106年度簡字第139號｜行政：藥事法｜裁判日期：106 年 11 月 29 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　106年度簡字第139號106年10月31日辯論終結原　　　告　聯利媒體股份有限公司代　表　人　張孝威訴訟代理人　黃合文律師被　　　告　臺北市政府衛生局代　表　人　黃世傑訴訟代理人　俞旺程龔品芳王卿蘭上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國106 年1 月17日府訴三字第10600010800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告聯利媒體股份有限公司（原名稱為聯意製作股份有限公司，於民國105 年10月7 日變更）非醫療機構，竟於105 年6 月4 日透過網路刊登二則報導（下稱系爭報導）於TVBS新聞網站及YOUTUBE 網站，分別針對安美得生醫股份有限公司（下稱安美得公司）所製造之赫麗敷水膠傷口敷料及雃博股份有限公司( 下稱雃博公司) 所製造之減壓氣墊床為藥物廣告，內容敘及：「...安美得，他們的『水膠敷料』不僅防水，吸收能力也比一般人工皮高出30至40倍，而且號稱能加速癒合、減緩過敏與疼痛…另外一家雃博的氣墊床，則是透過『單管』交替充氣洩氣方式，避免讓長期臥床的患者產生褥瘡…安美得生醫副總林秋陽：『將近半透明狀態，他可以直接觀察到傷口。』…安美得生醫副總林秋陽：『它都不會滲漏。』…再來進行吸收力測試，左邊是安美得水膠敷料，右邊則是他牌人工皮，時間過了3到5分鐘，左邊試劑明顯減少右邊還是完整水珠，鋪上衛生紙看得更明顯，右邊人工皮試劑幾乎根本沒被吸收，安美得水膠敷料號稱吸收倍率，比一般人工皮高出30至40倍，不用再擔心滲液流出時時更換…因為不像紗布沾黏傷口能減少疼痛，又能加速癒合減緩過敏，關鍵就是水膠敷料…雃博產品經理：『1、3、5充氣，2、4、6洩氣，下一個循環時候就2、4、6充氣，1、3、5洩氣在交替了。』…我們用動畫呈現約莫8至10分鐘輪流交替這樣褥瘡就不易發生了，因為安寧病房褥瘡發生率超過3%…另外這種高階版氣墊床，後面5管還能同時洩氣自動調壓，容易褥瘡得腳跟就能懸空…把人撐起來這個則是『均壓』概念讓人宛如躺在雲上，燒燙傷患者就不用擔心壓力造成疼痛...」、「…減輕換藥痛苦傷口達人獨步全球水膠敷料…高吸收、不沾黏…疤痕貼片-針對不同種類傷口分急性、慢性、燙傷、早、中、晚期甚至疤痕處理…防水速癒安美得水膠敷料傷口不怕痛…他(醫護)可以直接觀察到傷口…約5分鐘過後…安美得水膠敷料與他牌人工貼皮之比較…吸收力較人工皮高40倍免憂滲液流出…安美得水膠敷料吸收倍率快30~40倍…吸收力較人工皮高40倍免憂滲液流出…因為不像紗布沾黏傷口能減少疼痛又能加速癒合減緩過敏關鍵就是水膠敷料…除了水膠敷料安美得這全球獨創的防疤貼片號稱是壓力衣的3倍壓…雃博氣墊床零壓交替充氣降低褥瘡率… 1、3、5(單管)充氣2、4、6洩氣…這就是零壓概念交替充氣洩氣…這樣褥瘡就不易發生了…安寧病房褥瘡發生率超過3%…後面5管還能同時洩氣自動調壓這樣容易褥瘡的腳跟就能懸空…燒燙傷者福音超低均壓氣墊床如躺雲端…燒燙傷患者就不用擔心壓力造成疼痛…」等語。經民眾於105年6月2日向新北市政府衛生局檢舉，嗣由該局移由被告處理。被告審認原告違反藥事法第65條規定，爰依同法第91條第1項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準規定，以105年8月24日北市衛食藥字第10536583100號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰。原告不服，對原處分提出異議申請復核，經被告以105年9月22日北市衛食藥字第10540282300號函維持原處分，原告不服，復提起訴願，遭決定駁回，仍不服，向本院提起行政訴訟。二、原告主張： (一)訴願決定就原處分部分訴願不受理，有所違誤：按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」、「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」訴願法第1條第1項、第77條第8款及藥事法第99條定有明文。經查，原處分為行政處分，原告亦已依藥事法第99條第1項規定對原處分不服以書面提出異議申請復核，復依同法第3項規定，對原處分及復核決定均不服，依訴願法提起訴願，自屬合法。次查，原處分為實際對原告裁處罰鍰之行政處分，而復核決定僅係用以維持原處分之效力，惟訴願決定竟認原告僅能就復核決定提起訴願，而不能就實際對原告發生法律效力之原處分提起訴願，訴願決定就此部分訴願不受理之決定實有違誤。 (二)系爭報導係屬新聞，而非藥物廣告： 1.按「為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之機制，應受憲法第十一條所保障。」司法院大法官解釋第689號解釋意旨參照。次按「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」藥事法第4 條及第24條定有明文。關於「藥物廣告」之定義，司法院大法官解釋第414號明文揭示:「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質」，行政院衛生署亦就其認定設置具體判斷標準:「網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告」(行政院衛生署89年2月21日衛署藥字第89007425號函釋)，行政法院實務更提供認定基準如下:「藥物廣告行為之性質，係為獲得財產而從事之經濟活動。」、「利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為」、「系爭網頁內容不僅載有如事實欄所述之隱形眼鏡相關效能文字，並載有品名、公司名稱暨聯絡方式等，無疑已傳達消費者相關醫療器材效能之資訊，並達招徠銷售之目的，確屬藥物廣告。」、「若係透過傳播媒介使不特定人可得而知悉，且藥物或醫療器材相關資訊之揭露並非『完整而中性』，並藉此達到招徠銷售之目的者，應即認係藥物廣告。」、「臨床上水腫成因複雜，非全然係血液蓄積造成，亦『水腫』、『蘿蔔腿』等症狀，未必可以『幫助血液回流』之方式治癒之，亦未必可以使用系爭彈性襪之方式減輕之。被上訴人將系爭彈性襪仿單內容，以簡化邏輯思考方式展現，傳遞『使用該彈性襪，即可降低水腫，避免蘿蔔腿形成』之醫療訊息予消費者，對該項產品資訊之揭露顯非『完整而中性』，該文案內容具有藥物廣告中美化產品特質等情…應屬藥物廣告。」最高行政法院101年度判字第202號、最高行政法院105年判字第623號、臺北高等行政法院98年簡字第527號、台北高等法院97年度訴字第1943號、最高行政法院99年判字第1033號裁判意旨參照。綜上，可知「藥物廣告」須同時具備下列要素:(1)藥物或醫療器材、(2)利用傳播方法、(3)宣傳醫療效能、(4)以達招徠銷售為目的、(5)為獲得財產而從事之經濟活動、(6)具商業上意見表達之性質、(7)內容非完整而中性、(8)網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告。 2.系爭報導涉及公共利益，屬公眾知的權利，係屬新聞而非藥物廣告，受新聞自由之保障：經查，原告製播系爭報導，係因遠見雜誌2016年4月號及商業週刊第1485期，在有關台灣產業及品牌之主題報導中，分別有針對安美得所製造之赫麗敷水膠傷口敷料及雃博所製造之減壓氣墊床為專題報導，可見該主題深具新聞價值，又該主題符合原告提供社會正面題材之理念，參以當時新政府於105年5月20日就職演說中提及未來將著重生技產業之發展，故原告認具有高度新聞價值而製播，電話約訪並赴現場採訪廠商，報導廠商自技術發想至尋求突破之過程，其新聞主軸在於介紹產品之技術突破及相關企業進軍全世界之發展情況，冀透過此二則新聞報導以達宣揚我國生物科技技術進步及優秀表現之目的，並使大眾人民知悉我國就此二部分之醫療水準已有顯著提升，且能讓深受此類症狀困擾之民眾尋得一線光明，故原告基於此二則報導具高度新聞價值，於原告之「十點不一樣」節目中，以相同視角，參考上開雜誌內容，對廠商做後續深入訪問報導，並於節目畫面中之左上角持續顯現「台灣醫療第一」字樣，系爭報導製作之主軸本係透過介紹台灣社會各層面之優異表現，滿足大眾吸收資訊之權利，係以全體民眾之利益為立基，且有關此類產品里程碑、技術突破等醫藥新聞，國外各大主流媒體如CNN、BBC、NHK等亦常採取此種報導方式，並非原告所獨為，更可證此類報導涉及公共利益，屬公眾知的權利，係屬新聞而非藥物廣告，受新聞自由之保障。 3.系爭報導內容「完整而中性」，非屬藥物廣告：經查，安美得所製造之赫麗敷水膠傷口敷料，報導中就其醫療效能之介紹客觀且完整，如「它是透明的，所以醫生不用掀開就可以檢查傷口，而且水膠還有高吸收跟不沾黏的特性…號稱吸收能力比一般人工皮高30~40倍…不像紗布沾黏傷口，能減少疼痛，又能加速癒合、減少過敏」，透明之傷口敷料自不如一般有色之傷口敷料須掀開方能觀察傷口復原情形，且客觀上系爭水膠敷料之吸收能力確實較一般人工皮高30到40倍，又水膠敷料之沾黏性遠低於紗布，撕開時之疼痛感自較紗布為低，亦無如紗布高度沾黏性致減低傷口癒合速度及增加過敏可能之慮，系爭報導係針對水膠傷口敷料之特性基於客觀立場報導，內容真實且完整，並無誇大或渲染之情。次查，雃博所製造之減壓氣墊床，報導中稱「靠著50多項專利，賣進60國…這就是零壓概念，交替充氣洩氣…這樣褥瘡就不易發生…燒燙傷患者就不用擔心壓力造成疼痛」，說明雃博之減壓氣墊床取得50多項專利且外銷至60國家，並藉由交替充氣洩氣之功能達成零壓概念，此種大幅降低壓力之設計於客觀上自能降低褥瘡發生率並減緩燒燙傷患者因壓力所致之疼痛，此些內容均本於真實而報導，並無斷章取義或偏頗廠商之嫌，綜上，系爭報導內容「完整而中性」，參照最高行政法院99年判字第1033號及台北高等法院97年度訴字第1943號裁判意旨，非屬藥物廣告甚明。 4.系爭報導無以達招徠銷售為目的、非為獲得財產而從事之經濟活動、亦不具商業上意見表達之性質、更未揭露任何購買電話、銷售地址及與其廠商之網站相連結等銷售資訊，自非藥物廣告：經查，系爭報導僅就二項藥物之療效及研發、製作過程為完整及中性之報導，並無特別偏頗或為廠商宣傳之情事，可證無以達招徠銷售為目的，況原告未收受安美得及雃博之酬金或任何利益，無任何商業對價關係，非為獲得財產而從事之經濟活動，亦無圖利該二家公司之動機可言，可證系爭報導非為安美得及雃博之利益而製播，不具商業上意見表達之性質，參酌藥事法第24條、司法院大法官第414號解釋、最高行政法院101年度判字第202號、最高行政法院105年判字第623號、臺北高等行政法院98年簡字第527號裁判之意旨，系爭報導非屬藥物廣告甚明。次查，系爭報導並未揭露任何購買電話、銷售地址及與其廠商之網站相連結等銷售資訊，依行政院衛生署89年2月21日衛署藥字第89007425 號函釋及臺北高等行政法院98年簡字第527號裁判之意旨，系爭報導自屬新聞而非藥物廣告。 (三)原告106年10月19日於衛生福利部食品藥物管理署之醫療器材許可證查詢系統查詢結果，「水膠傷口敷料」之查詢結果僅3筆，申請人分別為安美得生醫股份有限公司(下稱安美得)及瑞智生醫股份有限公司(下稱瑞智)2家公司，安美得水膠傷口敷料之醫器次類別為I4022水性創傷與燒傷覆蓋材，而瑞智公司敷料之醫器次類別則為I4018親水性創傷覆蓋材，2公司之敷料功能完全不同，有醫療器材管理辦法授權訂定之醫療器材分類分級品項足證，是以，原告就安美得水膠敷料之報導並無任何圖利同領域特定廠商而損害其他廠商之虞，亦不足以影響該領域消費大眾之認知。又關於「減壓氣墊床」之查詢結果僅5筆，除1筆已於101年12月6日註銷外，另4 筆中有3筆為雃博股份有限公司(下稱雃博)所申請，僅1筆為另一家鑫成座墊股份有限公司所申請，且本件原告之報導重點在於「臺灣之光」，並無特定為某家廠商為藥物廣告之意圖及行為，自無被告所辯圖利特定廠商而損害其他廠商之情事，要難謂能影響該領域之消費大眾認知。 (四)並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分(含復核決定)。三、被告則以： (一)原告確屬有違法情事：查本案原告於網路刊登「台醫材發光！水膠敷料、零壓氣墊床躍國際」藥物廣告之事實，案經民眾105年6月2日向新北市政府衛生局檢舉案件紀錄表、新北市政府衛生局函、105年7月11日訪談原告代理人黃鈺媖之調查紀錄表及105年6月4日下載之網頁廣告影本等附卷可稽。是其違章事證明確，堪予認定，原處分自屬有據。 (二)依藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。、衛生福利部食品藥物管理署96年1月17日衛署藥字第0960000327 號函釋示略以：「...於網頁上刊登之公司資料及藥物、化粧品資訊，即如同刊登於其他媒體如報紙、電視等之資訊一般，旨皆藉由傳遞訊息而影響消費者的消費行為，即為廣告。...」及103年2月11日FDA藥字第10 24025610號函釋示：「...倘藉由傳播媒體，刊播特定藥品品名、醫療效能及廠商名稱等，以招攬消費者購買或消費，固然該當藥品廣告；惟非謂以未刊播特定藥品品名，即非藥品廣告，如刊播之相關訊息，足以與特定藥品做連結，並宣稱療效，促發消費者之使用，則亦應認為藥品廣告。..」查原告未申領藥商許可執照，即擅自於網路刊登系爭「台醫材發光！水膠敷料、零壓氣墊床躍國際」此特定產品廣告內容，除載有產品品名、圖片、「安美得」及「雃博」之公司名稱等事項外，並載有宣傳醫療效能之資訊，使消費者獲知系爭藥物相關訊息，足資招徠消費者循線購買之目的，自屬藥物廣告。又依衛生福利部食品藥物管理署101年7月12日FDA消字第1010044297號函釋略以：「廣告行為之構成係可使不特定多數人知悉其宣傳內容…係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品販售為目的作為要件。」主要係釋示任何人（包括：傳播媒體）均應遵守刊播廣告之相關規定，原告非藥商理應不得「販售」藥物，然而原告揭露「安美得」及「雃博」此2 家藥商名稱並「招徠銷售」，顯有假藉新聞之名行廣告之實，並未牴觸藥事法第24條規定，原告刊登系爭藥物廣告行為之事實，尚難以「未收受安美得及雃博之酬金或任何利益，無任何商業對價關係」等作為免責之事由，案內網頁內容仍視為藥物廣告。 (三)依司法院大法官會議釋字第414號：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。…符合立法意旨，並未逾越母法之授權範圍，亦未對人民之自由權利增加法律所無之限制，與憲法亦無牴觸。」及大法官釋字第509號：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」揆諸前揭規定之立法目的，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條規定，並無相悖。因藥物可救人亦可害人，為避免一般社會大眾聽信誇大不實之藥物廣告，輕則損害健康，重則延誤治療時機危害生命，而藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，直接影響人體生命安全，基於有利人民生存權利之維護，自應受較嚴格之規範。自不容任由原告巧藉大法官釋字第414號解釋文明確保障範圍規避首揭法條之規範，致與「維持社會秩序，增進公共利益」有違，原告指稱「報導涉及公共利益，屬公眾知的權利」一事，顯係卸責之詞，並非事實，違規事證明確，洵堪認定，並無違誤。 (四)原告雖主張本案為中性之報導云云。再查系爭宣傳內容提及「安得美生醫副總…安美得，他們的『水膠敷料』不僅防水，吸收能力也比一般人工皮高出30至40倍…營收在短短4年翻了26倍…已經搶下全台第一…去年就衝上2億…今年目標挑戰4.3億..…這樣褥瘡就不易發生了…雃博看準了商機… 預計未來每年營收以20%成長當作目標…」等敘述，顯然產品資料係由廠商提供予原告以採訪報導方式揭示系爭產品、用途特色、比較性文字及特定藥商名稱之變相藥物廣告；再以關鍵字「水膠傷口敷料」、「減壓氣墊床」查詢衛生福利部食品藥物管理署「醫療器材許可證查詢系統」結果，尚有其他廠商有相關產品，卻僅宣傳此2家藥商之商品，突顯其產品之優勢，其宣傳目的影響消費大眾認知及選擇，原告表示系爭廣告為報導，依前揭函釋及規定利用傳播媒體刊播特定商品資訊，可使多數人知悉其宣傳內容之行為，即屬「廣告」行為。依衛生福利部100年2月14日署授食字第1003000022號函釋：「報章雜誌媒體業者，以報導之名，行廣告之實，其宣傳內容仍須符合衛生法令廣告管理之規範，以維護民眾權益。」。又按藥事法廣告相關條文之立法意旨，僅特許藥商具刊播（需申請核准）藥物廣告之權利，其他從業及一般民眾並無此權利；依藥事法規定，傳播媒體不得藉採訪廠商所提供藥物相關資料主動報導或宣傳藥物相關訊息（例如：產品名稱、品牌、效能作用、產品特色、廠商名稱等），系爭產品宣傳藉「台灣之光」名義蓄意傳達予消費者知悉及凸顯述及案內產品之優異特色及適用對象，並明稱某廠商品牌，影響消費者之意圖非常明顯，廣而告知消費大眾之宣傳行為，究該整體表現確實已構成藥物廣告。 (五)按藥事法第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」同法第68條規定：「藥物廣告不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳者。二、利用書刊資料保證其效能或性能。三、藉採訪或報導為宣傳。四、以其他不正當方式為宣傳。」同法第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」同法第91條第1項規定：「違反第65條或第80條第1項第1款至第4款規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。」若文案內容宣傳藥物品名及效能，消費者並可依此循線購買，即為藥物廣告。廣告依法定義之內涵，並非有對價委刊才是廣告宣傳，傳播媒體報導影響大眾甚鉅，應秉持謹慎行事之注意義務，豈可任意宣傳不受規範，並非報導與廠商銷售影響健康之相關藥物或某廠商提供之藥物獨具優異特色，以媒體稱「台灣之光」名義，即是替消費者設想之公共利益，針對藥物宣傳內容，應進一步瞭解並遵守藥事法相關規定，避免變相行銷廣告發生。法律之前人人平等，並未將媒體排除在外，涉及整體公共利益之國民健康，更應合乎相關法規之規定，被告機關每年舉辦「淨化廣告-傳播媒體業者講習班」，查原告亦有派員簽到與會，據此原告應相當熟稔藥事法之相關規定，豈可以明顯報導宣傳特定廠商所提供特定產品資料，辯稱未替某廠商做特定產品廣告，卻發生替廠商宣傳構成藥物廣告之行為而冀邀免責，若日後廠商與媒體為宣傳藥物訊息皆仿效此類情形，產業界若常有研發具特色藥物亦不按規定而任意提供媒體做報導宣傳，政府如何有效依法管理直接影響人體生理健康、風險性高於一般商品之藥物及保障民眾健康權益，故新聞媒體從業宣傳內容仍須符合法令規範。 (六)查本件被告於作成行政處分前，業依行政程序法發函通知原告至本局陳述意見，並於105年7月11日原告代理人黃鈺媖至被告機關陳述意見時，於調查紀錄之案由及訪談內容欄載明原告刊登之違規藥物名稱、廣告內容，已違反藥事法，該紀錄亦經代理人黃鈺媖親閱無誤始簽章確認。被告機關依相關事證予以調查、審認、處罰，期間花費甚長時間，程序可謂均已完備，已善盡調查職責，尚難認有違反行政程序法等規定之情事。蓋法治國家之政府機關應依法行政，而人民則有遵守法令之義務，絕不容各有偏差，被告機關為維護社會法益，所為處分，於法自屬有據。復依藥事法第65條規定觀之，該條文係明定藥物廣告刊播者身分之特殊性，原告未申領販賣業藥商許可執照，卻擅自於網路刊登系爭廣告，已違反藥事法第65條規定，即應予處罰。準此，原告既為傳播業者，且被告於104年8月3日北市衛食藥字第10437920000號函輔導原告藥事法等相關規定在案，並非初次違規，自應於製播系爭廣告時加以警覺療效內容是否事涉藥物廣告，並應嚴加審核，顯係怠忽法律所課予之注意義務，自應受罰，不能因此而冀邀免除行政處罰責任，原告既有刊登廣告情事，自應就其違規行為負法律上之責任，是本件違規事實，洵堪認定。原告其餘訴願理由均與本案裁處結果不生影響，爰不一一論辯，併予敘明。從而本件原告未申領販賣業藥商許可執照，即擅自於於網路刊登「台醫材發光！水膠敷料、零壓氣墊床躍國際」藥物廣告，被告機關併案依藥事法之規定處分最低額度罰鍰，並無違誤。 (七)綜上論述，原告主張，實無理由，原處分應予維持，本件訴訟為無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本院之判斷：前開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭報導影音光碟暨畫面列印資料、被告105年8月24日北市衛食藥字第10536583100號裁處書、原處分暨105年9月22日北市衛食藥字第10540282300號函、臺北市政府106年1月17日府訴三字第10600010800號之訴願決定書等件在卷可稽，應堪認定。然原告主張系爭報導涉及公益，受新聞自由保障，內容真實中性，且無對價、不具商業性，無購買電話、地址與廠商網站連結，不具招徠銷售之目的，非屬藥物廣告云云，為被告所否認。是本案爭點應為：(一)系爭報導是否屬藥物廣告？(二)原告以其受新聞自由保障為由，主張免於藥事法第65條、第91條之規範，有無理由？茲分述如下： (一)系爭報導是否屬藥物廣告？ 1.按藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」、第66條規定：「(第1項)藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。(第2項) 藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。(第3項)傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。(第4項)接受委託刊播之傳播業者，應自廣告之日起六個月，保存委託刊播廣告者之姓名（法人或團體名稱）、身分證或事業登記證字號、住居所（事務所或營業所）及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」第67條規定：「須由醫師處方或經中央衛生主管機關公告指定之藥物，其廣告以登載於學術性醫療刊物為限。」第68條規定：「藥物廣告不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳者。二、利用書刊資料保證其效能或性能。三、藉採訪或報導為宣傳。四、以其他不正當方式為宣傳。」第70條規定：「採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告。」第91條第1項規定：「違反第65條或第80條第1項第1款至第4款規定之一者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」第95條第1項規定：「傳播業者違反第66條第3項規定者，處新臺幣20萬元以上5百萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣60萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」。 2.次按被上訴人將系爭彈性襪仿單內容，以簡化邏輯思考方式展現，傳遞「使用該彈性襪，即可降低水腫，避免蘿蔔腿形成」之醫療訊息予消費者，對該項產品資訊之揭露顯非「完整而中性」，應認該文案內容具有藥物廣告中美化產品特質。...且該網站復又刊登有產品名稱、公司名稱、地址、電話、傳真號碼、訂購單選項等名稱效能，已達到招徠銷售之目的，為藥物廣告（最高行政法院判決99年度判字第1033號判決意旨參照）。前行政院衛生署（現衛生福利部，下稱衛福部）89年3月10日衛署藥字第89012611號函釋略以：「網路刊登藥物資料如內容包括產品品名、效能及公司名稱、地址、電話等資料，應予認定係藥物廣告…」、93年9月23日衛署食字第0930038687號函釋：「如報導內容係特定某種產品、某個廠商，而其內容涉及違反食品衛生管理法，已足堪認為係特定產品之廣告，則應以行為人為處罰之主體，即如廠商委刊則處罰廠商，但如確為報社自行報導，則仍應以報社為處罰之主體。反之，如報導內容無法得知係某廠商之產品，而係泛指同類產品，則此類報導即非廣告。」、101年 7月12日FDA消字第1010044297號函釋略以：「廣告行為之構成係可使不特定多數人知悉其宣傳內容…係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品販售為目的作為要件。」，上開函釋，乃係主管機關為協助下級機關就藥事法第24條所規定關於藥物廣告所為釋示，並未逾越法律規定，與立法意旨亦屬無違，自可適用。 3.查系爭報導中介紹之安美得公司所產「水膠敷料」及雃博公司所產「減壓氣墊」乃屬經我國衛福部食品藥物管理署許可之第一等級醫療器材，核屬藥事法第4條所稱藥物，此有衛福部食品藥物管理署網站之西藥、醫療器材、含化粧品許可證查詢結果列印資料附卷可稽（見本院卷第90至第97頁），對其所為之廣告，自應受藥事法之相關規範。而原告將系爭報導置於其所屬之TVBS新聞網路平台以及YOUTUBE網路平台，使不特定多數人得以點擊影片、搜尋網址等方式得知其內容，自屬傳播方法之一種，若其報導內容含有宣傳藥物之醫療效能，以達招徠銷售為目的之情事，即屬藥物廣告而應受相關管制。 4.揆諸司法院釋字第414號解釋：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第六十六條第一項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省(市)衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條及第十五條尚屬相符……。」及前揭藥事法規定可知，藥物能救人亦能害人，且藥物成分、療效及使用方式涉及高度專業知識，非一般民眾智識所足以判斷，是就藥物所為之廣告，為確保藥物廣告內容之真實，以維護國民健康，增進公共利益，故立法機關以藥事法為嚴格之規範，對於非藥商之「任何人」一律不准為藥物廣告，而對於藥商，並設有事前審核制之高度管制機制。又藥物廣告僅具商業上意見表達之性質，屬商業言論，不能與公意形成、真理發現或信仰表達等言論自由之保障等量齊觀，且為避免一般社會大眾聽信誇大不實之藥物廣告，輕則損害健康，重則延誤治療時機危害生命，更明文禁止不得以不正當方式宣傳，例如藉採訪或報導為宣傳。甚為避免以新聞報導之名行藥物廣告之實，第70條亦明文規定採訪、報導或宣傳，其內容暗示或影射醫療效能者，視為藥物廣告，以防杜漏洞，並賦予傳播業者一定之公益責任，因藥物廣告之傳播影響無遠弗屆，尤其現今資訊傳播之速度，僅依主管機關之把關仍有不足，且國民健康遭危害實難以回復，復於66條第3項及95條加以規定傳播業者不得刊播未經主管機關核准等之藥物廣告，違者亦受處罰。 5.次查，本件原告就安美得公司所生產「水膠敷料」所為報導內容略為：「…『安美得』，他們的『水膠敷料』不僅防水，『吸收能力』也比一般人工皮高出30至40倍，而且號稱能『加速癒合、減緩過敏與疼痛』…安美得生醫副總林秋陽：『將近半透明狀態，他可以直接觀察到傷口。』…安美得生醫副總林秋陽：『它都不會滲漏。』…再來進行吸收力測試，左邊是安美得水膠敷料，右邊則是他牌人工皮，時間過了3到5分鐘，左邊試劑明顯減少右邊還是完整水珠，鋪上衛生紙看得更明顯，右邊人工皮試劑幾乎根本沒被吸收，安美得水膠敷料號稱『吸收倍率』，比一般人工皮高出30至40倍，不用再擔心滲液流出時時更換…因為不像紗布沾黏傷口能減少疼痛，又能加速癒合減緩過敏，關鍵就是水膠敷料…」等語。就雃博公司所產「減壓氣墊」所為報導內容則略為：「…『雃博』的『氣墊床』，則是透過『單管』交替充氣洩氣方式，『避免讓長期臥床的患者產生褥瘡』…雃博產品經理：『1、3、5充氣，2、4、6洩氣，下一個循環時候就2、4、6充氣，1、3、5洩氣在交替了。』…我們用動畫呈現約莫8 至10分鐘輪流交替這樣褥瘡就不易發生了，因為安寧病房褥瘡發生率超過3%…另外這種高階版氣墊床，後面5管還能『同時洩氣自動調壓』，容易褥瘡得腳跟就能懸空…把人撐起來這個則是『均壓』概念讓人『宛如躺在雲上』，燒燙傷患者就不用擔心壓力造成疼痛...」。系爭報導內容強調兩產品分別具有「得直接觀察傷口、吸收能力強、加速癒合、減緩過敏與疼痛」及「透過單管交替充氣、避免產生褥瘡、同時洩氣自動調壓、均壓概念、讓人往如躺在雲上」等醫療效能，其內容顯足以使觀看之不特定人對此二產品產生正面印象，進而引起消費者之購買動機，佐以內容多次提及「安美得公司」、「雃博公司」之公司名稱及「水膠敷料」、「氣墊床」（即減壓氣墊）之產品名稱及圖片，消費者自得據以循線購買，是系爭報導以達到招徠銷售之目的，應屬藥物廣告無疑。況系爭二產品報導明顯宣稱可預防或改善或減輕特定生理情形，非僅屬藥事法第70條規定之僅暗示或影射醫療效能而已，且如有暗示或影射醫療效能者，法律上已擬制視為藥物廣告，遑論本件已為公然為醫療效能之宣稱，益徵係藥物廣告明確。原告主張僅係屬新聞報導云云，顯與事實不符，洵無可採。 (二)原告以其受新聞自由保障為由，主張免於藥事法第65條、第91條之規範，有無理由？ 1.查原告所為系爭報導係屬藥物廣告，已為前揭所認定，則原告並非藥商，依藥事法第65條規定，並不得為藥物廣告，且原告為國內知名之傳播業者，對於藥事法相關規定自無不知之可能，況案發前已派代表至被告處接受藥物廣告刊播及相關法規注意事項之課程(見本院卷第142-152頁)，竟仍以報導方式為藥物之廣告，自屬有故意或過失違反該條規定，被告依同法第91條規定處原告法定最低罰鍰金額，核其裁量尚無違法，原處分並無違誤。 2.原告雖主張其報導涉及公益，並無對價，且完整而中性，受新聞自由保障云云。然依前所述，藥商若欲宣傳其藥物，當應事前送由主管機關審查，此為法律所賦予主管機關之專業專門之審核權限，以確認廣告內容之真實性，而系爭報導之藥物廣告根本未經由事前送主管機關審核之程序，為兩造所不爭執(見本院卷第136頁)，自無跳過主管機關逕由法院直接審查認系爭二產品所宣稱療效是否真實中性。復由被告所提出之衛福部食品藥物管理署網站之西藥、醫療器材、含化粧品許可證查詢結果列印資料（見本院卷第90至第97頁）可知，經我國主管機關許可販賣水膠敷料及減壓氣墊之廠商並非僅有安美得公司及雃博公司，若原告之報導目的旨在宣揚我國生物科技技術之進步，尚無需針對此特定二廠商或揭示固定產品為報導，可以著重於技術原理說明之方式，亦可達此目的。又所謂招徠銷售之目的係指可因此招徠銷售之機會、數量即足當之，並不以該藥物廣告須直接以販售該產品為目的或已有販售之事實為限，換言之，僅須該藥物廣告得促使大眾對藥物之效能留下正面、良好之印象，藉此使藥物於市場上之知名度提升，於他日消費者選購產品時，增加其選擇購買之意願，進而提升藥物之總體銷售數量即足矣。況原告並非藥商，依法本不得為任何藥物廣告，不因廣告內容是否涉及公益，或有無對價即可為之，是原告主張，尚無從為其有利之認定。另參以一般藥商為藥物廣告應負擔送審之行政成本及支付相當之廣告費用，若得允許傳播業者以報導為名，實質上對特定廠商藥物為廣告行為，以規避審核機制，此無異於架空上開藥事法之規定，而無法達到藥物廣告管制之立法目的，復造成其他守法廠商之不公平競爭。是於認定特定報導是否屬藥物廣告時，自應就其報導內容詳加檢視認定，而不得僅視報導之外觀率予排除本法適用，則原告徒以新聞自由保障為名主張，顯不足以為據。 3.再者，原告雖為傳播業者，其所為之新聞報導行為固然受新聞自由之保障，對於其報導內容之多元性自應加以尊重，此乃司法院釋字第689號解釋所明確揭示者。然此非謂新聞自由不得於特定情形中加以限制之，舉凡於新聞自由與個人隱私權相牴觸時，新聞自由即應受到一定之限制。而若於公益方面，涉及公眾重要之生命、身體、健康利益之維護時，新聞自由更應受到適度之限制。此如前所述，藥事法第70條及65條固禁止傳播業者自行為藥物廣告，於傳播業者受委刊藥物廣告時仍應負一定把關責任，如刊播未經核准之廣告仍應受罰。況系爭報導雖以新聞之形式播出，惟其報導之對象乃為藥物，且涉及宣傳醫療效能，並達招徠銷售之目的，已逸脫原告所主張欲宣揚我國生物科技技術進步之報導主軸甚多，係屬「藥物廣告」，而非新聞報導，當非屬新聞自由所保障之範疇甚明。是本件原告主張系爭報導應受新聞自由之保護，而得免於藥事法第65條、第91條之規範，要屬無理由。五、至原告主張訴願決定書就原處分部分為訴願不受理之決定顯屬有所違誤乙節，查本件原告於訴願程序中，乃同時對原處分及復核結果二者表明不服，而復核之結果乃係維持原處分之決定，是二者之結論實屬相同。又訴願機關於訴願程序中，雖以「不受理」為由，程序駁回原告就原處分之訴願申請，然業已就復核結果部分為實體判斷，且認復核決定維持原處分並無不合，而駁回訴願申請。再者，無論原處分、復核決定及訴願決定等，業經本院如上論述，並無認有違法而應撤銷之處。是以，原告之程序利益已獲得實質且充分之保障，其所主張之上情，核與判決結果不生影響，即無再予以審究之必要。另原告主張其於國內其他知名雜誌也有報導云云。然如為不法行為並無平等原則之適用，縱有其他人亦違反相同法規，亦與本件處罰原因無涉，縱原告主張之他人違法情節為真，也不能因此脫免原告之罰責，是原告此部分主張，也無從為其有利之認定。六、綜上所述，原處分及復核結果並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。中華民國 106 年 11 月 29 日行政訴訟庭法官羅月君一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 106 年 12 月 1 日書記官楊勝欽

臺灣臺北地方法院106年度簡字第139號

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