108年度簡更一字第22號｜行政：勞工退休金條例｜裁判日期：109 年 09 月 15 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 108年度簡更一字第22號原告新安東京海上產物保險股份有限公司代表人陳忠鏗（董事長）訴訟代理人陳業鑫律師林宛葶律師被告勞動部勞工保險局代表人鄧明斌（局長）訴訟代理人陳金泉律師葛百鈴律師黃胤欣律師上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國106年6月5日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院以106年度簡字第185號判決原告之訴駁回，由原告提起上訴，復經臺北高等行政法院以107年度簡上字第208號判決將本院106年度簡字第185號判決廢棄發回本院，本院判決如下：主文原告之訴駁回。第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：本件被告代表人由石發基變更為甲○○，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。次按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第42條第1項前段定有明文。如依訴訟之法律關係，原告與其所請求撤銷或變更之行政處分之相對人（第三人）利害關係相反，該第三人因該行政處分而取得之權利或法律上利益，成為裁判對象，該行政處分經判決撤銷或變更者，對該第三人亦有效力（行政訴訟法第215條），其權利或法律上利益因撤銷或變更判決而消滅或變更。為保障該第三人之訴訟防禦權，以踐行正當法律程序（憲法第16條），行政法院應依職權命該第三人獨立參加訴訟。於此情形，行政法院之裁量權限已限縮為零」，雖經最高行政法院103年11月份第1次庭長法官聯席會議作成決議。惟揆諸下引勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項，及同條例第31條第1項「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」等規定，可知勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項「勞工年滿60歲，工作年資滿15年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿15年者，應請領一次退休金」所定請領退休金資格之前，不得領取；是勞工此一財產上權利，係因上述法律規定所賦與，非因行政機關作成行政處分而取得。至本件被告因認為雇主之原告未覈實申報前所屬勞工陳ＯＯ94年7月份至101年3月份之勞工退休金月提繳工資，依勞工退休金條例第3條、第14條第1項及第15條第3項等規定，所為逕行調整及更正之原處分，其性質係就雇主依法應為勞工提繳之退休金數額為何，予以確認，並無使勞工對其退休金專戶內本金及累積收益之財產權，發生得、喪、變更之效力，故與前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議之設題，乃原告訴請撤銷之行政處分，係授與第三人權利或法律上利益，若原告之訴為有理由，該第三人基於行政處分所取得權利，將因而消滅或變更之情形，顯有差異，則本院就原告對原處分所提本件撤銷訴訟，是否命陳ＯＯ獨立參加訴訟，依行政訴訟法第 42條第1項規定，本具有裁量權，並無上開決議所稱裁量權限已限縮為零之情事，本院未命陳ＯＯ獨立參加訴訟，自不構成訴訟程序之瑕疵，合先敘明。二、事實概要：被告以原告前所屬勞工陳ＯＯ於民國94年7月份至1 01年3月份期間工資已有變動，惟原告未覈實申報調整陳ＯＯ之勞工退休金月提繳工資，被告依勞工退休金條例第3、14 、15條及同條例施行細則第15條規定，以105年10月19日保退二字第00000000000號函，核定逕予調整及更正陳ＯＯ94年7 月份至101年3月份之勞工退休金月提繳工資數額，為如該函所附明細表「應申報月提繳工資」欄所載，且短計之勞工退休金，將於原告105年10月份之勞工退休金內補收（即本件原處分）。原告不服，提起訴願遭決定駁回，繼向本院提起行政訴訟（被告於本院審理中，將原處分所附明細表記載96年12月月薪資總額93,493元，更正為91,739元，惟該明細表「應申報月提繳工資」欄並無變更），經本院以106年度簡字第185號行政訴訟判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，復經臺北高等行政法院以107年度簡上字第208號判決將本院106年度簡字第185號判決廢棄發回本院。三、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分：（一）原告於105年8、9月間，分別接獲被告保退二字第00000000000號函及保退二字第00000000000號函，要求原告提供訴外人陳ＯＯ（前為原告之保險業務員）於94年7月至101年 3月在職期間每月薪資明細及相關薪資資料。原告秉持配合之守法態度，均依被告指示進行，故分別以105年8月26日新安東京海上105字第0427號函、105年10月5日新安東京海上105字第0486號函，檢附該等相關薪資資料予被告。被告竟以原處分認定原告給付之競賽獎金、承攬報酬，均屬於勞動基準法、勞工退休金條例所規定之「工資」，逕自調整訴外人陳ＯＯ94年7月份至101年3月份間之「應申報月提繳工資」。經被告以原處分調整後之94年7月份至101年3月份間「應申報月提繳工資」總額為新臺幣（下同）7,796,200元。而原告94年7月份至101年3月份間「原申報提繳工資」總額為4,480,800元，原處分進而要求原告於105年10月時補提繳退休金198,924元。被告所調整之月提繳工資總額與原告原申報之月提繳工資總額，其間差距在於陳ＯＯ所領取之承攬報酬、競賽獎金，遭被告逕認定為勞動基準法第2條第3款之工資，而為勞工退休金條例第3 、14、15條計算月工資總額之基礎。（二）陳ＯＯ於94年7月至101年3月期間，在僱傭關係下之每月工資部分，為經常性給與之固定底薪加上通訊津貼新台幣200元，金額共為47,570元至60,768元不等，此部符合勞動基準法第2條第3款關於工資之規定。被告以原處分調整後之「應申報月提繳工資」與「原申報提繳工資」，其間差距主要來自(1)汽車險自有業務新保件獎勵辦法、(2)2008年5-10月汽車險自有業務獎勵案、(3)新安東京海上產物保險股份有限公司核保/理賠證照取得獎勵辦法、(4)新安東京海上產物保險股份有限公司一般件車險降低信用卡收費獎勵辦法、(5)新安東京海上產物保險股份有限公司自我進修獎勵辦法、(6)新安產物保險股份有限公司/風險管理師獎勵辦法、(7)新制個人傷害險商品佣金計劃、(8)新安東京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法，並說明如下： 1.其中(1)、(2)、(4)、(7)、(8)之報酬，參照釋字740號解釋意旨，均以涉及招攬保險之件數而定。保險業務員成功招攬保險之數量並非原告作為一名雇主所能「供給」者，從而保險業務員之報酬性質實與前揭按件計酬之工資屬性不符。若未招攬到，依各該辦法規定之特定要件之保險契約，則亦無任何報酬給付，故其報酬給付基礎，並非對應於「保險業務員之勞務提供」，而係對應於「一定之成果」，又上開報酬均由訴外人陳ＯＯ自由決定勞務給付方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險，按照其所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，報酬之計算全仰賴陳ＯＯ自行決定是否參與及達成標準後申請，原告對此部分從無一定業績之要求，亦無一定基本獎勵之保障。是以此部分獎勵金及承攬報酬之收入，並非所謂經常性給與。故(1)、(2)、(4)、(7)、(8)之報酬非屬勞動基準法第2條第3款之工資。 2.其中(3)之獎勵，涉及核保／理賠證照，須通過「中華民國產物保險核保學會」或「中華民國人壽保險管理學會」之核保理賠人員資格考試；(5)之獎勵，係以在職期間利用公暇在國內外各大專院校系所，完成學業並取得畢業證書時始發放獎勵；(6)之獎勵，係在職期間取得個人風險管理師或企業風險管理師及格證書者始發放獎勵，則(3)、(5)、(6)之獎勵給付基礎，係視員工取得特定資格或通過特定考試或於在職期間完成進修發給，係對應於一定之成果，並非勞務之提供，不具勞務對價性，非屬對雇主提出一定之勞務給付而取得之報酬，亦非勞動基準法第2條第3款之工資。 3.又前述各項獎勵辦法，所涉及之獎金項目，均有一定之適用期間與特定商品限制。其中(1)(2)(4)報酬，參以臺北高等行政法院105年度訴字第1069號判決、最高行政法院106年度裁字第1179號裁定、最高行政法院106年度判字第746號判決意旨，既然有效範圍有一定期間之限制，適用要件上亦有限定特定之保險商品，更何況此類型獎金雖然都限定在「汽車險」，但車種別隨著不同時間的辦法版本而將有所差異，均不具有「制度性之經常性」，非經常性給與；為短期一次性競賽獎勵，期間為97年5月1日起至97年10月31日止，並非勞工經常可以領得之給付，且其金額亦不固定，與勞工單純提供勞務即可穩定、經常、不論雇主盈虧均可獲取之經常性給與有別，並非勞動基準法第2條第3款之工資，充其量為激勵員工士氣之恩惠性、勉勵性給與。而(3)(5)(6)此獎金之發給條件無須與勞工議定，非勞工提供勞務即得取得，而不具勞務對價性，依上開裁判意旨，也非經性給與。至(7)之報酬，招攬保險取決於許多因素，保險業務員成功招攬保險之數量並非原告作為一名雇主所能給付，從而保險業務員之報酬性質與前揭按件計酬之工資屬性不符。(8)之報酬，依照該辦法第9頁第9條第3項規定：「本辦法得依市場實際狀況及公司行銷策略定期檢討修訂」，足認該項績效暨年終獎金，將視市場狀況機動調整其數額、計算公式等項目，此已足認該項獎金之內涵，不僅是雇主單方制定（而未與勞工簽訂於勞務合約內），且應與保險業務員提供勞務之質量並無關聯，欠缺勞務對價性。（三）有關陳ＯＯ之所得扣繳資料，申報為薪資所得部分，稅法上之所得類別縱然以薪資所得申報，並非必然意味著該項報酬為勞動基準法第2條第3款之工資，此有臺灣新北地方法院103年度簡字第35號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院102年度簡字第351號行政訴訟判決、最高法院106年度台上字第2945號民事判決、臺灣苗栗地方法院104年度重勞訴字第2號民事判決可資參考。何況，司法院釋字第740號解釋作成後，有關勞動契約「工資」之屬性，應具有「未自行負擔業務風險之性質，是否以「薪資所得」之類別申報扣繳，並非所問。再者，由於就原告之保險業務員所獲致之報酬，究竟是以薪資所得或執行業務所得扣繳，原告因受稅務行政機關要求，只能以一種所得類別申報。故若係純粹之承攬人員，其佣金係以「執行業務所得」之類別申報。但若如陳ＯＯ般，除固有之承攬契約關係外，仍有來自僱傭關係之工資給付時，則所得稅扣繳上，尚不能分別以「執行業務所得」或「薪資所得」申報。是以，縱然陳ＯＯ之所得報酬，係以「薪資所得」類別申報扣繳，此亦不能表彰陳ＯＯ基於承攬關係所得佣金報酬即屬於勞動基準法第 2條第3款之工資，蓋因稅務行政上之要求，不能表彰原告與陳ＯＯ間確實係僱傭契約與承攬契約之混合契約。至於勉勵性、恩惠性給與，實務上稅務行政機關亦要求扣繳義務人以「薪資所得」申報，如財政部77年8月18日台財稅字第000000000號即為適例。是以，就陳ＯＯ所領取各項獎金，縱或係以薪資所得申報扣繳，亦不妨該項所得屬於恩惠性給與之認定。（四）依司法院釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意見書之意旨，保險業務員之佣金係保險公司釐訂保險費，向主管機關申報核准時之項目，亦已摒棄保險公司較有能力承擔事前無法預見之財務不利益此項見解，不能以此作為應提繳勞工退休金之理由。保險業務員之佣金，屬保險公司釐訂保險費用時，必須納入精算評估之項目，否則保險公司將不能確保其保費收入於扣除佣金等人事成本後，尚有足夠剩餘保費可供理賠其所承保之危險可能造成之損失，進而影響全體保戶之權益。行政法院判決以保險公司對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力調整之見解，顯與保險行業之事務特性不符，將會導致保險公司不能事先準確精算其保險商品之保險費率，破壞保險商品之理賠準備及保險公司之財務健全。甚者，因保險公司於承擔釐訂佣金率時所無法預見之支出成本時，將影響保險公司不能確保其保費收入於扣除佣金等人事成本後，尚有足夠剩餘保費可供理賠其所承保之危險可能造成之損失，進而影響全體保戶之權益。若於每項保險商品，保險公司即便事前已充分精算、妥適規劃後，仍無法預見額外之支出，將破壞每項保險商品之財務結構健全性。由於保險業務員退休前最後六個月平均一個月工資，容易透過同事間業績移轉、親朋好友之捧場等方式，提高退休金之基數。在此情形下，保險公司顯然無法精算保險業務員退休給付之勞務成本，以因應支付退休金之需要，此將影響保險公司就其保險商品之理賠準備。行政機關及行政法院如僅基於勞工保護之立場，忽視雙方勞務契約之實際約定內容，一概認為應屬勞動契約而應受勞基法之規範，將違反事務法則，於法律之適用時必然產生矛盾。（五）查從原證36可知，招攬此項保險之業務員佣金，係由保險費乘以佣金率而為計算。原告給付佣金之條件，均係為完成一定成果（保戶繳納之保費）所獲取之報酬，且係以該成果（保費）而非「工作時間」作為佣金之計算基礎。復從陳ＯＯ作為原告締結招攬保險勞務契約之當事人，其證詞已足以顯示雙方締結者為僱傭（勞動）契約與承攬契約之混合契約，且原告保險業務員，所從事之招攬保險勞務性質，應分為「公司業務通路-零佣金」與「個人業務通路-依保費決定佣金」二類，如屬後者，不僅得以自由決定給付勞務之方式（原告並未要求固定之招攬時間），且其佣金係按所收取之保費數額乘以佣金率為計算，而自行負擔業務風險，凡此均足認為此部分之「佣金」（原告亦僅有自有業務通路之保單，方有佣金給付），如前所述，應屬承攬報酬。另固陳ＯＯ利用公司業務通路而招攬保險，所得到之業績，亦作為績效獎金之計算基礎，然而依【新安東京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法】可知，績效獎金畢竟係視原告年度淨利狀況與獲利貢獻（業務來源折算率、險種折算率、邊際利潤折算率、淨標準純業績達成率、毛損失率、毛招攬成本率等因素）、以及該業務員個人表現（業績、保費收入），以決定是否核發及其金額多寡，顯見此項報酬並非繫於勞工一己勞務之付出即可必然獲取之對價（報酬），依最高行政法院106年度判字第746號判決、臺北高等行政法院105年度訴字第1069號判決意旨，此項績效獎金並非勞動基準法第2條第3款之工資。又從陳ＯＯ對於「佣金」之給付要件部分證詞可知，佣金顯不具勞動基準法第2條第3款之勞務對價性。至於締結保險契約後之保費收入下所產生之「佣金」，若客戶已自動繳納後續保費，原告必然依此計算佣金數額而給付予保險業務員，此際，保險業務員於後續保費之收取，並無必然提出勞務，而仍獲取佣金，顯見「佣金」並不具有勞務對價性。四、被告則主要以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：（一）在司法院大法官釋字第740號解釋作成後，邇近行政法院判決見解同樣認為保險公司與保險業務員間係屬僱傭關係，且佣金即為工資，此有臺灣士林地方法院106年度簡字第30號行政判決、臺北高等行政法院107年度訴字第98號判決可參。據此，被告既非僅以「保險業務員管理規則」即認定原告與陳ＯＯ間具僱傭關係，而係認為依據原告公司與陳ＯＯ間之「員工服務合約書」約定，陳ＯＯ須依原告公司指示提供勞務，且無法自由決定勞務給付方式，並依據招攬業務情形獲致原告公司給付之勞務對價，因而認定雙方間係屬僱傭關係；且參原證4至原證11之原告公司獎金辦法，均係以保險業務員達到原告公司預定目標為發放條件，且與保險業務員之勞務提供息息相關，係屬工資無疑。又證人陳ＯＯ於107年6月12日到庭證述可知，證人清楚證稱其在擔任非主管職而專注於保險業務招攬並獲致佣金時，需對第三人執行『服務客人包括出險的部分要去蒐集資料送理賠部分跑流程，客人保險到期要收繳保費、招攬客戶以努力達到公司定的業績』等職務，並需依原告規定時間上、下班，早上及下午需依原告要求開會；且如未達到原告所定業績，原告會要求增加證人陳ＯＯ之開會次數、進行教育訓練及管理的方式以協助陳ＯＯ改善業績。不僅如此，依被證一員工服務合約書貳、二規定（雖陳ＯＯ未簽署，然參107年5月16日開庭筆錄，原告自承服務合約書內容對陳員亦有適用），陳ＯＯ亦需執行『協助原告拓展所有產險業務，全力達成收取保險費責任，收取之保險費應立即交付原告、應親自辦理』等之原告對陳員在職務上之要求，足見陳員因執行職務達到原告所訂條件因而獲取之佣金，顯屬工資甚明。另雖證人陳ＯＯ證述：「招攬失敗我會回報公司，沒有成功就不會出單，就不會有佣金。」，惟查，證人陳ＯＯ招攬失敗即代表未符合如原證十之佣金計畫辦法發放條件，未達到指定發放條件當然沒有佣金，自屬當然。然就原告附表2、附表3所列證人陳ＯＯ「佣金項目」金額，均係證人陳ＯＯ「服勞務」且「達到原告公司制定性、常態性制訂之辦法所列發放條件」後而領取之報酬，符合勞務對價性及制度上給付經常性兩大要件，係屬工資至灼。另原告所提原證19之台灣台中地方法院102簡字第48號行政判決，該案判決係勞工申請勞保「職業災害傷病給付」所生爭議，與本案迥然不同，難認於本案有參考適用餘地。此外，參原告附表3第2頁亦自承「G欄佣金，以涉及招攬保險之件數而定」，恰恰符合勞基法第2條第3款規定之勞工因工作而「計件」給付報酬之要件，係屬工資甚明。（二）系爭「其他獎金」項目亦均與證人陳ＯＯ之勞務提供息息相關，且距制度上經常性，屬工資無疑。 1.參酌最高行政法院100年度判字第2226號判決、臺北高等行政法院100年度簡字第396號判決、臺北高等行政法院99年度簡字第617號判決、高雄高等行政法院96年度簡字第269號判決意旨，本件陳ＯＯ受原告僱用從事保險業務招攬工作，雖原告與陳ＯＯ間簽訂僱傭及承攬混合契約，惟細究雙方間勞動契約具體內容，原告有權隨時依業務需要調整陳ＯＯ之工作，陳ＯＯ並須受原告指派提供勞務（參見被證1服務合約書第1、2、3條）。另依承攬事項第2條規定，陳ＯＯ亦須依原告公司指示為客戶解釋保險商品內容及保單條款，說明填寫要保書注意事項，轉送要保文件及保險單，收取保險費等。再參承攬事項第4條規定，陳ＯＯ不得刊登、印製任何與原告有關的廣告、印刷品，及散發印刷品，再再顯示陳ＯＯ係以保險業務員身分，聽從原告指示、且為原告之營業目的從事招攬保險業務，並依承攬事項第3條獲取勞務報酬，足認陳ＯＯ與原告間具人格上、經濟上、組織上從屬性而屬僱傭關係。是原告公司當應依勞工退休金條例第3、14、15條規定，按月為其提繳新制勞工退休金。 2.參以臺北高等行政法院107年度訴字第98號判決、臺灣士林地方法院106年度簡字第30號行政判決，則原證10「服務獎金」係證人陳ＯＯ業績達到原告指定之3萬元而核發1% 作為獎金、原證20第4條之營管津貼，亦係依證人陳ＯＯ提供勞務達到原告訂定門檻而發放相對應之金額，其餘如原證4至9、原證11辦法均相同，原告就特定金額之發放，已明訂規範標準，證人陳ＯＯ藉由勞務提供達成雇主預定目標及條件時，原告即依該辦法規定給付獎金，則此種給付於勞資間具有可預期性及勞務對價特性，係屬工資無疑。又雖原告辯稱原證4獎勵辦法僅95年11月至96年2月4個月、不具經常性等語。惟查，參證人陳ＯＯ在96年3月、96年4月、甚至在97年11月均曾因達到原告指定條件而領取該自有業務獎勵金，足見非原告所稱獎勵辦法僅有給付短短四個月；再者，參原證4及原證5辦法，均係就原告就車險所訂定之相關獎勵辦法，可知表面上依原證4雖適用期間僅四個月，但實則原告不斷地訂定類似的業務獎勵辦法，內容大同小異，更均係以保險業務員提供勞務達到原告公司指定門檻為發放要件，顯具制度上經常性甚明。（三）聲請司法院大法官釋字第740號解釋之南山人壽公司，於前揭解釋作成後，總共提起四件行政訴訟再審，均經駁回在案。足見行政法院一致見解，仍肯認保險業務員與保險公司間係屬僱傭關係，且保險公司給付之獎金及佣金實則均具勞務對價性，而為工資。則依司法院大法官會議釋字第740號解釋文，旨在認為不得逕以「保險業務員管理規則」作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，從未認定南山人壽公司與保險業務員間非屬僱傭關係。以此觀諸本件，被告亦非僅以「保險業務員管理規則」即認定原告與陳ＯＯ間具僱傭關係，而係認為依據原告與陳ＯＯ間之「員工服務合約書」約定，陳ＯＯ須依原告公司指示提供勞務，且無法自由決定勞務給付方式，並依據招攬業務情形獲致原告給付之勞務對價，因而認定雙方間係屬僱傭關係，且陳ＯＯ領取之報酬實質上即屬工資。（四）本件勞工「不得自由決定勞務給付方式」，與原告間具強烈指揮監督關係，誠屬僱傭關係無疑。查原告公司與保險業務員間（包含本件陳ＯＯ）均簽立「員工服務合約書」，其中第一條第一項即明揭雙方係屬僱傭關係。關於職務內容部分，參「員工服務合約書」第1條第2、3項規定，原告有權隨時依原告之業務需要及陳ＯＯ之工作表現，調整職務內容及變更工作地點；第1條第6項規定，陳ＯＯ應依原告之指示提供勞務，均足證明陳ＯＯ無法自由決定勞務給付方式而須聽從原告公司指示服勞務。另就工作時間部分，依「員工服務合約書」第2條規定，陳ＯＯ工作時間係依據原告公司規章辦理，且原告有權視營運需要單方調整陳ＯＯ之工作時間，並須配合延長工作時間及於假日工作，足見陳ＯＯ在上班時間，係在原告之指揮監督下服勞務，無法自行決定勞務給付方式至明。依「員工服務合約書」第3條規定，陳ＯＯ在僱傭關係存續期間，並須全心致力於原告指派工作，且也不得至他處提供相關勞務（競業禁止），同樣可證明陳ＯＯ係從事原告指派之工作，甚至簽有競業禁止條款，原告與陳ＯＯ間顯屬僱傭關係無疑，陳ＯＯ亦不得決定勞務提供方式。（五）本件勞工係為原告提供勞務而獲取勞務對價，「無須自行負擔業務風險」，具有經濟上從屬性。原告與保險業務員間（包含本件陳ＯＯ）均簽立「員工服務合約書」，其中第 1條第1項即明揭雙方係屬僱傭關係。而所謂僱傭，依民法第482條規定「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，而陳ＯＯ於提供勞務、達到原告要求之達成條件，即能獲取勞務對價，並無須自行負擔業務風險。茲再舉例說明，例如參原證4之「汽車險自有業務新保件獎勵辦法」，陳ＯＯ為原告提供勞務而推廣車險，在達成勞務提供之預定目標後，原告即會依該辦法第3條第2項規定核發勞務對價，顯見陳ＯＯ不須自行負擔業務風險，而具有經濟上從屬性。（六）原告稱依據其獎金辦法，係以員工達成一定標準後給予、獎金發給條件不需與勞工議定，非勞動契約之工資，亦顯不可採。除前呈判決均肯認保險業務員之報酬係屬工資外，多數司法實務見解同認為，獎金如係以勞工工作達成預定目標發放，即具有因工作獲得之報酬性質。參酌臺北高等行政法院104年度訴字第1029號判決、臺北高等行政法院99年度簡字第409號判決、高雄高等行政法院103年度簡上字第15號裁定。是以，上述判決均認，若雇主就特定金額之發放，已明訂規範標準，勞工藉由勞務提供達成雇主預定目標及條件時，雇主即有義務依此標準給付獎金，則此種給付於勞資間具有可預期性及勞務對價特性，而仍屬工資。觀諸本件原證4至原證11之原告獎金辦法，均係以保險業務員達到原告公司預定目標為發放條件，且與保險業務員之勞務提供息息相關，係屬工資無疑。（七）原告又稱佣金給付乃取決於業務員承攬業務的工作，不應計入工資，更屬誤解。蓋果如原告公司所言，豈非意謂所有按件計薪之給與，其給與範疇皆取決於工作完成件數之多寡，無固定給付數額，皆屬非經常性給與而非工資？是以，因實際上保險業務員每月皆受領該等給與，充其量僅其實際數額範疇或因其業務量而多少有數額上的增減，如此觀之，其誠亦屬所謂經常性給與無疑。參酌臺灣高等法院89年度勞上字第41號判決，肯認保險業務員與保險公司間係屬勞基法上之勞動契約，更認系爭因招攬業務所得者，類似勞動基準法上計件論酬之工資，而為工作對價，況系爭給與雖數額上每月或有不同，然其是否給與尚屬固定，而且只要業務員達到保險公司所定之業務計酬標準時，保險公司即負有給付義務，足認該給付具有經常性，而屬業務員之工資至明。況原告既已肯定保險業務員「底薪+ 通訊津貼」部分為工資，而該所謂「底薪+通訊津貼」部分同樣亦係業務員因招攬業務所獲得之報酬（保險業務員工作即為招攬業務），為何僅因給付名目之不同，即易其性質？原告主張顯不一致且前後矛盾。（八）原告稱被告薪資計算未扣除陳君96年12月請事假扣薪之1,754元，有違法瑕疵。惟縱使如原告主張需再扣除事假扣薪，則陳君96年11月薪資為127,662元、96年12月薪資為91,739元（已扣請事假部分）、97年1月薪資為111,333元，前述三個月平均工資為110,244元，依據「勞工退休金月提繳工資分級表」，月提繳工資歸屬「115,500元」級，與原處分之「自97.3.1起逕行調整月提繳工資為115,500元」相符，並無原告所稱具違法瑕疵情事。現今網路事業發達，市場服務多元發展，勞動市場工作時間、工作型態及工作地點已與傳統市場不同，鑒於業務員本身工作之特性，不可能上班時間八小時均待在辦公室，而是經常需外出跑業務、為原告拓展業績，且通常工資型態為「低底薪、高獎金及佣金」。（例如：壽險業務員、房仲業務員、藥廠業務員、食品業務員、製品批發業務員等各行業務員均為相同情形）。然前述特性，實則係業務職勞工提供勞務之特性使然，更普遍存在各行各業之業務職勞工，業務員們必須靠不斷對外跑業務之勞務提供並達到公司要求門檻，才能領取相對應之勞務對價（即獎金與佣金）！然原告以雇主優勢地位，強將業務員領取之工資拆成僱傭及承攬兩部分，抗拒為業務員提繳名義上為獎金及佣金、實則為工資部分之勞工退休金，未依法令善盡照料業務員勞工老年生活之責，則豈非意謂所有業務職之企業主均得比照仿效？如此勞動法令之公益性質將遭嚴重斲傷。更有甚者，倘若將證人陳ＯＯ佣金項目剔除，原告短計勞工退休金金額僅8,532元，與計算佣金後原告短計勞工退休金金額198,924元，差距高達19萬元之多，對證人陳ＯＯ之老年退休生活保障及國家老年社會安全制度，均衝擊甚鉅！五、本院之判斷：（一）勞工退休金條例第3條規定「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定」；第6條第1項規定「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」；第7條第1項第1款規定「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員……：一、本國籍勞工」；第14條第1項規定「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六」；第15條規定「（第1項）於同一雇主……一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效」。（行為時）勞工退休金條例施行細則第15條規定「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。…… 」。勞動基準法第2條第3款及第6款規定「本法用詞，定義如下：……三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約」。勞動基準法施行細則第10條規定「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。（二）司法院釋字第740號解釋文「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第 2條第6 款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」；解釋理由書表示「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一（即勞動基準法第2條第6款）所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177 條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據」。據此，應可認為： 1.性質為公法管制規範的保險業務員管理規則，不能直接作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據，但保險公司為執行保險業務員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中為更進一步的詳細規定，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，即不能排除相關契約約定的檢視。換言之，公法上的管制規範已轉化為雙方契約上的權利、義務規範，該契約內容就應列為勞動從屬性的判斷因素之一（參見：司法院釋字第740號解釋黃璽君大法官部分不同意見書；林佳和，勞工定義：古典還是新興問題？從保險業務員談起，月旦法學雜誌第245期，104年10月，第21頁；邱羽凡，保險業務員法律地位之再檢討，月旦法學雜誌第285期，108年2月，第140頁）。 2.關於保險業務員勞動契約的認定，仍應依勞務債務人從屬於勞務債權人的高低判斷，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限（臺北高等行政法院107年度訴字第98號判決參照）。 3.參諸學說及實務見解，勞工與雇主間從屬性的判斷，包括：（1）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能。（2）親自履行，不得使用代理人。（3）經濟上從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。（4）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約（最高法院81年度台上字第347號、93年度台上字第2567號、96年度台上字第2630號判決參照。另參見：臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義- 施行20年之回顧與展望，王松柏執筆，94年5月，第54 頁以下；黃程貫，勞動法，86年10月，第63頁以下）。又基於勞動保護的社會性，只要當事人的法律關係中具有相當從屬性的特徵，縱其部分職務內容具一定程度的獨立性，仍應寬認屬勞動基準法規範的勞僱關係（最高法院104年度台上字第1294號判決參照）。 4.又按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。（三）依勞動基準法第2條第3款規定，凡勞工因工作而獲得的報酬，只要實質上是勞工因提供勞務，而自僱主獲得的對價，即為工資，不以該項給付具有經常性為必要，亦不問其給付項目的名義，究稱為工資、薪金、獎金、津貼或其他名目而有不同。至條文所稱「經常性給與」，係因通常情形，工資係由僱主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給的特性，然為防止僱主巧立名目，將應屬於勞務對價性質的給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非在增設條件，限制工資的範圍。故僱主以工資、薪金或津貼等以外名義的給與，不論是否具有時間或制度上的經常性，或每次領取之數額是否固定，及是否依工作量或達成預定目標而發放，只要是勞務的對價，而非僱主基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為的福利措施，即應列為工資（臺北高等行政法院92年訴更一字第139號、最高行政法院95年度判字第1472號判決參照）。又勞動基準法第2條第3款工資的定義，並未排除按「件」計酬的情形，是不能逕以員工係按招攬業務的績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。是以，改制前行政院勞工委員會85年2月10日（85）臺勞動2字第103252號函釋「查勞動基準法第2條第3款規定……基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護」所示見解，應得採用。（四）本件如事實概要欄所載的事實，有提繳單位資料查詢作業（原處分卷第1頁）、原告前所屬勞工陳ＯＯ勞退個人異動查詢（原處分卷第2頁）、被告函覆陳ＯＯ94年7月至101年3 月薪資資料暨說明資料（原處分卷第4-9頁）、員工服務合約書（原處分卷第10-13頁）、原處分及其明細表等在卷可稽。原告就前所屬勞工陳ＯＯ原申報月提繳工資及被告認定應提繳工資的差異，詳如本院判決所附明細表所示。兩造就應提繳工資數額的認定不同，肇因於兩造就原告與陳ＯＯ間的契約關係，尤其是陳ＯＯ擔任保險業務員，招攬保險，原告依其業績、績效核發獎金、佣金的契約關係，是否屬於勞動基準法第2條第6款的勞動契約，以及陳ＯＯ所領獎金、佣金是否屬於勞動基準法第2條第3款的工資，有所爭議，經本院判斷如下。（五）原告主張原告前所屬員工陳ＯＯ94年7月至101年3月期間，在僱傭關係下之每月工資部分，為經常性給與之固定底薪加上通訊津貼200元，金額共為47,570元至60,768元不等，除此之外所領取之金錢，非屬勞動基準法第2條第3款之工資，而應僅為承攬契約關係下所獲得之報酬等語。被告則抗辯稱原告與前所屬勞工陳ＯＯ的關係，陳ＯＯ為原告招攬保險業務，具有人格上、組織上及經濟上從屬性之勞動契約本質，且據原告提供陳ＯＯ94年7月至101年3月份薪資明細資料記載，其每月除支領「固定底薪」、「通訊津貼」、「應稅補發」、「其他獎金」、「免稅加班」等項目，尚有招攬保險業務佣金項目，並傳真說明，其他獎金包括競賽獎金、特殊功績獎金、其他非經常性獎金等，前等給與均非屬原告偶然發放，係勞工因工作而獲得之報酬，具有勞務之對價，應列入月工資總額一併申報月提繳工資等語。經查： 1.原告與所屬員工定有員工服務合約書（原處分卷第10-13 頁，原告並自承就其與前所屬勞工陳ＯＯ之法律關係應適用該員工服務合約書，見本院106年簡字第185號卷二第118 頁筆錄），其中壹、聘僱關係，第一條聘僱（二）規定「乙方（即員工）於簽訂本合約後，將擔任甲方（即原告）…之職務，此項職務得隨時依甲方之業務需要及乙方之工作表現，由甲方進行調整」；第一條（三）規定「乙方之工作地點在…，甲方在乙方薪資及其他福利事項未作不利變更之情形下，得視業務需要調整或變更乙方之工作地點」；第一條（六）規定「乙方於本合約有效期間內，應隨時依甲方之指示提供服務並承擔責任」；第一條（七）規定「自乙方到職日起三個月為試用期，甲方得依乙方試用期間之表現隨時進行考核，考核結果未達甲方標準者，甲方得於經乙方同意後延長適用期或逕行終止本合約」；第二條工作時間（一）規定：「乙方之正常工作時間應根據甲方所制定之規章」；第三條責任與勤務規定「在本合約有效期間內，乙方應全心全力致力於甲方所指派之工作與勤務；未經甲方事前書面同意，乙方不得直接或間接提供任何相關服務與其他任何第三人，亦不得參與其他事業之經營」；第四條薪資（一）規定「因乙方遵守本合約，並依本合約提供服務，甲方同意支付乙方薪資每月新臺幣…元整（含本薪…元、伙食津貼…元」；第四條（五）規定「甲方得視乙方的工作表現，並參考甲方之營運狀況，調整乙方的薪資」；第五條福利（一）規定「本合約有效期間內，乙方享有一切法定之員工福利及甲方另行公告提供之福利待遇」；第五條（二）規定「於每年年終，甲方將視當年度之營運狀況及乙方之個人工作表現，依甲方訂定之相關年度獎金辦法核發獎金。服務未滿一年者，依當年度服務日數比例計算」；第五條（三）規定「各項福利措施之提供，除法令另有規定外，不得視為甲方之義務。甲方得隨時依其營運狀況及公司政策，調整修改、增刪各項福利措施及其內容」。 2.原告與所屬員工所定員工服務合約書，其中貳、承攬事項，就承攬契約書部分，其第二條承攬事項規定「乙方（即員工）同意為甲方（即原告）承攬產險業務，甲方授權乙方得為下列招攬行為：⒈解釋保險商品內容及保單條款。⒉ 說明填寫要保書注意事項。⒊轉送要保文件及保險單。⒋乙方代為承攬並協助拓展甲方所有產險業務，應全力達成收取保費之責任。⒌乙方因承攬業務所收取之保險費應立即交付甲方，不得藉故拖延，乙方以自己名義為甲方取得之權利，亦應移轉於甲方。⒍其他經甲方授權從事產險招攬之行為。⒎乙方就本合約約定之各項承攬業務，應親自辦理，非經甲方同意，不得轉由第三人再承攬」；第三條承攬報酬規定「⒈甲方就乙方承攬之業務於簽訂合約並收取保費後，以逐案件或逐通路計算並給付報酬予乙方，列為給付年度乙方之所得。⒉乙方請求前項報酬時，非經甲方同意，乙方不得指定轉讓予第三人。…⒋乙方若積欠甲方任何款項未還，乙方同意甲方得自應給付乙方之報酬及其他款項中逕行扣抵」；第五條其他規定「⒈甲方保留所有保險核保之權限。⒉乙方無『保險業務員管理規則第七條』所列情事。…⒋乙方從事業務之承攬須遵守『保險業務員管理規則』第十九條所列各款情事，若發生可歸責於乙方知事由，致生損害於甲方時，應對甲方負損害賠償責任，甲方得追溯撤銷乙方知產險業務員資格。⒌乙方應於規定時間內收取保費並交付予甲方，若未於規定時間內繳回導致甲方或甲方客戶構成損害，甲方得請求乙方賠償，並對乙方保有法律追訴權。本條規定不因乙方自甲方解約而失效。⒍非經甲方同意，乙方不得以自己或甲方之名義委託第三人承攬甲方之產險業務或相關工作。…」。 3.再原告與前所屬員工陳ＯＯ所簽訂之「任用通知書」（本院 106年簡字第185號卷二第21-22頁），第二條規定「任用職位：辦事員，二職等。未來的職位、職級之異動，將依據您個人的年度績效考核結果，照公司制度辦理」；第五條規定「工作時間：周一至周五為08:30至17:30，午休時間為12:00至13:00，每月第一、三、五個周六為08:30至12:00。例假日及休假日依行政院人事行政局規定辦理」；第六條規定「加班規定：本公司之加班須事先申請，加班費之計算，依勞基法之規定」；第七條規定「年休假：本公司之年休假係依勞基法之規定給予」；第十一條規定「特別條款：⒈保密條款：您於籌備期間所悉之資訊或文件，均有嚴守機密之義務。倘因您個人因素，將上述資訊文件外流，不論是否對公司構成損害均得以構成免職之條件。如果因您的洩密行為致本公司受有損害時，本公司將依法向您請求有關之賠償。⒉相對賠償條款：您無法於預定報到日期到職時，同意無條件賠償本公司預定發給之一個月任用薪資」。 4.且參諸證人即前所屬員工陳ＯＯ在本院審理時具結證述之內容（本院106年簡字第185號卷二第150-153頁）； ⑴「（問？你是否可自由決定勞務給付方式(包括工作時間) 不行，前開四種工作職級（指其陸續所擔任辦事員、科員、科長、襄理）都要正常上下班，公司規定八點半至下午五點半上下班，那時候沒有打卡，但要正常上下班。工作內容公司有規定我們要做什麼工作，辦事員做的工作每天要去經銷地點尋點，看有沒有保險單要收，把要保書、費用收回來，那些是例行性的工作，回來要處理案件，整理要保書，文件完整後給打單小姐打單，收回來的費用繳到財務端。較高職級（科員）一樣做前述工作，及作一些額外業績，是在上班時間去拓展個人業務，業績都算公司的，因為公司需要每個單位的責任額，需要靠營業人員另外招攬一些，公司會定責任額，但每個月不一樣，下面的單位就要去達成責任額（類似公司希望每個月多二十萬或三十萬元的業績，責任額包含個人及單位均有要求）。科長的時候一樣上面單位的責任額，我要承擔『科』的責任額，還要做管理包括下屬業績的進度，經銷商的出單狀況，多加人員、通路管理，變成科長的責任，也要打下面的考績，辦事員的業務，如果在科長來講的話就變成下屬（辦事員、科員）去做。襄理的時候就變成不用管人，經過幾年時間累積客戶，就跟公司說不要做管理職，專注個人業務的服務上，公司還是規定正常上下班，不管是外勤人員與內勤人員都受公司的約束，我們也要服務客人包括出險的部分要去蒐集資料送理賠部分跑流程，客人保險到期要收繳保費，業務的工作不可能在辦公室就有業績，每天早上要進辦公室先開會，在辦公室處理前一天或今日要拜訪資料的整理，下午去跑客戶，四、五點再回來公司開夕會（看今天拜訪的成效，有無新增業績，也會問續保有無招攬，本月業績進度有無落後），就是要管理我們的業績」。⑵「（問？你有無底薪、公司有無一定業績要求）我們的薪資是固定薪，我的四個職級都是固定薪，但是隨著職階的調升就會愈高，辦事員是參萬多元，科員是四萬多，科長是五萬五千元左右，襄理是六萬左右，都是固定薪。業績要求的部分，有要求要業績，辦事員印象中沒有業績，科員那時候好像有要求，但金額不多，科長的時候是因為整科的部分一定要達成，有要求整科業績的達成率，襄理的話就是作個人業績，要求業績的量比較高，但數字我忘記了，如果沒有達到業績不會怎樣，但公司會定業績，沒有達到可能開會會問有無需要協助或要求多開會、教育訓練及管理的方式來協助我改善」。 ⑶「(問？公司如何打你考績，對你如何監督）辦事員就是科長打考績，定服務經銷商的標準，有無達到公司定的服務標準並予以審核，科員也是科長打考績，考量到其同辦事員的標準並加以考量個人業績達成率。考績比例的部分好像也有規定，有一個分配，哪些人打優，哪些人打甲。科長部分的指標是科的達成率，會定科的目標，科長看科的達成率來定考績，科長是由經理打考績。襄理的部分回歸個人業績的達成率，定的標準是以每個月、年度的標準，會影響到年終獎金的部分，襄理的考績也是經理打的。監督的部分，辦事員時科長會帶我們去經銷商點的維護，但你與經銷商熟不熟，會要求我們至少每兩天要去據點一次，據點也可能有好幾個據點，據點也是由科長分配的。科員也類似辦事員的作法，變成說要作一些個人業績，但據點沒那麼多，讓你有時間去開發客戶。科長的部分就變成除了要陪同同仁據點外，在公司的時間比較常，要回覆或跟經理談論業績的開拓等。襄理的話時間點把大部份時間跟個人客戶維護的部分，上下班時間一定要準時到，早夕會就是要管理一天在外的拜訪行程的狀態」。 5.依上開員工服務合約書規範內容及原告與前所屬員工陳ＯＯ所簽訂之「任用通知書」規定內容，顯示包含原告前所屬員工陳ＯＯ之所有員工已納入原告的企業組織體系內，專為原告招攬保險、提供保戶服務、負擔保密義務，對外招攬保險更明顯係為原告承攬產險業務，基於原告授權方得為特定招攬行為，員工負有須親自完成而不得委由他人招攬保險的義務，且原告得視員工工作表現與業績達成率，調整員工薪資與核發獎金，而原告有片面修改各項福利措施的權限，則員工受領報酬的條件受制於原告，幾無議價空間。再者，原告還可隨時依業務需要及員工工作表現，進行職務調整或變更工作地點，上下班時間有原告之規定，員工更須配合原告依其營運需要，調整或延長工作時間、甚至假日工作，加班與年休假則須依勞動基準法之規定，難謂原告無指揮監督權行使，而否定勞工從屬性的存在。保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點的需求，從而其工作地點及時間較為彈性，此與記者的工作型態相當，均為工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定上開包含原告前所屬員工陳ＯＯ之所有員工仍須依原告所要求行為規範，從事招攬業務而從屬於原告的事實。綜上，原告前所屬員工陳ＯＯ與原告間的勞務關係已具有人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，符合勞動契約的性質。（六）依原告所提前所屬員工陳ＯＯ94年7月至101年3月薪資明細表（本院106年簡字第185號卷一第355、357頁）所載，本件陳ＯＯ薪資之「其他獎金」、「佣金」之給付名目係兩造之爭執所在，原告主張不應計入勞工退休金月工資總額，被告則主張應計入勞工退休金月工資總額，其餘薪資給付項目均無意見（本院106年簡字第185號卷一第384頁筆錄），本院亦認無誤。然如上所述，原告與陳ＯＯ間，就原告與所屬員工定有員工服務合約書規範內容與原告與前所屬員工陳ＯＯ所簽訂之「任用通知書」規定內容，核屬勞動基準法所稱的勞動契約，則陳ＯＯ因上開契約所獲得的報酬，只要實質上是勞工因提供勞務，而自僱主獲得的對價，即為工資，不以該項給付具有經常性為必要，亦不問其給付項目的名義為何。就原告上開爭執項目，分述如下： 1.關於薪資之「其他獎金」項目部分，依原告所提「汽車險自有業務新保件獎勵辦法」（原處分卷第17頁）、「2008年5-10月汽車險自有業務獎勵案」（原處分卷第18頁）、「新安東京海上產物保險股份有限公司一般件車險降低信用卡收費獎勵辦法」所規定之內容，此等獎勵金給付均以保險業務員於一定期間內達到一定的保約成立件數或業績達一定金額方能領取，自屬業務員提供勞務後，按其工作成果自僱主獲得的對價，亦應屬工資。 2.關於薪資之「其他獎金」項目部分，另依原告所提「新安東京海上產物保險股份有限公司核保/理賠證照取得獎勵辦法」（原處分卷第19頁）、「新安東京海上產物保險股份有限公司自我進修獎勵辦法」（原處分卷第22頁）、「新安東京海上產物保險股份有限公司風險管理師獎勵辦法」（原處分卷第23頁）所規定之內容，此等獎勵金給付核認係原告為其業務員專業素質之考量，鼓勵通過特定資格考試、完成學業取得學位預先為制度性規範，以業務員付出心力，達成特定目標為給付標準，尚難認屬恩惠性的給付，而應認屬工資。 3.關於薪資之「其他獎金」項目部分，復依原告所提「新安東京海上產物保險股份有限公司招攬體系營業人員薪資、績效暨年終獎金管理辦法」（原處分卷第26-34頁），參諸第五條季獎金規定「季獎金=季薪資×（淨標準純業績達成率-100%）×9%」；第六條年終獎金規定「一、發放月數：係指下列二項之合計數，合計後已0.5個月為下限。㈠績效調整月數㈡獲利貢獻獎金月數。二、年終獎金=月薪資×發放月數」；第七條調整次年度月薪資規定「一、月薪資調整因子：係指下列二項之合計數㈠績效部份薪資調整因子㈡考績部份薪資調整因子。二、次年度月薪資=本年度月薪資×（1＋月薪資調整因子）」。此等獎金之給付顯係個人績效及個人達成獎金，均是業務員招攬保約成立所得的對價，屬工作所得的報酬，為工資無訛。 4.關於薪資之「佣金」項目部分，依原告所提「新制個人傷害險商品佣金計畫」（原處分卷第24頁），此等佣金之給付係業務員招攬保險成立後逐單計算一定費率佣金（尚包含促佣之服務獎金），此等給付核係業務員從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自僱主獲得的對價，屬工資無訛。六、綜上，原告與前所屬員工陳ＯＯ間關於招攬保險、提供保戶服務的契約關係，仍應認定為勞動基準法上的勞動契約，依此所為的相關給付，具有勞務對價性，應屬工資。原告前所屬員工陳ＯＯ94年7月至101年3月工資已有變動，原告未將前述薪資項目列入工資總額計算，覈實申報調整前所屬員工陳ＯＯ的勞工退休金月提繳工資，被告以原處分核定逕予調整及更正（被告於本院審理中，將原處分所附明細表記載96年12月月薪資總額93,493元，更正為91,739元，惟該明細表「應申報月提繳工資」欄並無變更），訴願決定遞予維持，均無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，尚無理由，應予駁回。七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法、法律爭點及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。八、本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　15　　日行政訴訟庭　法　官　范智達一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　15　　日書記官　蔡凱如

臺灣臺北地方法院108年度簡更一字第22號

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