臺灣臺北地方法院109年度簡字第231號

• 裁判案由: 藥事法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 110 年 04 月 28 日
• 當事人: 蓓麗嘉國際股份有限公司、鄭金鴻、臺北市政府衛生局、黃世傑

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
109年度簡字第231號
原 告 蓓麗嘉國際股份有限公司

代 表 人 鄭金鴻
被 告 臺北市政府衛生局

代 表 人 黃世傑
訴訟代理人 俞旺程
張素菁
龔品芳
上列當事人間藥事法事件，原告不服臺北市政府中華民國109年9月4日府訴三字第1096101589號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
原告不服被告臺北市政府衛生局民國109年4月27日北市衛食藥字第1093029416號裁處書(下稱原處分)所裁罰新臺幣（下同）24萬元罰鍰而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，屬行政訴訟法第229條第2項第2款規定之簡易行政訴
訟事件，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。
二、爭訟概要：
(一)原告係領有販賣業藥商許可執照之藥商，而分別為下列行為：
1.於109年1月間未經申請廣告核准，擅自在官網（http://arousemed.com/portfolio-item）刊登「AROUSE(雅諾士) HairBoom雷射生髮頭盔(衛部醫器輸字第032653號)」藥物廣告
，並宣稱：「…促進毛囊活化…無須手術…產後落髮…更年期落
髮…雷射生髮儀器(內含69顆波長650nm的雷射探頭達到最佳的生髮效果)…65顆波長為650nm的醫療級低能量…讓血管擴張
，增加毛囊的血流量與含氧量，強化毛囊的生長活力、減少落髮，促進健康頭髮生長…主要應用在雄性禿落髮（遺傳性落髮）、女性落髮、髮量稀少等問題…治療期建議為6到8個月…卓越的落髮治療效果…」等文字與畫面（下稱系爭廣告A
）。
2.復於109年3月間接續在其官網刊登「雅諾士雷射生髮頭盔(
衛部醫器輸字第032653號)」藥物廣告，並宣稱：「…產品用
途：本產品用於促進男性及女性雄激素性脫髮(遺傳性掉髮)的毛髮生長。男女皮膚種類必須介於Fitzpatrick Skin Type膚色分類第1型到第4型…落髮期數一覽表：男性患者脫髮範
圍在Hamilton-Norwood分類第lla級到第V級、女性患者脫髮範圍在Ludwig and Savin分類第l級到第ll-2級…」等文字與
畫面（下稱系爭廣告B），與新北市政府衛生局核准之北衛
器廣字第00000000號醫療器材廣告核定表內容不符。
(二)案經民眾於109年1月14日及同年3月13日向臺北市政府單一
申訴系統反映，嗣被告分別於109年1月14日、同年3月23日
在上開網頁下載系爭廣告A、B之內容，認原告涉有「未經申請廣告核准而刊登藥物廣告」、「刊登藥物廣告內容與廣告核定表內容不符」等違規，乃依藥事法第66條第1項及第2項規定，開立原處分裁處原告24萬元罰鍰（一違規行為，第1
件處20萬元罰鍰，每增加1件加罰4萬元，合計24萬元罰鍰），並於109年4月29日送達原告。原告不服原處分，申請復核，復核決定為無理由，原告仍不服，提起訴願，經臺北市政府109年9月4日府訴三字第1096101589號訴願決定，駁回訴
願，原告猶表不服，於109年11月3日向本院提起行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.網站遭駭客入侵在實務上是可能發生情形，諸如：木方產後護理之家(下稱木方之家)曾遭駭客入侵可佐。系爭廣告A仍
屬架設中網頁，原告於108年12月6日公司開會決議網頁正式上線前應用密碼保護，該網頁設有密碼，並未開放不特定人瀏覽，僅供編輯維護之用，然因不明原因遭駭客入侵，並非原告故意將系爭廣告A對外為刊登行為。況且，該網頁並未
造成大眾健康傷害，且原告於被告知會後立即關閉該網頁，此與藥事法所欲處罰「明知」、「故意」致民眾健康受損之情況不符。
2.依MBA智庫對廣告定義：廣告為了某種特定的需求，通過一
定形式的媒體，並消耗一定的費用，公開而廣泛地向公眾傳傳遞信息的宣傳手段。又依美國廣告主協會對廣告定義：廣告是付費的大眾傳播，其最終目的是傳遞信息，改變人們對廣告商品或事項的態度，誘發其行動而使廣告主獲得利益。是依上開對廣告之定義可知，廣告須為付費行為，然原告仍在官網建置階段，並未付費透過媒體進行推播，上開系爭廣告A、B均非屬藥事法所稱之廣告行為。
(二)聲明：訴願決定及原處分(含復核決定)均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.據109年3月5日及4月20日訪談原告之代理人鄭環宇陳稱：是本公司所刊登在官網，責任歸屬本公司；刊登之網站為本司官網，網頁設置委託群立整合行銷有限公司管理維護，網站內容尚在架設中，有設密碼非供特定人士瀏覽，不知為何遭破解取得內部資料，官網內容類似文案，醫療器材許可證正在新北市政府衛生局申請廣告審核中，尚未取得廣告許可證；系爭廣告B不符合廣告審核之內容，本公司有送平面廣告
核准，同事誤將內容刊登在網路上，為本公司疏失等情，有調查紀錄在卷可佐。被告審認原告未經申請廣告核准擅自在網路刊登系爭廣告A，及系爭廣告B與新北市政府衛生局核准之北衛器廣字第00000000號醫療器材廣告核定表內容不符，違反藥事法第66條第1項及第2項規定，考量原告係第1次違
規，裁處罰鍰24萬元，為最低額度罰鍰，並於該裁處書「處分理由」欄敘明處分決定之原因，於「事實」欄載明違規時間、宣播媒體、產品名稱、違規廣告內容及案件來源，並無違誤，亦無裁量濫用情事。
2.原告領有販賣業藥商許可執照，在其官網刊登系爭廣告A、B之內容除載有產品品名、功效、廠商電話、臉書及LINE官方帳號等訊息外，並載有宣傳醫療效能之資訊，其整體表現，可讓消費者得知藥商名稱及該產品相關訊息，進而招徠消費者前往購買，已達招徠銷售之目的，自屬藥物廣告。
3.系爭廣告A、B係民眾於109年1月14日及同年3月13日向臺北
市政府單一申訴系統反映，經被告於109年1月14日及同年3
月23日下載違規網頁，無須輸入密碼即可瀏覽網頁，自與原告陳稱該網頁設有密碼等語不符。依行政罰法第7條之規定
，原告對該網站負善良管理人責任，原告已自承有網頁作業開放錯誤之過失，於收到原告公文後始關閉網站，自不得以「僅供編輯維護之用、不明原因造成網站網頁在尚未完成時顯現」而主張免責。況且廣告刊登責任，不因事後網頁已修正、刪除而免除其行政法上處罰責任，原告此部分主張，委難採據。
(二)聲明：駁回原告之訴。
五、爭點：
(一)系爭廣告A、B是否屬於藥事法所稱之「藥物廣告」？
(二)原告是否未經核准在官網刊登系爭廣告A對外招徠銷售？
(三)原告是否在官網刊登與衛生局核定表內容不符之系爭廣告B
對外招徠銷售？
六、本院之判斷：
(一)應適用之法令：藥事法第24條、第66條第1項、第2項、第92條第4項(附錄)。
(二)查原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，經被告分別於109年1月14日、同年3月23日自其官網網頁下載系爭廣告A、B
之內容，系爭廣告A未經申請廣告核准且系爭廣告B之內容與衛生局核定表內容不符等情，為兩造所不爭執，並有被告103年12月25日核發之北市衛藥販（中）字第6401102454號販
賣業藥商許可執照（見原處分卷第126頁）、系爭廣告A（見原處分卷第60至75頁）、系爭廣告B(見原處分卷第169至196頁)、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品
許可證查詢(見原處分卷第177頁)、新北市政府衛生局醫療
器材廣告申請核定表（見原處分卷第137至146頁）、衛生福利部醫療器材許可證(見原處分卷第127至128頁)、醫療器材仿單標籤黏貼表(見原處分卷第129至134頁)、原處分(見本
院卷第23至29頁)、復核決定(見本院卷第39至45頁)及訴願
決定書(見本院卷第51至67頁)在卷可稽，該情堪以認定。
(三)系爭廣告A、B均屬藥事法所稱之「藥物廣告」：
按藥事法第24條規定，藥物廣告係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。查原告在其官網上刊登系爭廣告A、B，依其所使用之「促進毛囊活化、雷射生髮儀器含69顆波長為650nm的醫療級低能量，讓血管擴張，增
加毛囊的血流量與含氧量，強化毛囊的生長活力、減少落髮，促進健康頭髮生長、主要應用在雄性禿落髮（遺傳性落髮）、女性落髮、髮量稀少等問題、卓越的落髮治療效果、許可證字號：衛部醫器輸字第032653號」等文句，確已有宣傳醫療效能之情，且標榜該生髮頭盔具有卓越的落髮治療效果之醫學功能，適用於「雄性禿落髮、女性落髮」等症狀之人，並載明衛生福利部核發之醫療器材許可證字號(即衛部醫
器輸字第032653號)，自有使不特定消費者認知該產品係經
衛生福利部核可之醫療器材，並向觀看之消費者宣傳該產品有強化毛囊、減少落髮及促進健康頭髮生長等生理症狀之醫療功效。又觀諸前述之系爭廣告A、B內容，除宣傳該產品具有醫療效能外，並揭露「落髮諮詢/預約專線電話」、「線
上1對1專人諮詢LINE帳號連結」及「衛生福利部核准字號」等資訊(見原處分卷第253至254頁、第256頁)，足使不特定
多數人藉由瀏覽該網頁所揭露內容，得知該醫療器材產品之資訊，進而洽購，以達招徠銷售之目的，自符合藥事法第24條所稱藥物廣告之要件，故系爭廣告A、B均屬「藥物廣告」甚明。至原告援引上開MBA智庫及美國廣告主協會對廣告所
為之定義，主張必須有付費行為方屬廣告等語，惟此乃增列法律所無「須付費」之廣告要件，顯與藥事法第24條所規範藥物廣告之要件不同，故原告上開主張，於法不合，無法以此作為有利於原告之認定。
(四)原告未經核准在官網刊登系爭廣告A對外招徠銷售：
1.系爭廣告A未經原告申請許可而經原告刊登在其官網等情，
業據原告之代理人鄭環宇自承在卷，並有臺北市政府衛生局調查紀錄表(見原處分卷第78頁)及前述之系爭廣告A在卷可
佐。是原告此部分違規行為明確，被告審認原告違反藥事法第66條第1項規定，乃依藥事法第92條第4項規定對原告裁罰，於法有據。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。行政訴訟法第236條準用第136條，再準用民事訴訟法第277
條定有明文。查系爭廣告係民眾透過臺北市政府單一申訴系統反映，被告於上開時間上網連結原告之官網，無須輸入密碼即可瀏覽系爭廣告之內容等情，業據被告訴訟代理人俞旺程陳稱在卷(見本院卷第134頁)，並提出前述之系爭廣告相
佐，故原告主張該網頁仍屬建置中且設有密碼等語，顯與上開卷證資料不符，實難採認。又原告雖提出108年12月6日會議紀錄表(見本院卷第69頁)佐證原告員工開會時已決議雷射生髮頭盔網站在頁面正式上線前用密碼保護，俟衛生局審核後方可以開放乙情，然此僅能證明原告開會時曾決議設定密碼保護該網頁乙事，並無法證明被告已落實決議內容。況且，原告經被告告知本件違章事實後，除立即關閉該網頁外，並未提出任何遭駭客入侵之證明資料，實無法逕以上開會議紀錄表佐證原告官網遭駭客入侵。至原告所提出木方之家網站曾遭駭客入侵之新聞資料，亦僅能佐證木方之家網站遭駭客入侵情事，無法作為原告之官網亦遭駭客入侵之佐證。依舉證責任之分配，應由原告負擔不利益之結果，自無從為有利於原告之認定。
(五)原告在官網刊登與衛生局核定表內容不符之系爭廣告B對外
招徠銷售：
1.原告之員工誤將系爭廣告B刊登在其官網，且該系爭廣告B之內容與新北市政府衛生局醫療器材廣告申請核定表之內容不符等情，亦據原告之代理人鄭環宇自承在卷，並有臺北市政府衛生局調查紀錄表(見原處分卷第77頁)、前述之系爭廣告B、新北市政府衛生局醫療器材廣告申請核定表及醫療器材
仿單標籤黏貼表附卷可參。是原告此部分違規行為明確，被告審認原告違反藥事法第66條第2項規定，乃依藥事法第92
條第4項規定對原告裁罰，於法有據。
2.按行政罰法第7條規定，違反行政法上義務之行為非出於故
意或過失者，不予處罰。次按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，有司法院大法官會議釋字第275號解釋可資參照
。如前所述，原告違規行為明確，是原告主張事後經被告告知本件違章事實後已自行關閉該網頁且未造成大眾健康傷害等語，仍無法以此免除其違反行政法上義務之處罰責任。
(六)綜上，原告係領有販賣業藥商許可執照之藥商，對於藥物廣告之刊登應受較嚴格之規範，原告違反藥事法第66條第1、2項規定而在其官網上刊登系爭廣告A、B，已構成行政法上義務之違反，被告對原告所為原處分，並無違誤。
(七)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
七、結論：
原處分認事用法並無違法，復核決定及訴願決定遞予維持，均無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日行政訴訟庭　法　官　黃子溎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀(含
上訴理由，應表明原裁判所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實)，並繳納上訴裁判費3,000元；其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，逾期未提出者，毋庸命補正，即得逕以裁定駁回之。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日書記官 藍儒鈞
附錄(參考法條)：
1.藥事法第24條
本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。
2.藥事法第66條第1項
藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。
3.藥事法第66條第2項
藥物廣告在核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。
4.藥事法第92條第4項
違反第66條第1項、第2項規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。