107年度簡字第137號｜行政：就業服務法｜裁判日期：108 年 01 月 08 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　107年度簡字第137號107年12月18日辯論終結原　　　告　久舜營造股份有限公司代　表　人　朱武宏訴訟代理人　黃瑞真律師複代理人　　何盈蓁律師被　　　告　臺北市政府勞動局代　表　人　賴香伶訴訟代理人　朱廷彩張景閎上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年5月22日府訴三字第1072090398號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告明知不得非法容留外國人從事工作，且並無不能注意之情事，竟仍未盡注意義務，於民國106年10月18 日，在其位於臺北市北投區公館路228巷及334巷交岔口之「宏盛得意山莊工地」工地（下稱系爭工地）內之「北投區三合段74-0、75-0地號集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），容留其下包即朋成企業股份有限公司（下稱朋成公司）之下包李國良即宏康工程行（李國良獨資，下稱李國良）之協力下包鍾怡錚所僱用工作許可失效之越南籍外國人BUI VAN DOANH（下稱B君），從事鋁包板模材料場地清理工作。於同日下午4時許，為內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）會同被告所屬勞動力重建運用處，見B君自系爭工地內走出而查獲，被告並依行政程序法請原告陳述意見後，認原告有就其經營場所之管理權限，惟未管制人員進出與工作，致有非法容留未經許可之外國人在其管領之場所內工作之不法情事，且係第1次違反就業服務法第44 條規定，以107年1月31日北市勞職字第10642120002號裁處書處原告法定罰鍰最低額即新臺幣（下同）15萬元（下稱原處分），原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、本件原告主張：㈠、原告之現場工程人員於當日施工前已實施在場人員清查，確與簽到表之人員相符，並無B君在場，難認原告有非法容留外籍人士之情事。原告將門禁管制工作交由頂技人力派遣企業社（下稱頂技企業社）承攬，確實管制人員進出，並以契約明確禁止外國人非法工作，且已善盡工程管理監督之責。B君之供述與實際僱用人鍾怡錚之供述內容大相逕庭，難認B君所述為真。B君是否確實在系爭工地內工作與起迄時間如何，均屬可疑。本件實為原告的承攬人朋成公司之下包宏康工程行再違法轉包給鍾怡錚而非法僱用B君。原告既然已將相關工程發包予其他人承攬，依最高行政法院87年度判字第2293號判決、最高法院91年度台上字第2129號判決意旨，相較現場實際作業之承攬人，原告所負擔之注意義務應屬較抽象而具統合及協調性之工作，注意義務有無違反仍應參酌專業分工法理並考慮特定時空之實際情況。㈡、原告除事前以契約禁止承攬商非法雇用外國人，另有門禁管制及工地監督制度，已如上述，B君既未於出入管制表上簽名，顯非循正常管道從崗哨進入系爭工地，更可能於工作時刻意躲避查核，被告並未審酌工地範圍、原告有積極防止外國人工作及B君刻意躲藏等事實，以原告未能於短短幾個小時內查知B君於系爭工地非法工作之事實，即認定原告違反注意義務而有過失，並據以裁罰，顯然倒果為因，原處分及訴願決定自有未洽，應予撤銷等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告則以：㈠、原告負責「宏盛得意山莊工地」新建工程，將系爭工地之鋁包板工程交由朋成公司承攬，朋成公司再交付李國良承作，李國良再將板模材料場地清理之工作交由鍾怡錚承攬，鍾怡錚並安排B君至系爭工地進行板模材料場地清理工作。㈡、依就業服務法第44條規定意旨，非法容留外國人從事工作之行為人，須享有就該場所容許與否之場所管理權限，並因此場所管理權之行使，致有未依就業服務法第44條規定，容許外國人未經許可在其管領之場所內工作之不法性，而應受罰。就工地管理而言，依職業安全衛生法第27條規定略以「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：…二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。…」，另依營造安全衛生設施標準第11條規定，雇主應置管制人員管制出入人員。是以，原告既負責該處工地新建工程管理，本應就管制人員（含承攬人、再承攬人等所屬勞工）進出，故原告亦應依就業服務法第44條規定，在所管理之工地確實管制人員，於外國人未依相關規定辦理工作許可前，禁止其於該場所工作，此為法令課予之注意義務。㈢、事業單位如將部分業務委外給其他事業單位，倘事業單位事實上得對業務承攬單位所指派之外國人身分進行查證，惟事業單位卻未善盡查證義務，致發生非法容留業務承攬單位所聘僱之未經許可或許可失效之外國人從事工作之情事，應有就業服務法第44條規定之適用，亦有勞動部106 年8月17日勞動發管字第1060515824號函釋意旨可資參照。㈣、依訪查與調查筆錄觀之，原告所屬再承攬人鍾怡錚僱用B 君於106年10月18日8時前往原告經營管理之工地工作，於該日16時許經重建處查察，鍾怡錚違反就業服務法第57條第1款規定部分，被告已另案裁處。而B君於原告經營之場所提供勞務時間達1日之事實，確未見原告有禁止或預防許可失效之B君工作之行為。㈤、一般而言，工地因出入人員眾多，屢見外國人於工地非法工作，原告從事工地營建事業，當知外國人非法工作情事猖獗，惟綜觀全案，未見原告有任何積極防止外國人非法工作（如：未見原告查核承攬人之進場施作人員、未見原告查核當日人員進出管制狀況等），實難謂無過失，與原告是否交付他人承攬無涉。是以，本案原告未善用場所管理權限，其應防止、能防止而不防止者，致工作場所有許可失效之外國人於該處所工作，而原告僅主張已交付他人承攬，並於承攬合約告知相關規定，冀以免責，依行政罰法第10條規定，該情事與積極行為發生事實者同，原告免責主張實不可採。㈥、原告雖主張已將工地工程以及人員進出管制交付相關承包商承攬，並於承攬合約載明禁止外國人非法工作行為，惟原告對再承攬人僱用外國人於訴願人所管理之工地非法工作達1日之情事表示全然未知，其主張顯與一般常理相悖，尚難採信。依行政罰法第7條第1項規定，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，原告率爾消極容留外國人於所經營之場所非法工作，縱無故意，其未確實管制人員進出，難謂無過失，與其主張相關工作是否交付承攬無涉，其仍有違反行政法上義務之過失，被告依相關規定裁處，於法並無違誤。㈦、違反就業服務法第44條者應依同法第63條第1項規定，處罰鍰15萬元至75萬元，被告考量原告第1次違反就業服務法第44條規定，僅1名外國人非法工作，違反情節與所生影響尚屬輕微，經依同法第63條第1項規定，就其行為裁處法定罰鍰最低額，即15萬元整，並無過當及違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本院之判斷：㈠、相關法令：１、就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、同法第63條規定，「（第1項）違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。（第2項）法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。」。２、就業服務法第6條第1項規定，「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」。同法第75條規定，「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之。」。臺北市政府則以104年10月22日府勞秘字第10437403601號公告，將該府關於「就業服務法第63條至第70條、第75條之裁處」處分的主管業務的權限委任被告辦理。３、前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0000000000號令釋：「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第四十四條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言…」。勞動部106年8月17日勞動發管字第1060515824號函釋：「主旨：…事業單位如將部分業務委外給其他事業單位，其他事業單位因非法聘僱外國人致違反就業服務法（下稱就服法）第57條第1款之規定，則原事業單位是否亦構成就服法第44條一案，詳如說明…說明：…四…倘事業單位之業務承攬或勞務派遣單位係指派外國人從事承攬契約或勞務派遣契約約定之工作，且事業單位事實上得對業務承攬或勞務派遣單位所指派之外國人身分進行查證，以確認渠等是否可合法在臺從事上開契約約定之工作，惟事業單位卻未善盡查證義務，致發生非法容留業務承攬或勞務派遣單位所聘僱之未經許可或許可失效外國人從事工作之情事，…即應有本法第44條規定之適用。」。而上開令釋，係勞動部基於就業服務法之主管機關，依職權針對就業服務法非法容留及聘僱間之區別，所作之上開細節性解釋，並無違反法律保留原則，自得予以適用。４、臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第34項第1⑴之規定，違反第44條及第63條規定而非法容留外國人從事工作者，依違規次數處罰如下，第1 次：15萬元至30萬元。５、行政罰法第7條第1項規定：違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。但行政罰法本身並未對於故意或過失予以定義，立法理由則為：「一、現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項明定不予處罰。…四、參考刑法第十二條…。」。而刑法與行政罰法都是處罰人民的違法行為，主要是在行為違法性或可非難性的高低方面有所差異，因此，關於行政罰方面的故意過失的認定，並非不能以刑法規定作為參考。再參照刑法第13條及第14條規定及其適用於行政罰法，所謂故意分為直接故意與間接故意，直接故意是指行為人對於違反秩序行為之構成要件事實，明知並有意使其發生，間接故意是指預見其發生，而其發生不違背本意﹔所謂過失包括有認識的過失及無認識的過失，無認識的過失是指行為人對於違反秩序行為之構成要件之發生，雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，有認識的過失是指行為人雖預見其能發生而確信其不發生。６、另依行政罰法第7條第2項規定，法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。因此，法人應就其違反就業服務法第44條規定之行為而受處罰，且其實際行為之受僱人員之故意或過失即推定為法人之故意或過失。㈡、查，原告有如事實概要欄所示違章事實，有原處分、臺北市勞動力重建運用處106年12月21日北市勞運檢字第10631529100號函、臺北市勞動力重建運用處辦理外勞查察案件結果一覽表、外籍勞工業務訪查表、外籍勞工業務訪查記錄事項、工地照片、臺北市勞動力重建運用處106年10月 18日B君談話紀錄、內政部移民署臺北市專勤隊106年10月20日黃慶德調查筆錄、久舜營造股份有限公司（下稱久舜公司）委託書、久舜公司登記資料、內政部移民署臺北市專勤隊106年10月24日李國良調查筆錄、指認照片、宏康工程行登記資料、內政部移民署臺北市專勤隊106年10月 24日鍾怡錚調查筆錄、指認照片、久舜公司陳述意見資料、送達證書、全國外籍勞工動態查詢系統、陳述意見書、造均公司、朋成公司危害告知單暨出入管制表、工程合約、鍾怡錚陳述意見書、被告簽呈、鍾怡錚之裁處書、原處分、B君之裁處書、送達證書、訴願決定書在卷可參（見本院卷第159至250頁），互核相符，原告違反就業服務法之事實堪以認定。㈢、原告雖主張其已盡注意之能事，無故意或過失而不應受罰，且不應成為受罰主體，B君是刻意躲藏，原處分未注意專業分工，其認定事實適用法律有誤等語，惟查：１、黃慶德是負責系爭工程的原告的工地主任，代表原告的負責人朱武宏到臺北市專勤隊說明案情，對該工地的工程承攬及施作情形比較了解，黃慶德於B君遭查獲時在場陪同臺北市專勤隊及被告所屬勞動力重建運用處查察，正好B君自工地地下室走出，經比對指紋發現是失聯移工。我不知道是誰帶B君進來的，工地有3個入口，但是只有1位保全人員，有可能他未通過我們保全，從其他入口進入，這是我們的疏忽，之後會加強保全人力及入口管制，以免有非法身分人士再進入。基本上我們也是受害者，但會加強門禁管制的改善並向所有委外公司員工作宣導，勿再放行或聘僱不明身分之外籍人士等情，業經黃慶德陳述甚明（見本院卷第170至176頁）。可證工地主任黃慶德是原告負責系爭工程的實際行為之職員、受僱人或從業人員，其過失推定為原告之過失，黃慶德已自承是其疏忽，之後會加強管制及宣導，自應推定認為原告有過失。２、且查獲當日是有數名身分不詳外籍男子由工地內往外出去，但僅逮捕B君1人帶回，亦有臺北市勞動力重建運用處外籍勞工業務訪查表可參（見本院卷第165至166頁），其餘未經逮捕而逃逸之外籍男子雖未能驗證是否為不得容留工作之外國人，但其等既然逃逸不接受主管機關依法進行之查驗，足見其等應係未依規定在出入管制表登記之人，有所顧忌而可能屬於非法工作者，否則實無逃逸之必要，而由上述一次可見包括B君在內數名身分不詳外籍男子自工地逃出之事實，亦可見原告對於工地人員進出之管理確實有疏失，並未確實依規定簽到、查核與記錄，未確實管制人員進出，未善盡其應盡之注意義務。原告所謂是B君自行刻意躲藏進入工地等語，亦與事實不符而屬卸責之詞。３、而由鍾怡錚及李國良之陳述亦可知B君是鍾怡錚通知到系爭工地負責鋁包板模作業場地清理工作，鍾怡錚見B 君為外國人，竟未查驗其是否有有效的工作許可，僅依健保卡即認為B君可以工作，也未要求B君應簽到並接受勤前教育個人危害告知等勞動安全注意事項（見本院卷第182至185頁），顯見原告雖稱其有要求下包商應注意不得聘僱非法外勞，但原告於實際上並無確實做到督促下包商的注意義務，足認原告有所疏失。４、且由B君於106年10月18日接受調查時曾稱「那帽子不是我的，是我到工地裡隨手拿的」、「我是要幫忙朋友才來工地的、沒人面試，朋友是KIEN，我只有用LINE跟他聯絡，今天是第一天來到工地。」、「我今天是差不多8點到工地裡，我在屋頂上面做板模，工作是KIEN叫我去做的」、「沒有打卡，也沒有簽到」、「只是來幫忙，沒有薪水」等語，有談話紀錄附卷可參（見本院卷第168至169頁）。並參照鍾怡錚所稱「B勞是我的朋友，當天原本是我要到宏盛得意山莊工地進行工地的鋁包板材料清理及整理，因為我有事不克前往，故以新臺幣 2000元為代價請B勞代替我去「宏盛得意山莊工地工作1天。」、「我在其他工地打工時與他認識，當時有與他互留聯絡方式，他告訴我他在工廠工作，休假時可以外出打工，如果有工作機會可以聯絡他。」、「是我安排B勞至宏盛得意山莊工地進行鋁包板材料的清理工作」、「我就叫他阿義。我們以中文溝通。」、「我有看他的健保卡，我以為這樣就是合法的」、「我是告訴他當天8時至時在工地清理包板留下來的材料，做多少算多少，中午可以休息1個小時。沒有所謂的休假，只有來做1天。就是新臺幣2,000元1天。原本是預計當天他下班我過去找他當面點交工資，但因他被抓走了，就還沒給薪水」、「工地帽及其他所需工具由自己自備」、「我當天只有告訴他地點，然後如果進去時有人問，就說是來清包板的就可以了，平常如果是我自己過去，通常會簽簽到本，但我不知道他有沒有簽」等語，亦有106 年10月24日調查筆錄可參（見本院卷第182至185頁），互核可證B君確實有在系爭工地工作但未領到錢、鍾怡錚未要求B君打卡簽到之事實。至於兩人所述有部分出入之處，包括所從事工作內容為板模或是鋁包板材料清理、兩人聯絡方式、KIEN是何人等部分，則與原告過失容留B君再系爭工地工作而被查獲之違規事實並無影響。５、而證人陳德正即頂技企業社的機動組長亦到庭證稱其於B君遭查獲當日並未執勤，（被告訴訟代理人問：未執勤時，公司是否有規定執勤人員除了進出口管制外的簽名，有無巡查工地的狀況？）「一般比較少，因為工地很大。」、（法官問：對於黃慶德106年10月20日在臺北市專勤隊調查筆錄所稱「我不知道是誰帶他進來的，我們工地有3個入口，但是只有1位保全人員，有可能他未通過我們保全，由其他入口進入，這是我們的疏忽，之後會加強保全人力及入口管制，以免有非法身分人士再進入。」等語，有何意見？（提示本院卷第170至173頁））「看現場平常是一進來我們給他簽名，我們在現場只有一個人，剛說兩個人是指早上、晚上各1個人，我主要是機動代班，我會認識工地的人，主要是幾個在進出的，黃慶德的部分，我可能要看到人才有辦法判斷是否認識。」、（法官問：（提示黃慶德身份證與證人）是否認識？）「有點印象，我們公司派在原告工地的人員是變動的，做這種工作流動性都非常大，剛才說的謝先生也有變動過，還有其他的幾位也都有派駐在原告的工地，我是比較固定的代班人員，對原告工務所人員就我印象前後有十個以上，因為規模很大，工務所不只兩三人，有時候會變動。」等語，有言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷第295至299頁），可證頂技企業社負責系爭工地的值班人員早、晚時段各僅1人，且工地很大，較少巡視工地，值班人員流動性非常大，陳德正身為機動組長，甚至連原告的工地主任黃慶德的姓名也不知道，經本院提示照片後也自承只是有點印象，顯見因人力配置不足及流動性大而實際上無法做到確實管制人員身分查核與確認的義務。至於證人黃正松雖亦證稱朋成公司有管制門禁與宣導，但對於B君之調查筆錄內容所述在系爭工地工作之事實，則僅稱不是那麼清楚，對於黃慶德、鍾怡錚之調查筆錄則無意見等語，有言詞辯論筆錄附卷可參（見本院卷第300至303頁），實亦足認朋成公司對於門禁管制並無實際落實而致容留B君得以在內工作。６、且就業服務法第44條規定所稱非法容留外國人從事工作，僅須容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作之事實為已足，並不以行為人有聘僱外國人從事工作為必要。原告固稱B君為李國良、鍾怡錚所僱用，原告不知情云云。然本案查獲地點為原告所承建之工程工地，據原告工地主任黃慶德於105年3月16日接受調查時，陳稱「工人要來工地工作前，需先參加本公司舉辦的職前教育訓練，參加時須核對身分證件及事先於勞檢局參加課程的6小時安全衛生教育訓練資格證，經本公司職訓後方能進入工地施作」等語，此有調查筆錄附卷可參（見本院卷第172頁），足見原告對於下包商所聘僱於該工程工地之工作人員，負有管理及指揮監督權限，而B君既於原告監管範圍內為其承建之工程從事工作，且已自106年10月18日上午8時即工作至下午4時始被查獲，且並未打卡，業如前述，故原告應無落實簽到管理機制，而有容任其停留於該工地內從事工作之情事，即已違反就業服務法第44條規定。７、又所謂容留，係指自然人或法人與外國人間雖無聘雇關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。而就業服務法第44條明文禁止非法容留外國人從事工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會勞動條件、國民經濟發展及社會安定。原告經營營造事業，當深知此規定；且依原告及朋成公司所簽訂之工程合約第10條第2項規定：「乙方...不得容留或聘雇非法之外籍人士，...一且法律責任應由乙方自行承擔、處理，概與甲方無涉。」（見本院卷第41頁），可見原告亦知不得非法容留非法外國人從事工作，理當落實管理防範措施以免違法，惟其對於所有工地內員工之合法工作資格，未善盡管制及查驗注意義務，致發生前述違法情事，雖非故意，但仍有按其情節應注意並能注意而不注意之過失責任。又原告上開行政法上義務，尚不得以其與朋成公司簽訂之工程合約予朋成公司為由而脫免。因此，被告以原告非法容留外國人B君從事工作，違反就業服務法第44條規定，依同法第63條及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第34項第1⑴之規定，第1次違規，處罰最低額15萬元，依前揭規定及說明，並無違誤。所以，原告上開主張均不足採信。五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國 108 年 1 月 8 日行政訴訟庭法官郭銘禮一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 108 年 1 月 10 日書記官楊勝欽

臺灣臺北地方法院107年度簡字第137號

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