109年度簡字第59號｜行政：藥事法｜裁判日期：109 年 09 月 22 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第59號原告台灣歐姆龍健康事業股份有限公司代表人 Frans Jan Velkers（董事長）訴訟代理人練家雄律師陳彥均律師被告臺北市政府衛生局代表人黃世傑（局長）訴訟代理人俞旺程龔品芳彭錦鴻上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國109年1月13日府訴三字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告係藥商，領有販賣業藥商許可執照，未經申請廣告核准或與廣告核定表不符，即於民國108年3月至5月間在其公司網站刊登內容載有：「…藍牙智慧血壓計HEM-728 0T（"歐姆龍"電子血壓計【衛部醫器輸字第028602號】）、手臂式血壓計HEM-7310（"歐姆龍"電子血壓計【衛部醫器輸字第025823號】）、手臂式血壓計HEM-7320（"歐姆龍"電子血壓計【衛部醫器輸字第 025833號】）、手臂式血壓計HEM-7130（"歐姆龍"電子血壓計【衛部醫器輸字第025819號】）、手臂式血壓計HEM-7121（"歐姆龍"自動血壓計【衛部醫器輸字第026021號】）、低周波治療器HV-F021（"歐姆龍" 低周波治療器【衛部醫器輸字第029341號】）」、在PChome24h網站刊登內容載有：「…OMRON歐姆龍體重體脂計HBF-37 0（衛署醫器陸輸字第000236號）」之藥物廣告（產品名稱、下載日期、刊登網址及違規廣告內容等詳如附表，簡稱系爭廣告），分別經民眾於108年3月22日向臺北市政府單一陳情系統反映及臺中市食品藥物安全處、被告查獲，經被告向網路家庭國際資訊股份有限公司及恆隆行貿易股份有限公司查詢系爭廣告之委刊廠商資料，經依回復內容查認系爭廣告為原告委託刊登。嗣被告分別於108年6月4日及6月25日訪談原告之受託人ＯＯＯ（簡稱楊君）並製作調查紀錄表後，審認原告違反藥事法第66條第1項及第2項規定，爰依同法第92條第4項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準（簡稱裁罰基準）第3點項次54、55等規定，以108年7月9日北市衛食藥字第0000000000號裁處書（即本件原處分）處原告新臺幣（下同）24萬元罰鍰（違規廣告共2件，第1件處20萬元罰鍰，每增加1件加罰4萬元，合計24萬元罰鍰）。原告不服，於108年7月26日向被告提出異議，申請復核，經被告以108年8月6日北市衛食藥字第0000000000號函之復核決定維持原處分。原告猶表不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）：（一）據法院實務見解，一行為不二罰乃現代民主法治國家之基本原則，亦為行政法之基本原則，除應審酌自然一行為與法律上一行為之內涵外，亦應考量「廣告」乃一集合性概念，故實務上非以宣傳內容標的不同而據以認其多次違反藥事法上之構成要件，而係回歸前開單一行為之認定，視單一行為之違規次數予以裁罰，甚至因行政機關裁處後，始中斷前開行為之接續性。查原處分所載裁罰之七則廣告內容之查獲日期係界於108年3月27日至108年5月21日之間，此期間之間隔僅相距二個月，可徵具有緊密的時間關連性；又揆諸查獲之地點係分別於歐姆龍公司的官方網站和PCHOME24h之購物網站，即對外宣傳之管道皆係透過網路作為銷售管道，可徵亦具有相當程度之空間關聯性。另按原處分引述原告之代理人ＯＯＯ曾向被告表示，主要違反原因乃係公司人員疏忽，未補辦理展延和修正，致發生內容不符和逾期等情事，可徵被告認原告違反之七則廣告內容，亦係基於原告之一個決意所衍生，對此應認屬於自然之一行為。再長期持續反覆實施之違規廣告行為，在法律上應整體評價為一行為，又因行政機關裁處後，始中斷違規行為之接續性，而區隔為一次違規行為。今原告於108年3月至5月間於其官網和PCHOME 24h購物網站分別刊登「電子血壓計」、「自動血壓計」、「體脂計」和「低周波治療器」等藥物廣告（詳如裁處書之附件列表），可徵此等廣告商品之內容皆屬於監測身體狀態和舒緩身體部位之電子儀器，應評價為法律上一行為，則被告於108年7月9日對原告裁罰20萬元之後，復再以裁罰日期前刊登廣告加以裁罰4萬元，業已違反一行為不二罰之原則。原告刊登本件系爭七則廣告之行為除基於原告之一決意為之，且具有緊密之時間與空間關連性，而為自然之一行為，復據前開實務見解，亦應評價為法律上一行為，則被告以原告未經事先申請廣告核准，以及予廣告核定表內容不符等情，而遭北市衛生局分別裁處20萬元和4萬元，總計24萬元之罰鍰在案，以及訴願決定論及原告違規廣告之數量厥為7件，謂原處分與裁罰基準規定不同云云，業已違反一行為不二罰之原則，應無疑義。（二）本件被告裁罰原告之七則廣告，僅分別為血壓計、體脂計和低周波治療器等監測身體狀態和舒緩身體部位等三種項目之電子儀器，商品價格約為1000元至5000元不等，今原處分裁處原告24萬元之罰鍰，已達系爭食品商品總價值之50倍以上，揆諸前揭說明，其責罰顯不相當，而違反比例原則與平等原則甚明。從而，被告於裁處時未審酌原告因違反行政法上義務所得之利益，以避免造成個案過苛之處罰，亦未注意個案違反之動機、程度及所生危害及損害等，是否較輕而酌予減輕其罰，卻採取劃一之處罰方式，造成本案之處罰顯然過苛之情況發生，亦有裁量怠惰之違法。再被告對「原告就本件七則廣告之刊登時間、地點、行為人與行為態樣，原告對此是否有故意過失以及可歸責性等情」，均疏未舉證、論斷；揆諸原處分及訴願決定之理由，似認原告只要客觀上經第三方發現廣告內容有任何與原核定內容不一致或是逾期之事，不論原告是否就此有故意或過失，亦不論廣告之目的、效果是否同一，抑或是否造成消費者相同之感受和認知，皆該當裁罰之要件，顯已違反行政罰法第7條第1項「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」規定。末按藥事法第66條第1項明定「原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，若屆期仍未改善者，廢止之」，則今被告對於發見原告有藥物廣告與核定表內容不符之違規行為，應先令藥商立即停止刊播並限期改善，而非逕以藥事法第92條之規定裁處原告罰鍰計24萬元，此部分未曾給予原告先行更正廣告內容之機會，尚有濫用裁量之違法情事。則本件之原處分除顯係違反比例原則與平等原則，且被告亦有濫用裁量、裁量怠惰違法之虞，另本件被告亦疏未就原告是否確有故意過失以及可歸責性等情進行論斷與舉證，已有違反行政罰法第7條第1項及相關判決之違誤。三、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：（一）法令依據： 1.按藥事法第2條規定「本法所稱衛生主管機關︰在中央為衛生福利部；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府」；第4條規定「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材」；第24條規定「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」；第66條第1項規定「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之」、第2項規定「藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項」；第92條第4項規定「違反第66 條第1項、第2項…規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰」。 2.衛生福利部96年3月7日衛署藥字第0960005536號函釋略以「…查案內○○藥廠股份有限公司廣告內容與本署原核准之廣告核定表者，未盡相同，雖該公司認為廣告內容『..依衛生署核准之產品仿單、廣告核定表及消費者調查資訊等資料..』與核定表之內容是相同意思，純係該公司單方之主觀看法，本案自應依違反藥事法等相關規定辦理」。 3.衛生福利部96年6月11日衛署藥字第0960019864號函釋略以「…經查依本署研訂之『藥物網路廣告處理原則』，西藥、醫療器材若於自家公司網站，且依本署核准之藥物仿單內容完整刊登則以產品資訊視之，毋須申請廣告核准。其中『自家公司』係指領有該藥品（醫療器材）許可證之藥商。…藥物訊息於網站刊登如非自家公司或刊登內容超出產品資訊之範圍，則應依藥事法第66條之規定申請廣告核准，始得刊登」。 4.衛生福利部食品藥物管理署100年10月19日FDA消字第1000076295號函釋略以「…藥物…廣告…事先申請核准後始得刊登，若其核准之廣告逾有效期限，則該廣告核准字號視為無效，若未經辦理展延，則該廣告視同為未申請核准」。 5.臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準(中華民國105年5月2日臺北市政府衛生局(105)北市衛藥食字第10552407600號令修正)，處理違反藥事法統一裁罰基準表「裁罰標準：第1次處20萬元至40萬元罰鍰，每增加1件加罰4萬元。第2次處30萬元至60萬元罰鍰，每增加1件加罰4萬元。第3次處50萬元至90萬元罰鍰，每增加1件加罰5萬元。第4次處70萬元至120萬元罰鍰，每增加1件加罰7萬元。第5次處100萬元至160萬元罰鍰，每增加1件加罰9萬元。第6次處130萬元至200萬元罰鍰，每增加1件加罰10萬元。第7次處180萬元至260萬元罰鍰，每增加1件加罰15萬元。第8次處230萬元至320萬元罰鍰，每增加1件加罰20萬元。第9次處290萬元至410萬元罰鍰，每增加1件加罰25萬元。第10次以上處350萬元至500萬元罰鍰，每增加1件加罰30萬元」。 6.臺北市政府94年2月24日府衛企字第 09404404400號公告：「…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（八）藥事法中有關本府權限事項…」。（二）查原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，未經申請廣告核准或與廣告核定表不符，即於108年3月至5月間在其公司網站及PChome24h購物網站刊登有如事實欄所述詞句之廣告，有系爭廣告、被告機關107年11月14日核發之北市衛藥販（松）字第000000O000號販賣業藥商許可執照、被告機關108年5月21日網路疑似違規廣告監控表、臺中市食品藥物安全處108年6月5日中市衛食藥字第00000000000號函、被告機關108年6月4日、6月25日訪談原告之受託人ＯＯＯ之調查紀錄表等附卷可稽；是其違章事證明確，洵堪認定。被告機關以原告違反藥事法第66條第1項及第2項規定予以處分，自屬有據。（三）卷查本案原告主張：「原處分逕認原告歐姆龍公司之藥物廣告與核定表內容不符之違規行為高達二次，分別裁處20萬與4萬之行政處分；尤有甚者，訴願決定更認廣告內容均不相同，故原告違規廣告之數量厥為7件，謂原處分與裁罰基準規定不同云云，皆顯違行為單一性判斷之標準，認事用法顯有違誤…」云云。按「…『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。…」經最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此法理，業者於一定期間內，持續反覆地利用傳播方法，刊登未經申請核准或與核准不符之違規廣告行為，如係出於違反藥事法第66條第1項及第2項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯；該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。惟該次處罰之違法廣告則數愈多，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰。經查原告於108年3月至5月間在官網及PChome 24h購物網站刊登前揭藥物廣告，在法律上整體評價為一行為，惟原告持續於2個不同網站刊登，該違法行為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，故被告機關於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰(每增加1件，加罰4 萬元)，待裁處後，始中斷其接續性，符合上開法院決議意旨。（四）原告指稱：「原告主要違反藥事法第66條之原因，乃係公司人員疏忽，未補辦理展延和修正，致發生內容不符和逾期等情事，原告於此難謂有故意之情」一節，惟查原告顯怠忽法律所課予之注意義務，任令該違規廣告於所屬官網刊登，縱無故意，但按情節應注意，能注意，而不注意，實難謂無過失。何況，原告為知名醫療器材廠商，理應具備相關專業知能，且迭經數次違規，據此原告對藥事法等相關規定應相當熟稔。原告訴稱：「被告裁處24萬元之罰鍰金額，除高達單一商品價值之50倍以上，責罰顯不相當，原處分機關亦未先依前揭條文內容，令原告限期改善，可徵原處分顯有違反比例原則與平等原則，且被告亦有濫用裁量、裁量怠惰違法之虞」一事，查藥事法罰則並無警告、糾正等相關條文規定，因此被告機關並無此裁量權。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符。此外，原告之受託人ＯＯＯ於108年6月4、25日14時在被告機關所作調查紀錄表中亦表示略以「均是本公司所販售之產品，產品屬性為醫療器材…均是本公司所刊登。責任歸屬本公司…領有藥商許可執照，北市衛藥販（松）字第000000O 000號…已於第1時間將案內商品下架，都有事前申請廣告核准（北市衛器廣字第000000000、000000000號），但因人員疏忽，未補辦理展延，至於廣告內容不符部份，因圖像內容變更耗時，疏忽未即時修正，已用相同內容重新至貴局申請廣告核准辦理中，待取得後，會馬上更新，今後會加強內部人員之教育訓練…已立即將網頁內不符部份移除，另有些不符部份之廣告文案，是依據衛福部核准過的部份仿單內容製作，送審內容因人員疏失未將超出仿單內容文案送審，經貴局說明後，已了解須將仿單內容完整刊登，且不可任意擷取部份內容編排製作刊登，今後會加強員工內部教育訓練，避免相同情事再度發生，懇請貴局給予改善之機會…」等情，業已陳明系爭違規廣告法律責任原告願意負責，是本案被告機關依法處分，於法並無不合。次按衛生福利部食品藥物管理署100年10月19日FDA消字第1000076295號函釋意旨，藥物廣告…事先申請核准後始得刊登，若其核准之廣告逾有效期限，則該廣告核准字號視為無效，若未經辦理展延，則該廣告視同為未申請核准。（五）原告辯稱：「本件之原處分容有諸多認定事實錯誤、適用法規之違誤及不當，又被告決定駁回原告訴願亦有違誤，爰聲明求為撤銷訴願決定及原處分，請求判決如聲明所示…」等語，然而司法院大法官會議釋字第414號：「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。」揆諸前揭規定之立法目的，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要。因藥物可救人亦可害人，為避免一般社會大眾聽信誇大不實之藥物廣告，輕則損害健康，重則延誤治療時機危害生命，而藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，直接影響人體生命安全，基於有利人民生存權利之維護，自應受較嚴格之規範。被告機關所為貫徹藥事法第66條第1項及第2項之法益，乃為「維持社會秩序，增進公共利益」之必要，依憲法第23條精神，所為處分並無違背「法律保留原則」精神，自不容任由原告巧藉行政程序法等相關規定規避首揭法條之規範，致與「維持社會秩序，增進公共利益」有違。綜觀所為違規情事，洵堪認定。從而本件原告於108年3月至5月間在官網及PChome 24h購物網站刊登「藍牙智慧血壓計 HEM-7280T(“歐姆龍”電子血壓計【衛部醫器輸字第028602號】) 」等藥物廣告，未經事先申請廣告核准或與廣告核定表不符，被告機關核認原告違反藥事法第66條第1項及第2項規定，而依同法第92條第4項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準之規定併案處分最低額度24萬元罰鍰，揆諸首揭規定，並無不合。四、本院之判斷：（一）本件應適用之法令與法理： 1.按藥事法第2條規定「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生福利部；在直轄市為直轄市政府…」；第4條規定「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材」；第24條規定「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」；第66條第1項、第2項規定「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項」；第92條第4項規定「違反第六十六條第一項、第二項…者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰」；第99條規定「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟」。 2.前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部，簡稱前衛生署）96年3月7日衛署藥字第0960005536號函釋「…查案內○○藥廠股份有限公司廣告內容與本署原核准之廣告核定表者，未盡相同，雖該公司認為廣告內容『…依衛生署核准之產品仿單、廣告核定表及消費者調查資訊等資料…』與核定表之內容是相同意思，純係該公司單方之主觀看法，本案自應依違反藥事法等相關規定辦理」。96年6月11 日衛署藥字第0960019864號函釋「經查依本署研訂之『藥物網路廣告處理原則』，西藥、醫療器材若於自家公司網站，且依本署核准之藥物仿單內容完整刊登則以產品資訊視之，毋須申請廣告核准。其中『自家公司』係指領有該藥品（醫療器材）許可證之藥商。…藥物訊息於網站刊登如非自家公司或刊登內容超出產品資訊之範圍，則應依藥事法第66條之規定申請廣告核准，始得刊登」。前行政院衛生署食品藥物管理局（102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）100年10月19日FDA消字第1000076295號函釋：「…藥物…廣告…事先申請核准後始得刊登，若其核准之廣告逾有效期限，則該廣告核准字號視為無效，若未經辦理展延，則該廣告視同為未申請核准」。上開函釋，乃係主管機關，為協助下級機關就藥事法第66條第1、2項所規定之經主管機關核准刊登藥物廣告內容範圍認定所為釋示，並未逾越法律規定，與立法意旨亦屬無違，應可適用。 3.臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告「主旨：…公告有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…（八）藥事法中有關本府權限事項…」。 4.臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準(中華民國105年5月2日臺北市政府衛生局(105)北市衛藥食字第10552407600號令修正)：罰鍰單位：新臺幣項次 54 55 違反事實藥商刊播藥物廣告，未於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，或未向傳播業者送驗核准文件。藥物廣告在核准登載或刊播期間，擅自變更原核准事項。法條依據第66條第1項第92條第4項第66條第2項第92條第4項法定罰鍰額度或其他處罰處20萬元以上500萬元以下罰鍰。統一裁罰基準 1.第1次處20萬元至40萬元罰鍰，每增加1件加罰4萬元。2.第2次處30萬元至60萬元罰鍰，每增加1件加罰4萬元。3.第3次處50萬元至90萬元罰鍰，每增加1件加罰5萬元。4.第4次處70萬元至120萬元罰鍰，每增加1件加罰7萬元。5.第5次處100萬元至160萬元罰鍰，每增加1件加罰9萬元。6.第6次處130萬元至200萬元罰鍰，每增加1件加罰10萬元。7.第7次處180萬元至260萬元罰鍰，每增加1件加罰15萬元。8.第8次處230萬元至320萬元罰鍰，每增加1件加罰20萬元。9.第9次處290萬元至410萬元罰鍰，每增加1件加罰25萬元。　10.第10次以上處350萬元至500萬元罰鍰，每增加1件加罰30萬元（二）經查本件事實概要欄所述原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，已逾核定廣告有效期間未經申請廣告核准、與廣告核定表不符，即於108年3月至5月間在其公司網站及PChome 24h購物網站刊登有如附表所載詞句之廣告等事實，有系爭廣告（原處分可閱卷第207-228、131-134頁、不可閱卷第44-50頁）、被告107年11月14日核發之北市衛藥販（松）字第000000O000號販賣業藥商許可執照（原處分不可閱卷第3頁）、臺中市食品藥物安全處108年6月5日中市衛食藥字第00000000000號函（原處分可閱卷第124頁）、藥物及化粧品廣告線上查詢暨臺北市政府衛生局藥物化妝品廣告核定表（訴願卷第78-80、177-178頁）、被告108 年3月25日北市衛食藥字第0000000000號函（訴願卷第105頁）、衛生福利部食品藥物管理署西藥醫療器材化粧品許可證查詢資料暨臺北市政府衛生局藥物花粧品廣告核定表（訴願卷第237-246、270、276頁）、原處分機關 108年6月4日、6月25日訪談原告之受託人ＯＯＯ調查紀錄表（原處分可閱卷第170-171、89-90頁），並為原告所不爭執，核供採認。（三）且藥事法第66條所規定「（第1項）藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。……。（第2項）藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。（第3項）傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。…。」；第 92條第4項規定：「違反第六十六條…第二項……規定之一者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰」。藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准，指在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條及第15條尚屬相符，司法院釋字第414號解釋闡述在案。據此，藥商於刊播藥物廣告前，應依藥事法第66條第1項規定，將所有文字、圖畫或言詞，申請衛生主管機關核准；且經核准刊播之藥物廣告內容，應與經主管機關核准內容相同，若實際廣告之內容（包含文字、圖畫或言詞），未列載於主管機關所核准之廣告核定表中，即屬變更原核准事項，而違反藥事法第66條第2項規定（最高行政法院107年度判字第594號判決參照）。故本件原告就附表編號1至5醫療器材係網路上刊登廣告核定表有效期間已逾期而未經申請廣告核准之廣告，附表6、7醫療器材係網路上刊登與廣告核定表不符之廣告，分別違反藥事法第66條第1項、第2項規定之違規事證明確，被告依同法第92條第4項以及及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準規定，作成原處分科處原告罰鍰24萬元，於法尚無不合。（四）原告主張稱系爭廣告商品之內容皆屬於監測身體狀態和舒緩身體部位之電子儀器，應評價為法律上一行為，則被告於108年7月9日對原告裁罰20萬元之後，復再以裁罰日期前刊登廣告加以裁罰4萬元，業已違反一行為不二罰之原則云云。經查，本件附表所示7件違反藥事法第66條第1、2項之作為、不作為義務，就廣告違規而言，廣告產品內容與許可內容都不一致，違規情節完全不同，觸犯法規之構成要件情節亦不同，尚難認定係出於違反藥事法第66條第1項及第2項之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯，本件無涉於一行為不二罰，原告所稱自無足採。（五）原告又主張被告對「原告就本件七則廣告之刊登時間、地點、行為人與行為態樣，原告對此是否有故意過失以及可歸責性等情」，均疏未舉證、論斷；被告於裁處時未審酌原告因違反行政法上義務所得之利益，以避免造成個案過苛之處罰，亦未注意個案違反之動機、程度及所生危害及損害等，是否較輕而酌予減輕其罰，卻採取劃一之處罰方式，造成本案之處罰顯然過苛之情況發生，亦有裁量怠惰之違法云云。查本件依原處分載明之處罰主旨，已載明因原告違反藥事法第66條第1、2項規定，而爰依同法第92條第4項規定處罰20萬元之罰鍰。原處分事實欄亦敘明因原告108年3月至5月間於官網及PChome 24h購物網站刊登如附表所示之系爭廣告，經民眾108年3月22日向臺北市政府單一申訴系統檢舉，另臺中市食品藥物安全處與被告查獲。並就處分理由表明所據原告代理人ＯＯＯ相關訪談記錄之內容，採認系爭廣告已逾核定廣告有效期間未經申請廣告核准、與廣告核定表不符，違反分別違反藥事法第66條第1項、第2項規定。再按行政罰法第7條第2項規定「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失」。且由上開原告代理人即原告法規專員ＯＯＯ經被告製作之調查訪談紀錄記載「（問？案內產品廣告是否為貴公司所刊登、責任歸屬）均是本公司所刊登，責任歸屬本公司」、「已於第1時間將案內5項商品下架，都有事前申請廣告核准，但因人員疏忽，未補辦理展延，至於廣告內容不符部分，因圖像內容變更耗時，疏忽未即時更正」（原處分可閱卷第170-171頁）、「（問？為何與廣告核准內容不符？請說明）已立即將網頁內不符部分移除，另有些不符部分支廣告文案，是依照衛福部核准過的部分仿單內容製作，送審內容因人員疏失未將超出仿單內容文案送審，經貴局說明後，已了解須將仿單內容完整刊登，且不可任意擷取部分內容編排製作刊登，今後會加強員工內部教育訓練」（原處分可閱卷第90頁）等語。原告係領有販賣業藥商許可執照，理應注意，且能注意藥物廣告應經審核通過始得刊播，且不得變更原核准之廣告內容事項，卻怠於盡其注意義務，未對受僱人完整督促及教育將系爭廣告之所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，即予刊登，並刊登與廣告核定表不符之廣告，足見原告受僱人就原告所刊登之系爭廣告，並未盡事前加以審核義務就在網路上刊登違法內容，則依行政罰法第7條第2項規定，受僱人過失亦應推定為原告之過失，原告更有監督疏失之責。則原告受僱人縱非故意違反藥事法第66條第1、2項之行政法上義務，但因其就此一行政法上義務應予注意，並能注意，而不注意，致其發生，或者應避免能避免違法情節發生，卻未積極避免肇致違法事實發生，自屬過失，故原告具備責任條件核屬明確。原告稱被告對「原告就本件七則廣告之刊登時間、地點、行為人與行為態樣，原告對此是否有故意過失以及可歸責性等情」，均疏未舉證、論斷云云，實與一般事理有悖，不足採認。此外，被告為處理違反藥事法事件，依法而妥適及有效之裁處，建立執法之公平性，訂定系爭裁罰基準（參系爭裁罰基準第1點），系爭裁罰基準係被告為協助屬官行使裁量權，而依職權訂定之裁量基準，屬行政程序法第159 條第2項第2款之行政規則。而依系爭裁罰基準第3 點項次54、55，違反藥事法第66條第1、2項、第92條第4 項之統一裁罰基準如上，又原處分認定原告所登載之違法系爭廣告共有如附表所示之7件，違反藥事法第66條第1、2 項規定，且就廣告違規而言，廣告產品內容與許可內容都不一致，違規情節完全不同，觸犯法規之構成要件情節亦不同，尚難認定係出於違反藥事法第66條第1項及第2項之不作為義務之單一意思，業如前述，因系爭裁罰基準係以行為人違反次數及登載廣告件數決定裁罰金額，本件堪認違規廣告共7件，原應依裁罰基準規定處原告44萬元罰鍰（共7件，第1件處20萬元罰鍰，每增加1件加罰4萬元，合計44萬元罰鍰）；然被告僅處原告24萬元罰鍰，原處分係對原告有利，本院依行政訴訟法第195條第2項「原處分係對原告有利，本院依前開行政訴訟法第195 條第2 項所揭示之不利益變更禁止原則，自不得撤銷原處分及復核決定」所揭示之不利益變更禁止原則，自不得撤銷原處分及復核決定。則原告稱本案之處罰顯然過苛之情況發生，亦有裁量怠惰之違法云云，亦不足採。（六）原告另主張藥事法第66條第1項明定「原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，若屆期仍未改善者，廢止之」，則今被告對於發見原告有藥物廣告與核定表內容不符之違規行為，應先令藥商立即停止刊播並限期改善，而非逕以藥事法第92條之規定裁處原告罰鍰計24萬元，此部分未曾給予原告先行更正廣告內容之機會，尚有濫用裁量之違法情事云云。惟按藥事法第66條第1 項後段規定「原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之」，揆諸前揭明文可知，必須「已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時」，才應令藥商立即停止刊播並限期改善。查被告認系爭7件違規廣告行為，係未經事先申請廣告核准與廣告核定表不符，非認定系爭廣告具有「已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞」，揆諸前揭說明，自毋庸經「應令藥商立即停止刊播並限期改善」之程序要件。足見原告此部分之主張，尚非可採。五、綜上所述，被告認附表編號1至7之廣告，係原告未經申請核准而擅自刊登與刊登內容與廣告核定表內容不符，違反藥事法第66條第1、2項規定，依同法第92條第4項規定，以原處分裁處原告罰鍰24萬元，固然違反系爭裁罰基準，惟因原處分係有利於原告，本院依行政訴訟法第195條第2 項之不利益變更禁止原則，自不得撤銷。是原告訴請撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　22　　日行政訴訟庭　法　官　范智達一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　22　　日書記官　蔡凱如

臺灣臺北地方法院109年度簡字第59號

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