其等招攬旅客，經營旅行業務？本件可樂公司未提供旅遊商品，僅單純發行禮券之行為，實不屬於發展觀光條例第27條第1項第3款之「招攬觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」，不該當「經營旅行業業務」。原處分及系爭訴願決定，將第三人單純發行禮券與「提供旅遊服務」混為一談，忽略法條後段之安排旅遊、食宿及交通之要件，逕認可樂公司「發行禮券」之行為即該當「經營旅行業業務」之構成要件，自有邏輯跳躍之謬誤。原處分及訴願決定，均有應撤銷之事由。 4.本件原告提供「兌換」旅遊商品禮券服務，屬合法行為；其次，提供旅遊商品及相關服務，均為原告平常合法經營旅行業務範圍，經營旅行業務者僅有原告，可樂公司單純僅發行禮券。惟被告機關論斷原告之包庇行為時，僅以「明知」一詞帶過，其餘均論述可樂公司，未詳實論述並舉出原告有何包庇之違法事實，依前揭釋字及判例意旨，本件裁罰，顯已違法。（四）被告機關並無命原告改善逕為裁罰，違反比例原則，有裁量濫用情事。原處分據以裁罰之母法為發展觀光條例第55條，該條在104年2月4日進行修正，將原本第55條第2項第3款改列同條第3項，明定：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」。上開條項修正理由謂:「一、將原條文第二項第三款獨立規範，改列為第三項：依據發展觀光條例所制定之命令行為態樣眾多，且違反命令之後果輕重不一，目前卻未視實際情況，一律科處罰鍰，有違比例原則，爰將原條文第二項第三款獨立規範改列為第三項，並修正條文，使主管機關可視情節輕重要求限期改善或科處罰鍰。」即明白顯示應視情節輕重要求限期改善或酌定裁罰數額。本件被告不問原告有無故意或過失，也無查明原告應受責難程度，僅在違法事實欄籠統記載原告在102年間包庇可樂文創公司發行禮券，並機械式地依上開裁罰標準規定一律科處最高額5萬元，自有裁量怠惰問題。原處分在處分理由及法令依據欄僅有結論，理由說明也僅有「經本局查證屬實」等語，完全看不出來據以裁罰之依據，更無法知悉被告裁罰原告最高罰鍰之理由，原處分也是構成恣意濫用之違法，依行政訴訟法第201條規定，當應撤銷，以符法制。（五）並聲明：求為判決撤銷訴願決定及原處分。四、被告則以：（一）旅行業管理規則第35條係依循母法即發展觀光條例之授權而就「旅行業之經營管理」為規範，並未訂定任何裁罰性法律效果，自無逾越母法之授權範圍或違反法律保留原則。 1.查旅行業管理規則係依據發展觀光條例第66條第3項：「旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之」規定之授權而訂定。因此，觀諸該管理規則第35條規定：「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。」等語可知，此實係就「旅行業之經營管理」應遵守之事項為規範，並未於條文中訂有任何裁罰性法律效果之「制裁性條款」。 2.經查，本件原處分係因原告違反前開旅行業管理規則第35條規定，是被告乃依發展觀光條例第55條第3項：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」、以及同條例裁罰標準第7條附表3第61項等規定對原告為裁處，並非僅依旅行業管理規則第35條規定即對原告為裁處，是依前述司法院大法官釋字第394號解釋及其理由書所揭櫫之意旨，反可證明旅行業管理規則第35條規定並未逾越其母法之授權，更無違反法律保留原則，至為明確。 3.行政罰法無如刑法區分為共同正犯、教唆犯、幫助犯，而係採單一正犯概念，是旅行業管理規則第35條之規範內容顯係「獨立之處罰類型」，非如原告所稱「處罰幫助犯」概念。惟查，旅行業管理規則第35條之規定，係課予合法旅行業「不得包庇非旅行業經營旅行業務」之義務，為「獨立之處罰類型」，非如原告所稱「似刑法幫助犯」概念；縱依刑法體系以論，「包庇」他人犯罪而經法律特設處罰規定而獨立成罪者，亦所在多有，且評價上亦與「幫助犯」不同而得獨立成罪。另觀諸行政罰法第14條第1項有關多數人共同實施行政違法行為之規定，亦並未如刑法區分為共同正犯、教唆犯、幫助犯，而係採取單一正犯概念，即所有參與違法行為之人，均為正犯，而其處罰須「依其情節分別處罰」，此規定主要目的在於宣示『個別責任原則』，共同違反義務之人，各依其情節分別處罰。是以，原告辯稱：「包庇」應為獨立裁罰幫助行為（似刑法幫助犯之概念），而行政罰法第14條第1項處罰共同違反行政義務類型（類似刑法之共同正犯概念）及發展觀光條例均無處罰幫助或教唆行為，是旅行業管理規則第35條規定增加行政罰法及發展觀光條例所無之限制，逾越法律規定而屬無效，更違反明確性原則等語，乃對上開法律有所誤會。（二）原告係因「包庇」非旅行業之訴外人可樂公司經營旅行業務，違反旅行業管理規則第35條規定；至訴外人可樂公司未向被告機關申請核准經營旅行業業務，依法不得招攬觀光旅客，卻以發行具對價旅遊禮券方式，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，實已違反發展觀光條例第27條第1項第3款及第3項之規定。 1.旅行業管理規則第49條第14款規定：「旅行業不得有下列行為：…十四、非舉辦旅遊，而假藉其他名義向不特定人收取款項或資金。」，其規範意旨乃考量旅行業為信用擴張行業，係先收費再提供服務及代收轉付之特殊行業屬性，為避免業者不當擴大信用及吸取資金，遂為此限制；又，被告機關早自96年起至102年止，即先後四度發函各旅行業同業公會，要求轉知所屬會員有關「旅行業不得發行任何具對價關係之禮券」，俾符合旅行業管理規則第49條第14款之規定。原告從事旅行業多年，自應知悉前述旅行業管理規則第49條第14款規定及被告機關要求旅行業不得發行「任何具對價關係之禮券」，且該票券名稱不論係為「旅遊禮券」、「旅遊兌換券」、「旅遊儲值券」、抑或「旅遊基金券」，均非所問，今卻臨訟辯稱：現行法並無法令禁止旅行業發行禮券之規定云云，顯與被告機關一再要求旅行業不得發行「任何具對價關係之禮券」之事實有所不符。 2.再者，原告主張：依發展觀光條例第27條第1項第3款規定，須具備「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二要件同時該當，始有違法問題，可樂公司並未「安排旅遊、食宿及交通」，根本不該當本款規定云云，惟查：發展觀光條例第27條第1項第3款將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」規定為旅行業的業務範圍，考其立法理由：「為避免非旅行業從業人員或業者假借招攬旅遊名義從事旅遊相關業務，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，爰將原第1項第3款增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及交通之行為……」等語，足見立法者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」列為旅行業的業務範圍，然絕非可謂「非旅行業從業人員」若僅從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」之其中之一，即非屬經營旅行業之業務；因此，原告辯稱：依發展觀光條例第27條第1項第3款規定，非旅行業從業人員須具備「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二要件同時該當，始有違法問題…等語，實對上開條文有所誤解。退步言之，縱使原告所稱屬真，然因訴外人可樂公司係透過發行「可樂旅遊禮券」之方式，對不特定人為旅遊活動之「招攬」，其後再由原告以其全省分公司（即可樂旅遊全省分公司，下同）各項旅遊商品（所有國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等旅遊產品）給予消費者兌換，是以，本件訴外人可樂公司所為之行為，實已具備「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」等二個行為要件。 3.綜上可知，訴外人可樂公司未向被告機關申請核准經營旅行業務，依法本即不得招攬觀光旅客，卻以發行具對價之預付型旅遊禮券方式，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，業已依違反發展觀光條例第27條第1項第3款及第3項規定甚明。另且，其違法行為除經被告以104年7 月29日觀業字第10430035681號處分書予以裁罰外，更經交通部105年1月22日交訴字第1040027468號訴願決定予以維持在案，併此敘明。（三）訴外人可樂公司非旅行業，竟發行「可樂旅遊禮券」「招攬」觀光旅客而違法經營旅行業務，業如前述；而原告竟提供其全省分公司所有旅遊商品供購買「可樂旅遊禮券」之消費者兌換，自屬該當旅行業管理規則第35條「包庇非旅行業經營旅行業務」之要件，是被告機關以原告違反旅行業管理規則第35條規定，依發展觀光條例第55條第3項、發展觀光條例裁處標準第7條附表3第61項等規定對原告裁罰，並無不合。旅行業依法不得「包庇」非旅行業經營旅行業務；縱使「委託」不具旅行業資格之人共同參與旅行業業務者，亦屬旅行業管理規則第35條所定之「包庇」行為，至為灼然。本件原告違法包庇未經核准領取旅行業執照之訴外人可樂公司，使該公司以發行預付型有價旅遊禮券方式違法從事旅遊業務，至為明確，是以被告機關就原告前開行為認係違反旅行業管理規則第35條規定，並依發展觀光條例第55條第3項、發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第61項等規定對原告作成裁罰處分，至有理由。（四）被告機關依發展觀光條例及發展觀光條例裁罰標準對原告予以裁罰，亦絕無原告所稱違反比例原則、裁量怠惰、或構成裁量濫用之情形：經查，被告機關對原告予以裁罰之依據，係因原告違反旅館業管理規則第35條「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務」之規定，爰依發展觀光條例第55條第3項：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」之規定，以及發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第61項「旅行業以分公司以外之名義設立分支機構，或包庇他人頂名經營旅行業務，或包庇非旅行業經營旅行業務者，處罰鍰新臺幣5萬元」。被告機關遵循該裁罰標準表來決定罰鍰數額，自難謂違反比例原則或有任何裁量怠惰、裁量濫用等情事，其理至明。（五）並聲明：求為判決駁回原告之訴。五、兩造之爭點，經查：本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有前處分、前訴願決定、原處分、訴願決定書等附於處分原卷及本院卷可稽。原告主張：1.本件相同事實業經交通部訴願決定撤銷、被告又再為裁罰，實屬違法。2.可樂公司非經營旅行業務，原告受其委託代售其發行之旅遊禮券，並非包庇其經營旅行業務，原處分適用法令顯有錯誤，違反處罰法定原則。3.被告依據旅行業管理規則第35條為裁罰依據，違反法律保留原則、明確性原則及大法官解釋，且有違反比例原則、裁量濫用、裁量怠惰之違法等語。被告答辯則以：1.前處分遭撤銷理由乃因未具體敘明可樂公司該當發展觀光條例第27條第1項何款規定，事實未明，非謂其未違反法令。2.原處分認原告包庇非旅行業經營旅行業務，與現行法是否禁止旅行業發行禮券無涉。3.被告據以裁罰之法令並未違反法律明確性及法律保留原則，亦無裁量濫用或裁量怠惰之情形等語。茲歸納本件兩造之爭點為：（一）本件是否有同一事實業經撤銷裁罰處分、事後卻重複裁罰處分之情事？（二）可樂公司發行預付型旅遊禮券之行為，是否屬於經營旅行業務？原告受可樂公司委託發行旅遊禮券，是否該當旅行業管理規則第35條之「包庇非旅行業經營旅行業務」？（三）原處分之裁罰依據是否有違反法律保留原則及明確性原則？是否有裁量濫用、裁量怠惰或違反比例原則之違法情事？以下分別敘明之。六、法院之判斷：（一）本件是否有同一事實業經撤銷裁罰處分、事後卻重複裁罰處分之情事？經查：被告前處分之違法事實內容為「貴公司包庇可樂文創公司違法經營旅行業務、又透過該公司違法發行旅遊禮券，非舉辦旅遊而向不特定人收取款項或資金。」（103 年4月9日觀業字第1033001074號執行違反發展觀光條例事件處分書，見訴願卷被證三，卷第60頁），故被告乃依據旅行業管理規則第35條、第49條第14款規定，以發展觀光條例第55條第2項第3款規定，處5萬元罰鍰。惟前處分業經交通部以103年7月28日以交訴字第1031300562號訴願決定撤銷，理由略為：原處分機關就案外人可樂公司所開立之處分書，未具體論明可樂公司發行預付型有價旅遊禮券，供購買者兌換原告旅遊商品行為，何以即屬違規經營旅行業務，又未論及可樂公司之行為係該當發展觀光條例第27條第1項何款規定，從而因違法事實未明，故與撤銷，並非事實欄所述之行為未違反法令，有該訴願書附卷可稽（見訴願卷第50頁），是本件業經被告就同一事實查明後，以本件原處分處以罰鍰，並無重複處罰或為不同處分之情事，原告主張，即無理由。（二）可樂公司發行預付型旅遊禮券之行為，是否屬於經營旅行業務？原告受可樂公司委託發行旅遊禮券，是否該當旅行業管理規則第35條之「包庇非旅行業經營旅行業務」？ 1.按行為時發展觀光條例第26條規定：「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」、第27條第1項：「旅行業業務範圍如下：……三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。……。」、第3項：「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、陸、空運輸事業之客票，不在此限。」、第55條第3項：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」、第66條第3項：「旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」、裁處時發展觀光條例第55條第4項規定：「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰，並禁止其營業。」。次按發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第1條規定：「本標準依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」、第7條：「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3之規定裁罰。」、附表3第1項：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者：從事代售（購）海、空運輸事業客票、旅遊招攬、代辦出、入國境及簽證手續者：處新臺幣9萬元並禁止其營業。」。準此，依前揭發展觀光條例第26條及第27條第3項規定，未取得旅行業執照者，自不得經營旅行業業務。又旅行業管理規則第35條規定：「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。」。 2.原告主張：可樂公司並未有招攬觀光旅客之行為，亦未有安排旅遊、食宿及交通之經營旅行業業務情事，現行法亦未禁止發行禮券，可樂公司發行禮券未違反法令，被告以可樂公司發行旅遊禮券，對不特定之消費者為旅遊活動之「招攬」行為，予以裁罰，自屬違誤，原告公司自無該當「包庇」可樂公司經營旅行業務之事實云云。惟查：發展觀光條例第27條第1項第3款所謂「招攬」，並無行為方式之限制，凡行為人所為在客觀上足以使旅客了解該活動屬旅遊活動並報名參加之一切行為，均屬該款所定之「招攬行為」而構成經營旅行業務。可樂公司未經申請核准經營旅行業，卻於102年間發售系爭禮券招攬旅客，並於消費者購買時開立旅行社專用「代收轉付收據」，供購買者向原告兌換旅遊產品，此為可樂公司於另案中所不爭執，且其亦於訴願書自承：「以此向康福行社收取價金一定比例之服務費作為報酬。」（見本案訴願第122頁，交通部交訴字第1031300563號訴願決定第二頁）。另觀諸可樂公司發行之系爭禮券背面記載：「可樂旅遊禮券使用方式」，其第伍點載明：「所有旅遊行程商品價格依可樂旅遊網站公告之價格為準。」另載明：「可樂旅遊網站http://www. colatour.com.tw」等文字（見被告答辯狀附件被證二），而上開「可樂旅遊網站，網址http://www.cola tour.com.tw」，即係原告依旅行業管理規則第32條規定向被告申報用以經營旅行業業務之網站，此有原告之旅行社資料綜合查詢表及核備函可稽（見本院卷第77頁）。另登入上開「可樂旅遊網站」後，該網頁列印資料左上角記載「Cola tour可樂旅遊」之字樣，而頁尾則記載「康福旅行社股份有限公司，綜合旅遊業，交觀綜2013」等文字，此有該網頁可稽（見本院卷第83-84頁），亦證上開「可樂旅遊網站」係由原告所經營，且原告確有提供旅遊商品供持有「可樂旅遊禮券」之消費者兌換旅遊商品。訴外人可樂公司發行之「可樂旅遊禮券」係無記名且可轉讓，並可於市面上流通販賣（見本院卷第85-90頁），足見其銷售對象實為不特定人；況且，「可樂旅遊禮券」背面已載明「可樂旅遊禮券使用方式：…可持本券於可樂旅遊全省分公司購買旅遊商品，但不得兌換現金。包含國內外團體旅遊、自由行、訂房、國際機票等…」等語，已足使取得「可樂旅遊禮券」或在拍賣網站、綜合性論壇網站知悉「可樂旅遊禮券」販售消息之人，瞭解「可樂旅遊禮券」可兌換原告旅遊商品之事，並利用禮券之便利性與優惠性，吸引消費者向原告購買系爭旅遊禮券，後再向原告兌換旅遊商品，是以可樂公司之行為，已屬對不特定消費者為旅遊活動之「招攬」，實與我國旅行業實務上常見之「非旅行業從業人員（俗稱「牛頭」）招攬旅遊並收取費用後，透過合法旅行社提供旅遊服務」之角色地位相當，是可樂公司前揭行為實已違反發展觀光條例第27條第1項第3款「招攬觀光旅客」之行為，至為明確。 3.申言之，可樂公司係透過發行禮券之方式，對不特定人為旅遊活動之「招攬」，其後再由原告以其全省分公司各項旅遊商品給予消費者兌換，是以，本件可樂公司發行系爭禮券之行為，實已同時具備「招攬觀光旅客」並「安排旅遊、食宿及交通」之行為要件，其實質上已等同經營旅行業業務，堪予認定。原告主張可樂公司並未「安排旅遊、食宿及交通」，非屬經營旅行業業務云云，即不足採。本件被告另以可樂公司未經申請核准領取旅行業執照，卻發售旅遊禮券招攬旅客，供購買者向原告公司換國內外團體旅遊、自由行、訂房及國際機票等旅遊產品，並開具代收轉付收據予購買，違反發展觀光條例第26條、第27條第1 項第3款及第3項前段規定，乃依發展觀光條例第55條第4 項、第3項及發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第1項第1 款規定，裁處可樂公司9萬元罰鍰，並禁止經營旅行業務，有被告104年7月29日觀業字第1043003568號執行違反發展觀光條例事件處分書（見訴願卷第128-129頁）、並經訴願決定駁回、行政訴訟亦遭駁回（見本院卷第141-152 頁，臺北高等行政法院105年度訴字第525號）、壹仟元禮券影本（本院卷第87頁）、可樂旅遊網（本院卷第83-84 頁）等資料影本附卷可稽。足見可樂公司確實未申請核准領取旅行業執照，卻發售旅遊禮券招攬旅客，原告主張可樂公司發行旅遊禮券、並未經營旅遊業務云云，即與事實不符，並無所據。 4.原告又主張：發行禮券僅係提供支付價金之選擇方式，否則各大發卡銀行與旅行社合作，提供旅遊商品刷卡付費之優惠，共同合作促銷旅遊行程，豈非均在誘使消費者參加旅遊，屬招攬旅遊云云。惟查：銀行刷卡優惠或發送滿額贈禮活動之目的，係在鼓勵「原本即有購買旅遊商品意願」之消費者，選擇申辦並持該特定銀行之信用卡來消費，是消費者既「原本即有購買旅遊商品之意願」，則此一刷卡滿額贈禮之活動，自與原告透過可樂公司發行系爭禮券之方式，「使消費者了解購買該禮券可向旅行社兌換旅遊產品」之情形有別，尚不得與銀行刷卡優惠係因消費者「原本即有購買旅遊商品意願」，方由特定銀行為賺取手續費，因而提供優惠以鼓勵消費者使用其信用卡之事例同觀。原告所提航空公司、飯店及餐廳與旅行社異業合作，共同合作促銷旅遊行程之情形亦同，自不能與本件可樂公司係透過發行禮券對不特定人為「招攬」，並使渠等以購買禮券之方式購買旅遊商品，而實質經營旅行業務之情形，比附援引。原告以此指摘原處分違反平等原則云云，亦不足採。 5.再查，本件原告委託不具旅行業資格之訴外人可樂公司共同參與旅行業經營，原告顯已違反旅行業管理規則第35條所規定之「包庇非旅行業經營旅行業務」，參照臺北高等行政法院101年度簡字第150號判決闡釋）：「…本件被告（原處分機關）以原告明知全家便利商店並非旅行業，卻『委託』全家便利商店作為代收消費者辦理台胞證加簽文件及費用之窗口，共同參與代辦簽證手續，已違反旅行業管理規則第35條包庇非旅行業經營旅行業務之規定，爰依發展觀光條例第55條第2項第3款規定，以原處分裁處原告5萬元罰鍰，揆諸前揭規定及說明，於法洵屬有據。」（見訴願卷第184-198頁）。自上可知，旅行業依法不得「包庇」非旅行業經營旅行業務；縱使「委託」不具旅行業資格之人共同參與旅行業業務者，亦屬旅行業管理規則第35條所定之「包庇」行為，至為灼然。本件訴外人可樂公司並未依法向被告機關申請核准經營旅行業務，依法不得招攬觀光旅客或從事其他經營旅行業務之行為；原告竟「委託」不具旅行業資格之訴外人可樂公司發行禮券「招攬」旅遊，再由原告提供其全省分公司供購買「可樂旅遊禮券」之消費者兌換所有旅遊商品，是雙方共同參與旅行業經營之行為，自上開實務見解可知，原告實有「委託」不具旅行業資格之可樂公司共同參與旅行業業務，遂該當旅行業管理規則第35條所稱「包庇」之行為。 6.再按，旅行業管理規則第35條規定係課予旅行業者「不得包庇非旅行業經營旅行業務」之義務，在行政法上屬於獨立之不作為義務，此與刑法所稱之幫助犯有所不同。在訴外人可樂公司並非旅行業者，依法不得招攬旅遊之情形下，原告係與訴外人可樂公司合作，委託可樂公司銷售禮券「招攬」旅遊，已該當旅行業管理規則第35條所稱「包庇」之行為甚明。原告雖主張：包庇行為本質上為幫助犯，僅在法律有特設處罰規定時，始獨立成罪云云。惟查，旅行業管理規則第35條規定：「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務」，此係法律課予旅行業者「不得包庇非旅行業經營旅行業務」之義務，在行政法上係屬獨立之不作為義務，要與刑法上所稱之幫助犯有所不同。 7.原告復主張：依照交通部93年6月4日交路字第0930005782號函，發展觀光條例第27條第1項第3款所稱「旅遊」業務，除以安排「旅程」為必要之服務項目外，尚須具備提供交通、食宿、導遊及其他有關之服務，始屬「旅遊」業務範圍，可樂公司未安排旅遊、食宿及交通或其他有關之服務，自不該當經營旅遊業務，未違反發展觀光條例第27條第1項第3款規定，原告亦不可能違法，實務見解亦有臺北高等行政法院98年度訴字第1802號及判決如此認定云云，經查：訴外人可樂公司非屬旅行業者，依法不得招攬觀光旅客或從事其他經營旅行業務之行為，原告竟「委託」不具旅行業資格之訴外人可樂公司銷售禮券「招攬」旅遊，再由原告提供其全省分公司供購買「可樂旅遊禮券」之消費者兌換所有旅遊商品，業如前述，是原告與可樂公司合作，委託可樂公司「招攬」旅遊，均已構成旅行業管理規則第35條所定「包庇」之構成要件行為，甚為明確。發展觀光條例第27條第1項第3款之規定，依實務見解可知，若該當從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」其中之一者，即屬違法經營旅行業業務；原告辯稱其並未同時兼具「安排旅遊、食宿及交通」之行為，應無違法問題云云，顯係誤解法條規定。又按，臺北高等行政法院98年度訴字第1802號判決之背景事實可知（見訴願卷第174 -183頁），該案原告係舉辦「歐洲悠遊騎影像展」致不特定民眾了解旅遊活動並進而報名參加，再由該案原告委由訴外人或其他旅行社負責代訂旅館、安排行程等，是該案原告雖僅具備發展觀光條例第27條第1項第3款之「招攬」行為，而未兼具「安排旅遊、食宿及交通」之行為，該判決仍認定該案原告已違反發展觀光條例第27條第3項違法經營旅行業業務，足證若僅從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」其中之一，即屬違法經營旅行業業務，核無疑義。至於原告所引前揭函令，係針對發展觀光條例第2條第12款所定導遊人員之「旅遊業務」範圍為解釋，而前揭函令至多僅能說明導遊人員之「旅遊業務」，必須兼具安排旅程以及提供交通、食宿、導遊等有關之服務而已，要不能據前揭函令得出發展觀光條例第27條第1 項所定「旅行業業務範圍」須同時兼具「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」之結論，是原告對於發展觀光條例第27條第3項之規定，顯然有所誤會，實無解於訴外人可樂公司違反發展觀光條例第26條、第27條第3項規定之事實。 8.綜上。可樂公司並未取得經營旅行業務核准資格，依法不得招攬觀光旅客或從事其他經營旅行業務之行為；原告委託不具旅行業資格之可樂公司發行禮券「招攬」旅遊，再由原告提供其全省分公司供購買「可樂旅遊禮券」之消費者兌換所有旅遊商品，是雙方共同參與旅行業經營之行為，原告實有「委託」不具旅行業資格之可樂公司共同參與旅行業業務，自屬該當旅行業管理規則第35條所稱「包庇」之行為。（三）原處分之裁罰依據是否有違反法律保留原則及明確性原則？是否有裁量濫用、裁量怠惰或違反比例原則之違法情事？ 1.按，旅行業管理規則第35條之規定僅係遵循其母法發展觀光條例之授權就「旅行業之經營管理」為規範，且未訂定有任何裁罰性條款，自無違反法律保留原則之問題。依據旅行業管理規則係依據發展觀光條例第66條第3項：「旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之」規定之授權而訂定。因此，觀諸該管理規則第35條規定：「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務。」等語可知，此實係就「旅行業之經營管理」應遵守之事項為規範，並未於條文中訂有任何裁罰性法律效果之「制裁性條款」。原告雖主張：本件裁罰依據即旅行業管理規則第35條係違反法律保留、明確性原則，並逾越母法規定，增加法律所無之限制，依大法官第394號會議解釋理由書意旨，以命令訂定限制人民自由權利之制裁性條款，自違反法律保留原則云云。惟查，司法院大法官釋字第394號解釋認定營造業管理規則第31條第9項第1款規定及內政部函釋內容違憲，乃係因該命令未經母法（即：建築法）明確具體授權，即逕行訂定對營造業者之裁罰性條款，故宣告該命令內容違反法律保留原則，此觀諸該號解釋之理由書明載：「惟依此種概括授權所定之命令祇能就執行母法之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越母法之外，逕行訂定制裁性之條款」等語即明（見被告答辯狀附件一）。本件原處分係因原告違反前開旅行業管理規則第35條規定，是被告乃依發展觀光條例第55條第3項：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」、以及同條例裁罰標準第7條附表3第61項等規定對原告為裁處，並非僅依旅行業管理規則第35條規定即對原告為裁處，是依前述司法院大法官釋字第394號解釋及其理由書所揭櫫之意旨，反可證明旅行業管理規則第35條規定並未逾越其母法之授權，更無違反法律保留原則，至為明確。 2.次查，行政罰法無如刑法區分為共同正犯、教唆犯、幫助犯，而係採單一正犯概念，是旅行業管理規則第35條之規範內容顯係「獨立之處罰類型」，非如原告所稱「處罰幫助犯」概念；原告將旅行業管理規則第35條自行解釋為處罰幫助犯，並主張該規則增加行政罰法所無之限制，違反法律保留原則及明確性原則云，顯係對相關法律有所誤解。原告主張「包庇」按法體系解釋，應為獨立裁罰幫助行為（似刑法幫助犯之概念）之特別類型，需積極行為方屬之，且行政罰法第14條第1項僅處罰共同違反行政義務類型，並無處罰幫助行為之類型（類似刑法之共同正犯概念），並無處罰幫助行為之類型，旅行業管理規則第35條之內容顯已增加行政罰法所無之限制，逾越法律規定，即屬無效云云。惟查：旅行業管理規則第35條之規定，係課予合法旅行業「不得包庇非旅行業經營旅行業務」之義務，為「獨立之處罰類型」，非如原告所稱「似刑法幫助犯」概念；縱依刑法體系以論，「包庇」他人犯罪而經法律特設處罰規定而獨立成罪者，亦所在多有，且評價上亦與「幫助犯」不同而得獨立成罪。另觀諸行政罰法第14條第1 項有關多數人共同實施行政違法行為之規定，亦並未如刑法區分為共同正犯、教唆犯、幫助犯，而係採取單一正犯概念，即所有參與違法行為之人，均為正犯，而其處罰須「依其情節分別處罰」，此規定主要目的在於宣示『個別責任原則』，共同違反義務之人，各依其情節分別處罰。是以，原告主張：「包庇」應為獨立裁罰幫助行為（似刑法幫助犯之概念），而行政罰法第14條第1項處罰共同違反行政義務類型（類似刑法之共同正犯概念）及發展觀光條例均無處罰幫助或教唆行為，是旅行業管理規則第35條規定增加行政罰法及發展觀光條例所無之限制，逾越法律規定而屬無效、更違反明確性原則等語，即無足取。 3.末查，被告機關依發展觀光條例及發展觀光條例裁罰標準對原告予以裁罰，並無原告所稱違反比例原則、裁量怠惰、或構成裁量濫用之情形，原告主張被告並無命原告改善逕為裁罰，違反比例原則，且不問情節輕重逕以最高額裁罰，有裁量怠惰之情形，另原處分也未說明裁罰最高額理由，亦構成裁量濫用云云。經查：被告機關對原告予以裁罰之依據，係因原告違反旅館業管理規則第35條「旅行業不得以分公司以外之名義設立分支機構，亦不得包庇他人頂名經營旅行業務或包庇非旅行業經營旅行業務」之規定，爰依發展觀光條例第55條第3項：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，違反依本條例所發布之命令，視情節輕重，主管機關得令限期改善或處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。」之規定，以及發展觀光條例裁罰標準第7條附表3第61項「旅行業以分公司以外之名義設立分支機構，或包庇他人頂名經營旅行業務，或包庇非旅行業經營旅行業務者，處罰鍰新臺幣5萬元」。惟按，行政機關為統一處罰，而將違規案件進行類型化處理，即對於通常平均的案件（典型的）類型，依據行政程序法第159條第2項第2款規定，為協助下級機關或屬官行使裁量權，而訂頒裁量基準之行政規則，通案訂定統一之裁罰基準，以避免個別公務員在個別案件上濫用行政裁量，法院自應加以尊重。是以，發展觀光條例裁罰標準訂定之目的既在避免個別公務員在個別案件上濫用行政裁量，避免裁處差異過大，被告機關遵循該裁罰標準表來決定罰鍰數額，自難謂違反比例原則或有任何裁量怠惰、裁量濫用等情事，其理至明。七、綜上所述，訴外人可樂公司非旅行業，竟發行旅遊禮券招攬觀光旅客而違法經營旅行業務，業如前述；而原告竟提供其全省分公司所有旅遊商品供購買「可樂旅遊禮券」之消費者兌換，自屬該當旅行業管理規則第35條「包庇非旅行業經營旅行業務」之要件，是被告機關以原告違反旅行業管理規則第35條規定，依發展觀光條例第55條第3項、發展觀光條例裁處標準第7條附表3第61項等規定對原告裁罰5萬元，並無不合，從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。中華民國 106 年 1 月 19 日行政訴訟庭法官張瑜鳳一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 106 年 1 月 19 日書記官巫孟儒

臺灣臺北地方法院105年度簡字第78號

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