107年度簡字第212號｜行政：就業服務法｜裁判日期：107 年 12 月 18 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　107年度簡字第212號107年12月11日辯論終結原　　　告　世代文化創業有限公司代　表　人　周奕成（董事）訴訟代理人　陳業鑫律師游鎮瑋律師複代理人　　林宛葶律師被　　　告　臺北市政府勞動局代　表　人　賴香伶（局長）訴訟代理人　洪三凱朱廷彩吳詩慧上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國 107年7月6日府訴三字第1072090806號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：民眾檢舉原告公司容留未經許可之日本籍外國人KOYAMA IKUMI（護照號碼：MM0000000，簡稱K君）於民國106年10月20日在臺北市○○區○○○路000巷00號「Le Zinc 洛酒館」從事表演工作，經被告所屬臺北市勞動力重建運用處（簡稱重建處）分別於106年11月7日及12月19日訪談原告之受託人陳媛媛及K君並製作談話紀錄後，以106年12月21日北市勞運檢字第10631497000號函移由被告處理。被告復以107年1月10日北市勞職字第10642034900號函通知原告陳述意見，經原告於107年1月23日提出陳述意見書後，被告仍審認原告違反就業服務法第44條規定，乃依同法第63條第1 項及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點規定，以107年1月31日北市勞職字第10642034900號裁處書處原告新臺幣（下同）15萬元罰鍰（即本件原處分）。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分：（一）K君在洛酒館從事藝術表演，並非就業服務法第43條所稱之「工作」，訴願決定及原處分適用法令即有違誤，應予撤銷：按本院106年度簡字第291號行政訴訟判決意旨揭示「就業服務法之『工作』限於『以獲得報酬為對價…再按，除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；就業服務法之雇主，係指聘、僱用員工從事工作者，就業服務法第43條、第2條第3款規定甚明。由此可見，本法所規範外國人在國內工作之規定，係指外國人經雇主聘僱在國內工作，…則關於就業服務法第44條工作之定義，即應參酌前開限制聘僱外國人工作之立法目的，依規範僱傭契約之『民法』及規範勞動條件之『勞動基準法』為解釋。…是就業服務法第44條之『工作』，應指提供勞務者與雇主間依一定法律關係具指揮、監督關係，且勞務提供者係以『獲得報酬為對價』，不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。至提供場所之人（雇主或非雇主）與外國人間是否因提供場所而有對價關係，則在所不問。被告抗辯該條僅須有工作之事實，不問工作有無對價，自屬無據」。雖上開判決係針對就業服務法第44條之「工作」而為解釋，然基於體系關聯性，就業服務法第43條之「工作」文義概念上，亦應比照為同一解釋。查原告經營之洛酒館，除提供餐飲服務以外，主要係推廣國內外之藝術表演交流，提供舞台場地，讓表演者分享他們對音樂的熱情與理念。K君提供之音樂藝術表演，本質上有一定之獨創性，其係因K君在臺灣之友人，為經營者舊識，知悉洛酒館有交流藝術表演之機會，為能分享音樂創作理念，K君遂受友人之邀來洛酒館表演，亦僅此一次，亦無取得任何報酬，且原告提供場所，亦非與K君間有任何指揮監督關係，依上開判決意旨，要非構成就業服務法第43條、第63條第1項之裁罰構成要件。訴願決定及原處分應有違誤。（二）K君在洛酒館從事藝術表演，並未妨礙本國人之就業機會不應適用就業服務法第43條、第63條第1項規定裁罰之：按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，為就業服務法第42條定有明文。其立法理由在於「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進」。是以，對上開立法理由，依臺灣桃園地方法院103年度簡字第86號行政訴訟判決，其闡述：「就業服務法之所以規定就外國人在台工作部分，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留之，全係為保障本國人之就業機會，另兼有管理外籍勞工、維持社會治安之目的。故該法所謂禁止外國人非法『工作』部分之『工作』，即應符合上開立法目的，而非只要有外國人從事勞務提供之外觀，即一律認屬係就業服務法所欲限制管理範圍內」。據此，K君提供之音樂藝術表演，本質上有一定之獨創性，其係因K君在臺灣之友人，為經營者舊識，知悉洛酒館有交流藝術表演之機會，為能分享音樂創作理念，K君遂受友人之邀來洛酒館表演，亦僅此一次，故不會產生任何排擠本國人就業機會之效果。此次表演活動，重點仍在於與國內音樂工作者與顧客得以有交流靈感之機會，如堅持適用就業服務法第43條、第63條第1項規定，已無能促進就業服務法第42條之立法目的達成。揆諸上開臺灣桃園地方法院103年度簡字第86號行政訴訟判決意旨，本件不應裁罰為宜。再依行政程序法第7條第1款規定，行政行為採取之方法應有助於目的之達成。對於K君之音樂藝術表演活動，如堅持適用就業服務法第43條、第63條第1項規定，顯不能達成就業服務法第42條規定之「保障本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」目的，故原處分亦違反行政程序法第7條第1款規定之比例原則須予撤銷。三、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：（一）按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」、「任何人不得非法容留外國人從事工作」及「違反第44條…規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰」，就業服務法（簡稱本法）第42條、第44條及第63條第1項定有明文。為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展與社會安定。是為本法第42條所明定。另本法所規範之對象，並未限制大型企業或工廠經營者始有適用，舉凡一般家庭類、學校、依法立案之短期補習班、海洋漁撈工作業者，均應受規範。揆諸前揭本法第42條、第44條之意旨可知，外國人來臺工作係採申請許可制，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，此乃立法所明定禁止之行為。（二）卷查本案原告方面之談話紀錄如下：原告委託法務人員陳媛媛106年11月7日之談話紀錄略以「（問：本處接獲檢舉，106年10月20日於本市○○區○○○路000巷00號「Le Zinc洛酒館」有外國籍樂手於現場從事售票演出，請問當天貴店舉辦何活動？）、(答：我們自106年1月起開始舉辦「洛歌廳」的音樂表演活動，……106年10月20日也是「洛歌廳」的音樂表演活動)、(問：請問該活動如何售票？票價為何？如何收費？由何人收費？)(答：……當天入場費用為新臺幣390元……)、(問：請問K君與貴店之關係為何？)(答：我們邀請K君來至我們店內表演，主要是以公益性質的贊助表演，K君沒有另外收取表演費)、(問：請問表演者之薪資如何計算？由何人於何時以何方式給付薪資)(答：K君沒有收費，梁恩傑有收取表演費，1場(約2至2.5小時)為新臺幣3千元。於表演結束後，由在場的店員以現金支付，並簽收「勞務報酬領據」)」。（三）據以上談話紀錄可得知，106年10月20日之表演係屬於有收費音樂表演活動，雖K君未收取任何費用，惟原告邀請K君於現場表演（詳如乙證5）已構成停留於原告營業場所為原告工作之事實，是以原告主張「K君受友人之邀來洛酒館表演，亦僅此一次，無取得任何報酬，且原告提供場所，亦非與K君間有任何指揮監督關係」云云，實屬誤解法令，故原告容留未經申請許可之K君從事工作之事實明確，被告依法處分並無違誤。（四）按就服法第43條規定，除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；本條立法目的在保障國民工作權及就業機會與勞動條件，並促進國民經濟發展及社會安定，此參同法第42條之條文自明。而就業服務法上開規定，能達成促進國民經濟發展及社會安定之功能，無非藉由對外國人設定進入我國勞務市場之門檻，使我國勞務市場非對外國人開放競爭，以令本國國民享有較多受僱就業之機會，與較佳之勞動條件磋商談判地位，進而獲得更有利之勞動條件。由此可知，因外國人已實際從事勞務市場上本具對價性之經濟活動，已足影響本國人受僱就業與勞動條件提升之機會。（五）次按就服法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作」，復依行政院勞工委員會(現為勞動部)91年9月 11日勞職外字第0910205655號函釋略以：「『任何人不得非法容留外國人從事工作』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。…」及行政院勞工委員會（現為勞動部）95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋略以：「按本法第43條明定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之「工作」，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作」；承上，雖如原告之主張，惟其容留L君於原告營業場所為原告從事工作之事實明確，已違反就服法第44條規定，依同法第63條規定應處15萬元以上75萬元以下罰鍰已就原告有利事證併同考量，並無違誤。四、本院之判斷：（一）按就業服務法第6條第1項規定：「本法所稱主管機關：…在直轄市為直轄市政府…」，第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作」，第63條第1項規定：「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」，第75條規定：「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之」。前行政院勞工委員會（103年2月17日改制為勞動部）91年9月11日勞職外字第0910205655號令釋：「查『就業服務法』第四十四條規定「任何人不得非法容留外國人從事工作」係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言…」。參照前開就業服務法第43條之立法意旨：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定」，前行政院勞工委員會95年02月03日勞職外字第0950502128號函釋：「依據就業服務法第43、46、48條，工作並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作」、「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作』，亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作…」。臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點規定：「違反就業服務法（以下簡稱就服法）事件統一裁罰基準如下表：（節錄） ┌───────────┬───────────────────────┐ │項次 │34 │ ├───────────┼───────────────────────┤ │違反事件 │非法容留外國人從事工作者。 │ ├───────────┼───────────────────────┤ │法條依據（就服法） │第44條及第63條 │ ├───────────┼───────────────────────┤ │法定罰鍰額度（新臺幣：│處15萬元以上75萬元以下罰鍰。 │ │元）或其他處罰 │ │ ├───────────┼───────────────────────┤ │統一裁罰基準（新臺幣：│1.違反者，依違規次數處罰如下： │ │元） │ (1)第1次：15萬元至30萬元。 │ │ │…… │ └───────────┴───────────────────────┘ 臺北市政府104年10月22日府勞秘字第10437403601號公告：「主旨：公告『工會法等20項法規』所定本府主管業務部分權限，自中華民國104年11月15日起委任本府勞動局辦理。…公告事項：一、公告將『工會法等20項法規』所定本府主管業務部分權限委任本府勞動局辦理。二、委任事項如附表」。附表（節錄） ┌────────┬───────────────────┐ │項次 │9 │ ├────────┼───────────────────┤ │法規名稱 │就業服務法 │ ├────────┼───────────────────┤ │委任事項 │第63條至第75條、第75條「裁處」 │ └────────┴───────────────────┘ （二）上開前行政院勞工委員會基於主管機關資格就有關容留及聘僱間法律上之區別、以及就業服務法外國人從事「工作」之法定定義所為之釋示內容，並未逾越就業服務法第43、44條立法本旨，且未違反法律保留原則，本院自予尊重。再外國人有無在中華民國境內「工作」，亦應依有無聘僱關係、指揮監督關係、對價報酬等客觀具體事實認定之。（三）兩造對下開事實並不爭執，並有兩造提出之證據附原處分卷及本院卷可查，自足認為真實：日本籍外國人K君於106年10月20日在原告所經營之臺北市○○區○○○路000巷 00號「Le Zinc洛酒館」從事表演工作，被告審認原告違反就業服務法第44條規定，乃依同法第63條第1項及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點規定，以107年1月31日北市勞職字第10642034900號裁處書處原告15萬元罰鍰。有原告法務人員陳媛媛之重建處談話紀錄（原處分卷第2-4頁）、K君之重建處談話紀錄（原處分卷第6-8頁）、K君日本護照（原處分卷第12頁）、K君與「梁恩傑」於臉書現場表演畫面黑白截圖（原處分卷第 13-14頁）、裁處書（原處分卷第1頁）附卷可憑。（四）查本件日本籍外國人K君於106年10月20日在臺北市○○區○○○路000巷00號原告所經營之「Le Zinc洛酒館」營利地點從事表演工作，而提供勞務性工作，雖未向原告支領任何報酬，參照前開說明，仍屬就業服務法第43、44條所稱之工作範疇。另查K君前開行為，經臺北市政府審查認定違反就業服務法第43條規定，原告經營之「Le Zinc洛酒館」營利地點客觀上容留K君從事表演工作，被告原處分依就業服務法第63條第1項規定裁處原告最低罰鍰15萬元，經核並未違法。（五）原告雖主張未收受報酬，非屬就業服務法上之工作云云；然參照前開就業服務法第43條之立法意旨可知，有提供勞務或工作即令無償，亦屬就業服務法上之工作，因此原告此部分主張並無理由。再者，依據原告法務人員陳媛媛之重建處談話紀錄中明載「（問：請問該活動如何售票？票價為何？如何收費？由何人收費？）……當天入場費用為新臺幣390元……」、「當天（表演）團體為2人，1名為日本籍歌手KOYAMA IKUMI，1名本國籍吉他手梁恩傑」、「（問：請問K君與貴店之關係為何？）我們邀請K君來至我們店內表演，主要是以公益性質的贊助表演，K君沒有另外收取表演費」、「（問：請問表演者之薪資如何計算？由何人於何時以何方式給付薪資）K君沒有收費，梁君有收取表演費，1場（約2至2.5小時）為新臺幣3千元。於表演結束後，由在場的店員以現金支付，並簽收『勞務報酬領據』」、「我們起初僅邀請K君，但K君是歌手，他表示需要找1名樂手替他伴奏，所以找了梁君一同參與表演，K君有事先告訴我們梁君出席表演須收取表演費，我們須支付梁君單場演出費」等語（原處分卷第2-3頁），並參考本院職權網路調取附卷（本院卷第132-151頁）之「 Le Zinc洛酒館」餐飲照片與現場資料，足證原告所經營之「Le Zinc洛酒館」確為特色餐廳、酒吧之營利場所，亦確屬透過K君與本國籍吉他手梁恩傑共同表演達到招攬售票付費之目的，顯然K君此等表演係具有營利性質的音樂活動，與單純從事藝術表演內容表達藝術價值之情況明顯不同，因此原告主張K君參與演出，並非就業服務法第 43條所稱工作云云，並無理由。（六）次按就業服務法第43條規定，除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；本條立法目的在保障國民工作權及就業機會與勞動條件，並促進國民經濟發展及社會安定，此參同法第42條之條文自明，因此並不以外籍人士領有薪資或費用為要件，其著重於是否有非法提供勞務或工作事實之勞動行為，易言之，一有實際勞務提供之行為，即便是無償，仍應視為有工作事實。。而就業服務法上開規定，能達成促進國民經濟發展及社會安定之功能，無非藉由對外國人設定進入我國勞務市場之門檻，使我國勞務市場非對外國人開放競爭，以令本國國民享有較多受僱就業之機會，與較佳之勞動條件磋商談判地位，進而獲得更有利之勞動條件。由此可知，就業服務法禁止外國人於未經許可前在我國境內所從事之「工作」，當指該勞務活動具一定之經濟性價值，亦即依勞務市場之一般客觀情狀，雇主原應給付報酬方得尋得適當相對人願受僱從事之勞務；簡言之，即在勞務市場上具報酬對價性之勞務經濟活動。本件原告所經營之「Le Zinc洛酒館」為營利地點，確屬透過K君與本國籍吉他手梁恩傑共同表演達到招攬售票付費之目的，本國籍吉他手梁恩傑更受有勞務對價，K君此等表演顯係具有營利性質的音樂活動，實可認因外國人K君從事勞務市場上本具對價性之勞務經濟活動，已足影響本國人在此等類似表演活動受僱就業與勞動條件提升之機會。故而原告既有非法容留未取得許可之K君從事工作之事實，自應認原告違反就業服務法第44條規定，迨無疑義。原告稱K君受友人之邀來洛酒館表演，不會產生任何排擠本國人就業機會之效果云云，不足採據。五、綜上，日本籍外國人K君未經申請許可，在臺北市○○區○ ○○路000巷00號原告所經營之「Le Zinc洛酒館」營利地點從事表演工作之事證明確，應認原告有非法容留未取得許可之K君從事工作之事實，因此被告依就業服務法第63條第1項為原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌亦不影響前開判斷，爰不一一敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 18 日行政訴訟庭法官范智達一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中華民國 107 年 12 月 18 日書記官蔡凱如

臺灣臺北地方法院107年度簡字第212號

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