100年度聲判字第126號｜刑事：聲請交付審判｜裁判日期：100 年 10 月 05 日

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　100年度聲判字第126號聲　請　人　宏胤企業有限公司法定代理人　賴方靜靜代　理　人　潘銘祥律師被　　　告　陳　同蕭家和林博德張麗正祝文宇汪國華洪錦龍莊龍彥錢小鳳上列聲請人因告訴被告等偽造文書等案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長100 年度上聲議字第2127號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22952 、22953、27017號），聲請交付審判，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、本件聲請人宏胤企業有限公司聲請交付審判意旨略以：㈠被告陳同、蕭家和於偵查歷次庭訊中所供已依買賣契約書規定開立支票清償廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）之債權人一節，顯與事實不符，聲請人宏胤企業有限公司（下稱宏胤公司）全不知情，而廣昌公司之債權人亦未獲清償，否則廣昌公司之債權人何以均參與分配，與先行拍賣公告所示參與分配之廣昌公司債權人相較，更可知並無任何廣昌公司之債權人自被告陳同處獲得清償，足證被告陳同所辯不實，其代表之陳同實業有限公司（下稱陳同公司）具狀聲明參與分配之最高限額抵押權本金新臺幣（下同）000000000 元之債權亦屬虛偽。㈡陳同公司於民國96年8月27日以第二順位抵押權本金000000000元具狀向臺灣臺北地方法院(下稱本院)民事執行處聲明參與分配，時隔3年餘，在本案中被告陳同竟未能提出本金000000000元之憑證，僅於99年12月9日庭訊時提出2.4億元本金之憑證，表示其中1.9億元用以購買臺北市農會合建土地， 0.5 億元支付廣昌公司，足徵第二順位抵押權之設定係虛偽，前案97年2月27日庭訊時高天來稱陳同公司有開立支票清償債權人，告訴代理人當庭質問錢在何處，高天來支吾其詞，而被告同於本案中又辯稱曾開立本票，顯係欲利用可隨時開立之本票，掩飾並無第二順位抵押權本金之事實，又不論陳同公司以若干款項購買臺北市農會之土地，臺北市農會之合建土地既已過戶予陳同公司，此筆金額何以竟成為廣昌公司積欠陳同公司之債務，而列為上揭第二順位抵押權之本金？並使陳同公司未付款即擁有臺北市農會合建土地之所有權，尤有甚者，陳同公司以上開土地及虛偽之第二順位抵押權向中國信託商業銀行貸得巨款7.68億元，再將土地所有權及虛偽之第二順位抵押權信託予仲誠資產管理股份有限公司（下稱仲誠公司），致令聲請人宏胤公司之債權無法受償，被告陳同既有土地所有權，又實際獲得暴利，豈有天理公道可言。況且，本件陳同公司係於告訴人取得執行名義後，乃就廣昌公司所有之土地設定第二順位抵押權及地上權。㈢被告蕭家和、陳同共謀於業務上登載不實之地上權設定契約書，於廣昌公司所有系爭拍賣土地上設定虛偽之地上權予陳同公司，被告陳同委託之信託受託人仲誠公司以存證信函回復聲請人稱土地未交付使用，行使同時履行抗辯權，以拒絕支付，此實足證該地上權之設定係虛偽，另被告陳同妄借實務上拍賣土地上有設定地上權拍定後不塗銷之見解，且得以同價行使優先承購權，竟圖減損拍賣土地之價格，現拍賣公告中亦載明地上權拍定後不塗銷，尤有甚者，被告陳同因於系爭土地上無實際建物，無從行使優先承購權，竟製造畸零地，意圖使土地拍定人無法申請建造執照，而完成其低價取得系爭土地及坑殺聲請人等債權人之局，被告蕭家和、陳同此部分犯行，彰彰明甚，而陳同公司與廣昌公司於95年5 月9 日簽訂土地買賣契約書，意在買賣土地，豈會於同年12月12日變成於廣昌公司所有土地上設定地上權及第二順位抵押權，此亦足證該地上權及第二順位抵押權之設定係虛偽。㈣廣昌公司所有之系爭土地經聲請人於96年1 月8 日再予假扣押查封在案，後臺北地院民事執行處進行拍賣程序，廣昌公司根本不可能將土地過戶予陳同公司，又據被告蕭家和、陳同自承系爭土地仍由東亞公司信託中，則該契約既無法完全履行，廣昌公司與陳同公司即應依契約規定予以解決，而非一方面將土地過戶予陳同公司，又將陳同公司上揭購地款列為第二順位抵押之本金債權，從而陳同公司既未將原合建土地返還登記予廣昌公司，即不能將購買土地款項列為第二順位抵押權之本金債權，事理至明，又依卷內資料可知，相關之土地登記謄本上顯示，地上建物號皆載明「懷生段二小段5199」，被告陳同豈能不知廣昌公司所有之遭拍賣土地及陳同公司土地上，於94年6 月7 日已由承攬人日成營造設定「預告法定抵押權登記」之情，是仲誠公司以上揭之詞拒付地租予聲請人，顯無理至極，此亦證陳同公司及被告陳同於廣昌公司所有之拍賣土地上設定之地上權係屬虛偽，而陳同公司所設定之地上權登記，究如被告蕭家和辯稱利用陳同公司申請建照，抑或原處分書認定保障陳同公司優先購買之權利，任由陳同公司僅支付所謂55萬元租金及50萬元押金，即有此優先權利，且藉詞不支付2000萬元地租，原處分書並未敘明理由，即為有利被告蕭家和及陳同之認定，違法之情，至為灼然。㈤有關聲請人指訴被告林博德、張麗正及祝文宇涉嫌詐欺部分，違法情節已如之前所述，而白領階級涉及商業犯罪之事，其證據本難發現，聲請人窮盡力量所能得之證據亦有限，此何以聲請檢察官函查資料，俾瞭解被告相關資金流向，以釐清事實，原處分書對此置若罔聞，顯有偵查不備之情。況且，該部分經檢察官認為非告訴人告訴為由，而未獲准閱卷，則告訴人此部分告訴之偵查卷宗究竟在何處？二、本件原臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22952號、第 22953號、第27017號不起訴處分意旨略以：㈠被告陳同涉嫌偽造文書及損害債權部分：陳同公司係於95年5月9日，以每坪330萬元之價格，向廣昌公司購買臺北市○ ○區○○段2小段第465、466、467、469、470、471、471-1、472、473等地號之土地，有土地買賣契約書在卷可稽，嗣陳同公司發覺上開土地上建號5199號建物，業據日成營造公司於94年6月7日辦理預為抵押權之登記，乃再與廣昌公司協調，雙方於95年10月16日簽訂補充協議書，約定由陳同公司依照廣昌公司所提出之名單抬頭、金額分筆開立總額為1億 5000萬元之本票，交付予東亞公司控管，有建物登記第二類謄本及補充協議書為證，嗣陳同公司即於95年10月18日開立該等本票交付予東亞公司，有該等本票影本及東亞公司簽收之收據足按，惟因廣昌公司遲遲未能塗銷前揭預為抵押權之登記，無法將該等土地移轉登記予陳同公司，雙方乃再於95年12月5日簽立補充協議書㈠，並於第1、2條約定，廣昌公司為保障陳同公司優先承買之權利，同意設定地上權予陳同公司，地上權期限為5年，租金為1550萬元，另陳同公司承諾縱前揭土地遭廣昌公司之債務人聲請拍賣，陳同公司仍願依原土地買賣契約書之約定支付價金4億1000萬元予廣昌公司，惟廣昌公司須設定第二順位抵押權予陳同公司，以保障陳同公司已支付之價金及交易不成時之損害賠償請求權，有該補充協議書㈠為證，惟廣昌公司又因資金調度困難，乃復與陳同公司協議，於95年12月18日簽立補充協議書㈡，由陳同公司於當日依照廣昌公司提出之債權人名單開立總額為1 億8500萬元之本票交付予廣昌公司收執，有補充協議書㈡、本票影本及被告蕭家和簽收之收據為憑，嗣陳同公司與廣昌公司又針對前揭補充協議書㈠之內容於95 年12月21日簽訂補充協議書㈢，增訂上開土地地上權設定之相關押租金支付方式及第二順位抵押權擔保之金額，內容為陳同公司應於地上權設定後給付廣昌公司押金50萬元及租金155萬元，其餘租金則俟廣昌公司將土地點交予陳同公司時，陳同公司再行支付，又前揭第二順位抵押權設定擔保之金額為4億1000萬元，如廣昌公司未能依買賣契約履行時，應賠償陳同公司4 億1000萬元，並以該第二順位抵押權作為擔保，有該補充協議書㈢在卷可參。告訴人宏胤公司雖指前揭地上權及第二順位抵押權之設定係屬虛偽云云，惟陳同公司確於95年12月7 日開立155萬元租金及50萬元押金之支票交付予廣昌公司，有該等支票影本及被告蕭家和簽收之收據為證，且陳同公司為前揭土地買賣契約確已交付面額總計為3億3500萬元之本票予廣昌公司，已如前述，為保障陳同公司對廣昌公司之債權，廣昌公司始設定第二順位抵押權予陳同公司，自難認該等地上權及抵押權之登記係為損害廣昌公司債權人之權利而為虛偽設定，而無法以偽造文書或損害債權罪相繩。又告訴人王世寧雖指訴被告蕭家和、洪順賢、高天來涉嫌業務侵占云云，惟並未提出任何證據以實伊說，且陳同公司交付予廣昌公司之本票，確均以廣昌公司之債權人為受款人，其中面額共計6632萬元之本票並已由陳同公司換開支票，交由廣昌公司之債權人利嘉營造有限公司、名傑營造有限公司、江昆鴻、味全食品工業股份有限公司及李麗英等持以兌現之事實，亦有支票影本及陳同公司之支票存款帳戶明細表可按，足見該等款項並未流入被告蕭家和等人，而未遭渠等侵占，是自難僅憑告訴人王世寧之片面臆測，遽為不利被告蕭家和等犯罪事實之認定。㈡告訴人宏胤公司告訴被告林博德、張麗正及祝文宇涉嫌詐欺部分：告訴人宏胤公司認被告林博德等涉有詐欺罪嫌，無非以甲山林公司向伊詐稱廣昌公司資金雄厚，上開建案之地點珍貴，戶數稀少，並緊鄰副總統官邸，享有元首級保全待遇，且訂屋者眾云云，致伊陷於錯誤，遂向廣昌公司購買「仁愛116」建案之14樓A戶，又上開建案遲遲無法動工後，告訴人宏胤公司經向東亞公司詢問，東亞公司竟對上開建案之申報開工日期、承攬人為何人、何時完工及取得使用執照等均一無所悉作為論據。惟查，告訴代表人賴方靜靜係先至前揭建案附近之「帝寶」參觀，因不喜歡「帝寶」建案之戶數太多，始經甲山林公司之人員介紹至戶數較為單純之「仁愛116」建案參觀，告訴代表人賴方靜靜因認廣昌公司經營正派，且經東亞公司為信託管理，始決定購買「仁愛116」建案之14樓A戶，又告訴代表人賴方靜靜僅曾在「帝寶」建案之銷售中心見過被告祝文宇，而被告祝文宇並未與伊交談有關「仁愛116」建案等事實，業據告訴代表人賴方靜靜到庭陳述綦詳，足見告訴代表人賴方靜靜係本於自己對建案戶數之要求、建商之信用及建築信託之判斷，始決定向廣昌公司購買「仁愛116」建案之房屋，尚難認被告祝文宇或甲山林公司人員有向告訴代表人賴方靜靜施行詐術，致使告訴人宏胤公司陷於錯誤之情事。復查，廣昌公司與東亞公司於92年1 月6日確有簽訂契約書，約定由廣昌公司委託東亞公司協助向金融機構申貸建築融資、開立前揭建案之信託專戶，處理專戶收支管理事務、營建管理、契約鑑證、產權信託管理等事項之事實，有該契約書附卷可稽，而告訴人宏胤公司購買前揭「仁愛116」建案之房屋時，亦係由東亞公司為契約之鑑證，亦經告訴代表人賴方靜靜陳述明確，足見廣昌公司與東亞公司間確有信託契約存在，被告林博德及張麗正並未對告訴人宏胤公司施用詐術，自與詐欺罪之構成要件有間。㈢告發人宏胤公司告發被告汪國華、洪錦龍、莊龍彥、錢小鳳涉嫌背信部分：經查，告發人宏胤公司認被告汪國華等涉有背信罪嫌，無非以國泰世華銀行未依該行與廣昌公司、臺北市農會及東亞公司於95年7月13日所簽訂協議書之約定，於塗銷前揭廣昌公司所有土地之信託登記時，一併查封該等土地，反於該等土地設定地上權及第二順位最高限額抵押權予陳同公司，致該行對於廣昌公司之債權無法獲得保障作為論據。惟查，廣昌公司係因以前揭土地向國泰世華銀行辦理融資，而於93年4月28日將該等土地設定第一順位抵押權予國泰世華銀行作為擔保，嗣該公司於93年6月2日又與國泰世華銀行、臺北市農會及東亞公司簽訂不動產信託契約書，約定將前揭土地委由國泰世華銀行管理、處分，並由廣昌公司於93年6月4日辦理信託登記予國泰世華銀行，其後廣昌公司將該等土地出售予陳同公司，該公司乃於95年7月13日與國泰世華銀行、臺北市農會及東亞公司簽立協議書，約定終止前揭信託契約，由國泰世華銀行逕將該等土地移轉登記予陳同公司，有信託契約書、土地登記第二類謄本及協議書為證，惟因前揭土地業遭日成公司預為抵押權登記，無法辦理所有權移轉登記予陳同公司，廣昌公司遂又於95年12月7日與國泰世華銀行、東亞公司簽立協議書，指示國泰世華銀行逕將前揭土地返還登記予廣昌公司，國泰世華銀行乃於當日塗銷信託登記之事實，亦有協議書及土地登記第二類謄本為證，廣昌公司又為保障陳同公司對該等土地之優先承買權及已支付之價款，遂於95年12月12日於前揭土地設定地上權及第二順位抵押權予陳同公司，已如前述，足見前揭地上權及抵押權之設定係由廣昌公司所辦理，國泰世華銀行既就該等土地僅居於受託管理者之角色，且信託人廣昌公司又已終止信託契約，該行並已塗銷信託登記，則其對廣昌公司嗣設定地上權及第二順位抵押權予陳同公司一節自無置喙之餘地，雖告訴人宏胤公司指國泰世華銀行應於塗銷信託登記時，一併聲請查封該土地，以保障該行對廣昌公司之融資債權云云，然該行於塗銷信託登記之時，既未參與簽訂廣昌公司與陳同公司間之前揭協議書，而無從知悉廣昌公司將於該等土地設定地上權及第二順位抵押權予陳同公司，自難於辦理塗銷信託登記時，一併聲請查封該等土地，而無法以此遽認被告汪國華及洪錦龍涉有背信之罪嫌。又查，被告莊龍彥及錢小鳳分為臺北市農會之理事長及總幹事，渠等並未受國泰世華銀行之委任，縱渠等有前揭告發人所指之情事，亦無法以背信罪相繩。三、本件臺灣高等法院檢察署100年上聲議字第2127號駁回再議處分書之意旨則略以：㈠按刑法第356條之毀損債權罪，以債權人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件，而所謂「將受強制執行之際」，係指債務人對債權人所負之債務，經債權人對之取得執行名義後，至強制執行程序尚未終結以前之期間而言，是以債權人尚未對債務人取得執行名義以前，或在強制執行程序已終結之後，債務人縱有債權人所指之毀壞、處分等行為，亦難以本罪相繩；第查：本件聲請人宏胤公司於偵查程序中並未明確指出，其究於何時取得執行名義，而債務人又於其取得執行名義後，於強制執行程序終結以前，有毀壞、處分或隱匿財產之行為，聲請人宏胤公司既委任律師為告訴代理人，詎所為之指訴仍空泛含混，如此已無可能為不利被告之認定，況依卷內資料，廣昌公司係於95年12月12日為陳同公司設定第二順位抵押權登記及地上權登記，聲請人則係於96年1月8日辦理假扣押登記，96年8月8日始獲民事訴訟勝訴確定，似此自難認所述有理，可為不利被告蕭家和及陳同之認定。㈡本件如前所述刑法第356條之罪，係以債務人為犯罪主體，係專指債權人已依強制執行法之規定，對之取得執行名義，可隨時聲請法院強制執行之強制執行債務人而言，本件聲請人宏胤公司之前係對廣昌公司提起民事訴訟，並獲勝訴確定(臺灣高等法院95年度重上字第373號判決及最高法院96 年度台上字第1591號裁定參照)，是聲請人宏胤公司係對廣昌公司取得執行名義，廣昌公司方為執行名義所載之債務人，至於被告蕭家和僅係廣昌公司之負責人，被告蕭家和本人並未對聲請人負有債務，更非執行名義之債務人，而被告陳同則係與廣昌公司交易之陳同公司之負責人，其更非聲請人宏胤公司之債務人，被告蕭家和、陳同2人既非強制執行名義所載之債務人，自非本條所規範之對象，本件之債務人既係廣昌公司，而債務人為法人時，法律並未設處罰代表人之規定，是法人代表人縱有毀壞、處分財產之行為，亦難論以本條之罪（最高法院61年度台非字第213號判決參照），聲請人宏胤公司一再指稱被告蕭家和、陳同2人涉犯刑法第356 條之毀損債權罪，核係不明法律之語，自無採信餘地。㈢告訴人宏胤公司雖指稱被告蕭家和、陳同2人共同製作業務上不實之文書，即第二順位抵押權設定契約書與地上權設定契約書，涉有刑法第215條罪嫌。然刑法第215條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人為要件，而所謂「業務上作成之文書」，以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之（最高法院64年度第三次刑庭庭推總會決議參照），本件聲請人所指之抵押權設定契約書及地上權設定契約書，法令並未規定須經營不動產業務之人始能製作，而此類文書之製作既無資格或條件之限制，準此自難認與何種業務有密切關係，廣昌公司及陳同公司縱未經營不動產業務，亦可製作此類文書，是以此類文書，自非「業務上作成之文書」，內容即或有所不實，亦難以刑法第 215 條之罪相繩，聲請人率行申告，亦係不明法律之語，而無採信餘地，至於被告蕭家和、陳同製作抵押權設定契約書及地上權設定契約書後，再持向地政機關辦理登記，地政機關審核後據以登載於土地登記簿之上，是否另涉刑法第214 條之使公務員登載不實罪，則係另一問題，告訴人之前並未對此提出申告，而100年1月27日所提「補充告訴理由(四) 狀」末尾部分始加以指訴，原檢察官未一併偵辦，尚有疏漏，再議意旨雖未提及，然本署亦併予指明，有關此疏漏部分，應由原檢察官繼續分案偵辦，俾無損於聲請人權益。㈣有關聲請人宏胤公司指訴被告林博德、張麗正、祝文宇3 人詐欺部分，聲請人並未指出原檢察官此部分之不起訴處分，究有何疏失缺漏，偵查不備之處，則空言指陳，已無可能認再議有理；再者，施用詐術係刑法第339條第1項之罪之要件之一，本件宏胤公司之代表人賴方靜靜於99年12月9日偵訊時自承在「帝寶」見過祝文宇，在「仁愛116」則無，已忘卻祝文宇有無向伊提及「仁愛116」之事，祝文宇應不會向伊提及，而被告祝文宇既與賴方靜靜無何互動，自難認有何施用詐術情事，又93年2月17日廣昌公司係與賴方靜靜訂立「協議書」於協議書內亦係以個人名義交付「預約權利金」 2000萬元予廣昌公司，賴女從未云係代表聲請人宏胤公司給付款項，似此殊難認係聲請人宏胤公司出面購屋，並交付金錢，準此自難認對聲請人宏胤公司施用詐術，況93年2月17 日之「協議書」係廣昌公司與賴方靜靜訂立，被告林博德、張麗正2人所任職之東亞建築經理股份有限公司(下稱東亞建經公司)不過擔任契約之「鑑證人」而已，細閱協議內容，有關之權利義務均存在於廣昌公司及賴方靜靜之間，東亞建經公司並未於契約內對賴方靜靜或聲請人宏胤公司做出任何承諾，準此殊難認賴方靜靜係因東亞建經公司擔任契約之鑑證人始願訂約並付款，聲請人宏胤公司率指擔任東亞建經公司負責人及經理之被告林博德、張麗正2人涉嫌詐欺，自難認有理，另本署之前係對聲請人宏胤公司指訴被告蕭家和涉嫌詐欺部分，發回續行偵查，同時指出有關聲請人前所申告被告林博德、張麗正、祝文宇3人詐欺部分，原檢察官並未處理，因並無不起訴處分存在，故再議不合法，且漏未處理部分應另行分案偵辦，是以臺北地檢署重行分案偵辦林博德、張麗正、祝文宇3人詐欺部分，並無重複之處，告訴人不明其故率予指摘，自嫌無理由，亦附予敘明。四、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；又法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段分別定有明文。而刑事訴訟法第258條之1規定聲請人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。除認為不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則不宜率予裁定交付審判。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。㈠聲請不合法部分： ⒈就被告汪國華、洪錦龍、莊龍彥及錢小鳳涉犯背信罪嫌部分：依聲請人原告訴及聲請內容觀之，就其主張被告汪國華、洪錦龍、莊龍彥及錢小鳳等觸犯背信罪嫌部分，因聲請人顯非本罪直接被害人，不具告訴人地位，所為陳述係屬告發性質，而非告訴，此部分經臺灣地方法院檢察署檢察官（下逕稱檢察官）為不起訴處分，聲請人不服，聲請再議。嗣經臺灣高等法院檢察署以100年4月18日檢紀致字第1000000343號函，認聲請人就此部分聲請再議不合法，函知聲請人，此有上揭函文一件在卷可稽，聲請人雖自認為告訴人，然原不起訴處分中，已說明不認定聲請人為告訴人之理由，其說理並極為充足，聲請人此部分聲請並不足採。是聲請人就此部分聲請交付審判之對象，為上開臺灣高等法院檢察署通知之函文，並非檢察官依法為不起訴處分後再議無理由而遭駁回之處分，是聲請人就不存在之「駁回再議處分」聲請交付審判，其聲請並不合法，且屬無從補正，應予駁回。 ⒉聲請人所認被告蕭家和、陳同是否另涉刑法第214條之使公務員登載不實罪部分，臺灣高等法院檢察署100年上聲議字第2127號駁回再議處分書中，已明確指明因原地檢署檢察官漏未處理，應再予分案處理（見該處分書），該部分經聲請人再度發函臺灣高等法院檢察署確認結果，亦同此表示，此有聲請所附證10之臺灣高等法院檢察署函文一份在卷可稽，足認此部分並無任何不起訴處分存在，是聲請人就不存在之不起訴處分聲請交付審判，其聲請同不合法，且無從補正，應予駁回。㈡聲請無理由部分： ⒈就被告蕭家和及陳同毀損債權罪部分：刑法第356條：「『債務人』於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者……。」，係屬於身分犯之規定，其犯罪主體定需係債務人，始足當之。易言之，即如同駁回再議之處分書所述，本條專指債權人已依強制執行法之規定，對之取得執行名義，可隨時聲請法院強制執行之強制執行債務人而言，且該罪犯罪主體所指之「債務人」應以自然人為限，必該債務人係自然人，而於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始克當之。本件聲請人據以所指被告蕭家和及陳同毀損債權之執行名義中，債務人係廣昌公司，被告蕭家和僅係廣昌公司之負責人，被告蕭家和本人並未對聲請人負有債務，更非執行名義之債務人，而被告陳同則係與廣昌公司交易之陳同公司之負責人，其更非聲請人宏胤公司之債務人，被告蕭家和、陳同2人既非強制執行名義所載之債務人，自非本條所規範之對象；且該法條又無轉嫁處罰法人負責人之規定，從而，依罪刑法定主義之原則，自難論被告二人以上開法條所定之罪。從而，此部分原不起訴處分及駁回再議之處分，均無違誤，聲請人聲請交付審判，顯無理由。 ⒉就被告蕭家和、陳同共同製作業務上不實之文書（即第二順位抵押權設定契約書）部分：聲請人雖於聲請狀中敘明認為廣昌公司除遭查封之不動產外，現金收益僅有11315元，足認地上權及最高限額抵押權之設定等屬虛偽云云。然本件原高等法院檢察署之處分書中，已敘明刑法第215條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人為要件，而所謂「業務上作成之文書」，以文書之作成與其業務有密切關係，非執行業務即不能作成該文書者，始屬之（最高法院64年度第3次刑庭庭推總會議決議參照）。本件聲請人宏胤公司雖指稱被告蕭家和、陳同2人共同製作業務上不實之文書，即第二順位抵押權設定契約書與地上權設定契約書，涉有刑法第215條罪嫌，然本件聲請人所指之抵押權設定契約書及地上權設定契約書，法令並未規定須經營不動產業務之人始能製作，而此類文書之製作既無資格或條件之限制，準此自難認與何種業務有密切關係，廣昌公司及陳同公司縱未經營不動產業務，亦可製作此類文書，是以此類文書，自非「業務上作成之文書」，內容即或有所不實，亦難以刑法第215條之罪相繩，其說理確屬有據。被告蕭家和及陳同所為之文書，既非業務上文書，則自不可能構成業務不實文書罪，是聲請人此部分聲請同無理由。至於被告蕭家和、陳同是否另涉刑法第 214條之使公務員登載不實罪，已如前述高等法院檢察署於處分書中，敘明應另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另行偵辦，附此敘明。 ⒊就被告林博德、張麗正及祝文宇詐欺部分：聲請人於聲請狀中固敘明有遭詐欺之事實，然並未對臺北地方法院檢察署檢察官原不起訴處分及臺灣高等法院檢察署處分書所述認定非屬詐欺之內容加以說明有何應予起訴之情。而原不起訴處分及處分書中已說明①施用詐術係刑法第339條第1項之罪之要件之一，本件宏胤公司之代表人賴方靜靜於99年12月9日偵訊時自承在「帝寶」見過祝文宇，在「仁愛116」則無，已忘卻祝文宇有無向伊提及「仁愛116」之事，祝文宇應不會向伊提及，而被告祝文宇既與賴方靜靜無何互動，自難認有何施用詐術情事，又93年2月17日廣昌公司係與賴方靜靜訂立「協議書」於協議書內亦係以個人名義交付「預約權利金」2000萬元予廣昌公司，賴女從未云係代表聲請人宏胤公司給付款項，似此殊難認係聲請人宏胤公司出面購屋，並交付金錢，準此自難認對聲請人宏胤公司施用詐術。②況93年2 月17日之「協議書」係廣昌公司與賴方靜靜訂立，被告林博德、張麗正2人所任職之東亞建築經理股份有限公司(下稱東亞建經公司)不過擔任契約之「鑑證人」而已，細閱協議內容，有關之權利義務均存在於廣昌公司及賴方靜靜之間，東亞建經公司並未於契約內對賴方靜靜或聲請人宏胤公司做出任何承諾，準此殊難認賴方靜靜係因東亞建經公司擔任契約之鑑證人始願訂約並付款，聲請人宏胤公司率指擔任東亞建經公司負責人及經理之被告林博德、張麗正2人涉嫌詐欺，自難認有理等，已敘明難認有何詐術行為，而不該當於詐欺罪之構成要件，其說理有據，難認檢察官有濫為不起訴處分之情，是聲請人之聲請自應予以駁回。至於聲請人於聲請狀中固提及被告林博德及張麗正所另涉背信罪部分，然該部分業已經臺灣高等法院檢察署檢察長認該部分偵查尚欠完備已發回續行偵查（99年度上聲議字第5154號命令），是該部分自非本件交付審判所應審酌，附此敘明。五、綜上所述，原不起訴處分書及駁回再議聲請之處分書認本件聲請人指述被告陳同、蕭家和等涉犯毀損債權及偽造文書罪嫌與被告林博德、張麗正、祝文宇等涉犯詐欺罪嫌，尚屬不能證明，因認被告等犯罪嫌疑不足，經核與卷內現存事證並無不合，是原檢察官及高檢署檢察長據此就被告等所涉毀損債權、偽造文書及詐欺等案件，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，其認事用法亦無何違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，且本件亦無不利被告並足以動搖原偵查檢察官事實認定及處分決定之事證未經檢察機關調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則等得據以交付審判之事由存在，聲請人猶執陳詞指摘原不起訴處分及駁回再議聲請之理由不當，聲請交付審判，核無理由，應予駁回。六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國 100 年 10 月 5 日刑事第四庭審判長法官吳冠霆法官賴武志法官李殷君上正本證明與原本無異。本裁定不得抗告。書記官高宥恩中華民國 100 年 10 月 5 日

臺灣臺北地方法院100年度聲判字第126號

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