臺灣臺北地方法院111年度簡字第36號

• 裁判案由: 就業服務法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 111 年 10 月 18 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第36號
111年9月28日辯論終結原 告 英屬開曼群島商全穩生技農業科技股份有限公司臺灣分公司

代 表 人 陳進財
送達代收人 施佳伶
訴訟代理人 黃仕翰律師
李增胤律師
蘇庭萱律師
被 告 臺北市政府勞動局

代 表 人 高寶華
訴訟代理人 曾韋禎
兼
代 收 人 張喜鳶
上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國110年12月24日府訴一字第1106107629號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
(一)被告代表人原為陳信瑜，嗣於訴訟進行中變更為甲○○，被告
已具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀(見本院卷第111至112頁)在卷可稽，核無不合，應予准許。
(二)原告不服被告民國110年9月7日北市勞就字第11060454671號裁處書(下稱原處分)所裁罰新臺幣（下同）3萬元罰鍰而涉
訟，是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，屬行政訴訟法第229條第2項第2款規定之簡易行政訴訟事件，應適用簡易
訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。
二、爭訟概要：
原告於110年6月23日依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5
款規定資遣其員工張慶文（下稱張君），並遲於同日通報被告。被告審認原告未依就業服務法(下稱就服法)第33條第1
項前段規定，於員工離職之10日前將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構，依同法第68條第1項規定，以原處分裁處原告3萬元罰鍰。原告不服原處分，提起訴願，經臺北市政府以110年12月24日府
訴一字第1106107629號訴願決定駁回，原告仍表不服，於111年2月21日向本院提起行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.我國行政法院實務認為勞資雙方可約定試用期，且雇主於試用期間發現試用期勞工有不適合工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工逕行解僱，而肯認雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之契約終止權，法律上應容許較大之彈性。是以，本件並無因勞基法之法定事由資遣員工之情狀，原處分及訴願決定未察，即認定原告資遣員工，並作成違反就服法第33條第1項前段資遣通報規定之認定，顯有認事用法錯
誤之違誤，應予撤銷：
⑴張君於110年4月23日任職於原告，雙方約定為期3個月試用
期，依錄取通知書所示，到職日載明為「2021/4/13」、
到期日則明確載明為「三個月」，「相關規定」欄載明「2.試用期間不計算年終獎金。3.依試用期表現，評核通知予以調整。」等語，可證原告與張君間確實存有試用期3
個月之約定。
⑵行政法院實務肯認，雖現行勞動法令對「試用期」無明文規範，惟勞資雙方在不違背契約誠信原則下，自得約定合理之試用期間。雇主於此期間內本得綜合判斷求職者之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，進而決定是否僱用之；同時，求職者於試用期內，亦得評估企業環境與將來發展空間，以決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期內發覺工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，雙方皆可任意終止勞動關係，則雇主既保留契約終止權，一旦於試用期間中發現適用勞工有不適合工作之情形時，在合理之試用期間內，即得以之作為理由將試用勞工解僱。是以，原告與張君約定3個月試用期間，並於試用期間內終止雙方勞動
契約，自無須具備勞基法第11條或第12條第1項各款規定
的法定終止事由。原告既係依雙方約定試用期間終止勞動契約，而非依照勞基法之法定終止事由終止勞動契約，即非就服法第33條所為「資遣」，自無須依該條規定為資遣通報。
2.依臺灣高等法院臺中分院108年度勞上字第13號民事判決認
為試用期期間無須具備勞基法規定之法定終止事由，更無庸給付資遣費。原告係依照雙方合意所定試用期期間所為之任意終止，並非就服法第33條所稱之「資遣」，原告並非資遣張君應無須為資遣通報，更無違反就服法第33條第1項資遣
通報期間之問題：
⑴原告基於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，與張君約定為期3個月的試用期間，依照現行法院之通說見解
，定有試用期之勞動契約，即係雙方合意於試用期間均得任意終止勞動契約，且無庸具備勞基法第11條或第12條第1項各款規定的法定終止事由。
⑵依照行政院勞工委員會勞職業字第0940506194號函釋，資遣之定義係指雇主依照勞基法第11條或第13條但書終止勞雇契約，如非依此兩條規定終止契約者，自非屬資遣之範圍，原告係依照契約自由原則下所訂定之試用期契約而為任意終止，顯非屬資遣。
⑶原告因張君於試用期間內表現不符期待而終止勞動契約，行使試用期約定的保留終止權，屬於任意終止，而非資遣張君，自亦無適用就服法第33條規定通報之餘地。另原告於110年6月23日所為之資遣通報係因員工對於應否通報之情事有所誤解，而誤為資遣通報，併與敘明。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.就服法第33條所稱資遣，係指依勞基法第11條、第13條但書及第20條所規定之情形終止勞動契約者；又針對試用期內或屆期之員工，雇主如欲終止與其之勞動契約，仍應依勞基法第11條、第12條、第16條及第17條等相關規定辦理，有勞動部86年9月3日及98年4月9日函釋意旨可資參照。
2.張君於110年4月13日起任職於原告，並於110年6月23日經原告資遣，惟原告並未於張君離職之10日前，將其姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報被告，此有110年6月23日資遣通報資料查詢結果等影本附卷可稽，是原告違反就業服務法第33條第1
項規定之事實，洵堪認定。雖原告主張其與張君雙方間係任意終止勞動契約，無須為資遣通報等語。惟稽之前開110年6月23日資遣通報資料查詢結果影本，原告於該日通報資遣張君時，於離職原因欄位已填載「勞基法第11條第5款勞工對
於所擔任之工作確不能勝任時」。又依勞動部86年9月3日及98年4月9日函釋意旨，就服法第33條所稱資遣係指依勞基法第11條等規定之情形終止勞動契約者，且雇主如欲終止與試用期內員工之勞動契約，仍應依勞基法第11條等相關規定辦理；是被告自負有就服法第33條規定之通報義務。被告審認原告違反就服法第33條第1項規定屬實，乃依同法第68條第1項規定作成原處分並無違法或不當。
(二)聲明：駁回原告之訴。
五、爭點：
原告於110年6月23日通報被告資遣員工張君，有無違反就業服務法第33條第1項前段應於員工離職10日前通報資遣員工
之規定？
六、本院之判斷：
(一)如爭訟概要欄所載之事實，除後述之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有應徵人員資本資料表(見訴願卷第45至48頁)、勞動契約書(見訴願卷第49至52頁)、職務交接清冊(見訴願
卷第56頁)、職務交接明細表(見訴願卷第57頁)、資遣通報
資料查詢(見訴願卷第29頁)、談話紀錄(見訴願卷第39至42
頁)、臺北市經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務(見訴願卷第26至29頁)、原處分(見本院卷第31頁)、送達證書(見訴願卷第13頁)、錄取通知書(見訴願卷第27頁)及訴願決定
（見本院卷第35至40頁）附卷可稽，該情堪以認定。
(二)原告於110年6月23日向被告通報資遣員工張君，已違反就服法第33條第1項前段之規定：
1.按就業服務法之訂定係為促進國民就業，增進社會及經濟發展所制定，而資遣通報制度之目的則係為使當地主管機關及公立就業服務機構得以確實掌握轄區內廠商動態，輔導被資遣失業勞工早日重回職場，而課予事業單位公法上之作為義務，其立法之最終目的係在保障勞工之權益。次按「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。」、「違反第33條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰」，就服法第33條第1項前段及第68條第1項分別定有明文。
2.再按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」為勞基法第11條第5款所明定。至所謂「勞工對於所擔任之工作確不
能勝任」，係指「能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」（最高法院84台上字第673號判決、92年度台上字第353號判決意旨參照）。準此，雇主係以其員工對於所擔任之工作確不能勝任時，而依勞基法第11條第5款規定予以終止勞動契約
，此為雇主此方之權利，與員工自行辭職之情形，迴然不同，二者不能混為一談，自屬當然。查張君為原告所聘僱員工，並擔任副董事長室財務特助乙職，其於110年4月13日到職，雙方約定試用期間3個月，此有錄取通知書(見本院卷第41頁）附卷可佐，嗣張君直屬主管以張君工作能力不符預期，在試用期屆滿前提前終止勞動契約，並由張君直屬主管以電子郵件通知張君等情，此有談話紀錄在卷足憑(見訴願卷第39頁)，足認原告確有以勞基法第11條第5款規定之事由，資
遣其員工張君之事實。又依被告所提供之「資遣通報資料查詢」（見訴願卷第29頁）所示，原告係於110年6月23日上網通報被告有關資遣張君之事由，準此，原告資遣其員工張君確實係在110年6月23日，並遲於同日始向被告辦理通報，足見原告確有未依就服法第33條第1項前段規定，於員工張君
離職之10日前向被告辦理資遣通報之情事，其違章事實明確，故被告所為原處分，並無違誤。
(三)原告雖主張其並非資遣張君，自無須適用就服法第33條第1
項前段向被告為資遣通報，惟員工誤為資遣通報等語。惟查，雇主資遣員工時，應依就服法第33條第1項前段規定列冊
通報當地主管機關及公立就業服務機構。原告承辦人羅采純依上開規定，填報資遣人員資料(見訴願卷第59頁），明確
記載資遣事由為「勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工
作確不能勝任時」、員工離職日期為「110-6-23」，依就服法第33條規定向被告為資遣通報等情，核與原告代理人李增胤律師於110年8月18日在被告勞動權益中心陳稱：張君於110年4月13日到職，110年6月23日離職，離職事由為試用期間張君主管認為張君工作能力不符預期，因此在試用期屆滿前提前終止雙方間之勞動契約，由張君之直屬主管以電子郵件通知張君等語(見訴願卷第39頁)相符，足見張君係因工作能力不佳而遭原告片面終止勞動契約，顯非張君自行離職，是原告主張未資遣張君，係員工誤引勞基法第11條第5款通報
資遣等語，核與上開事證不符，尚難採認。
(四)至原告援引臺灣高等法院臺中分院108年度勞上字第13號民
事判決見解，主張為符合試用契約之本質、經濟目的及勞資雙方利益之保障，於約定有試用期間之契約，只要任一方之終止契約無濫用權利情形，即得任意終止契約，不受勞基法法定終止事由之限制，亦無勞基法第11條第5款解僱最後手
段性原則之適用，本件原告與張君間確存有試用期之約定，自不受勞基法法定終止事由之限制等語。惟查，我國現行勞動法令對於「試用期」雖無明文規範，司法實務見解多認為，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理之試用期間。依行政院勞工委員會94年10月11日勞職業字第0940506194號函釋：「主旨：有關新聘到職員工工作未滿10日離職，雇主是否仍需依就業服務法第33條第1項
規定辦理資遣通報乙案，請查照惠轉所屬知悉。說明：一、查雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，應依同法第16條、第17條規定預告終止並給付資遣費。勞工工作期間如未滿3個月時，法未明定雇主預告期間，惟仍有
資遣費之給付義務。故勞基法第11條及第13條，自屬資遣之範圍，不因雇主個案事實上無法定預告期間義務而受影響。二、承上述，員工如到職未滿10日，即無法勝任工作，雇主是否需辦理資遣通報暨應何時提出通報之疑義，按員工到職未滿10日，如係依勞基法第11條或第13條但書終止勞動契約時，雇主仍有資遣費之給付義務，自屬資遣範圍，故仍須辦理資遣通報。」是上開函釋符合勞基法相關法令之解釋，並未違反法律保留原則，亦未逾越法律授權，本院自得加以援用，足認雇主倘依勞基法第11條終止勞動契約時，自屬資遣，仍應依就服法第33條辦理資遣通報自明。又觀之原告所援引上開民事判決之個案事實，乃雇主因員工於試用期間經期中考核不合格，而依勞基法第11條第5款及第16條第1項第1
款規定，於107年4月11日通知員工自107年4月22日起終止兩造間勞動契約，經該法院認定雇主所為終止勞動契約為合法，足見雇主以員工確有不能勝任工作而終止勞動契約時，業已依勞基法第16條規定於10日前預告員工，並無違反勞基法之情事，核與本件之個案事實不同，自無法比附援引，故原告上開主張，尚難據為有利於己之論據。另依勞基法第16條第1項第1款規定可知，雇主依第11條規定終止勞動契約者，繼續工作3個月以上1年未滿者，其預告期間為10日前為之。因張君工作尚未滿3個月，原告依勞基法第11條第5款資遣張君時，雖無須於10日前為預告，惟仍依就服法第33條第1項
前段於張君離職之10日前向被告為資遣通報，此為原告資遣張君時仍應遵守之行政法上通報義務，二者不可混為一談，附此敘明。
(五)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、結論：
原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定為無理由，應予駁回。第一審裁判費應由敗訴之原告負擔，爰宣示如主文第2項所示。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日行政訴訟庭 法 官 黃子溎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀(含
上訴理由，應表明原裁判所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實)，並繳納上訴裁判費3,000元；其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，逾期未提出者，毋庸命補正，即得逕以裁定駁回之。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日書記官 藍儒鈞