100年度金訴字第31號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：101 年 12 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度金訴字第31號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　李育馨選任辯護人　丁志達律師曾志立律師被　　　告　何建軒選任辯護人　辛武律師被　　　告　林金鵬選任辯護人　邢越律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27632 號），本院判決如下：主文李育馨共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑肆年陸月。何建軒共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑肆年。林金鵬共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑參年拾月。事實壹、陳和宗綽號「世界陳」（未經起訴）自民國86年10月3 日起，長期擔任股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱櫃買中心）上櫃買賣的天剛資訊股份有限公司（股票代碼：5310，以下簡稱天剛公司）的負責人，自96年3 月20日起兼任天剛公司總經理，並為天剛公司百分之百轉投資的天鑫投資開發股份有限公司（以下簡稱天鑫公司）的實際負責人；陳德宗（未經起訴）為陳和宗之兄，自87年5 月起至90年1 月及93年5 月起至96年6 月止，2 度擔任天剛公司的監察人。崴隆電腦科技股份有限公司（原名：天隆電腦科技股份有限公司，以下簡稱崴隆公司）、大千世界財務顧問股份有限公司（以下簡稱大千世界公司）、慶華投資有限公司（以下簡稱慶華公司）及兆盛國際有限公司（以下簡稱兆盛公司）等4 家公司，自79年陸續設立後，雖然股東有所更迭、董事有所變更（關於這4 家公司自設立迄今的公司設立變更登記等事宜，詳細情形都如附表一「陳德宗、陳和宗家族所有相關公司設立登記整理表」所示），實際上都是陳德宗、陳和宗家族所控制的公司。天剛公司於96年6 月13日舉行96年度股東常會時，改選的董、監事全部是陳德宗、陳和宗家族個人或所控制的法人股東所擔任，98年6 月10日舉行98年度股東常會時，改選的董、監事則全部由陳德宗、陳和宗家族所控制的法人股東所擔任，陳和宗並為董事長兼總經理（關於天剛公司自設立迄今的公司設立變更登記、增減資、轉投資等事宜，詳細情形都如附表二「天剛公司相關事項大事簡表」所示），陳和宗又是當時的公司負責人兼總經理，天剛公司實際上成為陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司，陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策具有絕對的控制力與影響力。李育馨（原名：李淑芬）自90年11月6 日成為崴隆公司的名義上負責人，受陳德宗指示處理有關崴隆公司的日常業務，以及陳德宗在大陸地區所投資相關事業（包括深圳市天龍行電腦科技有限公司，以下簡稱深圳天龍公司）對臺灣貿易的相關事宜。貳、張世傑綽號「古董張」（未經起訴），與陳和宗原為舊識，曾為日月證券投資顧問股份有限公司、總統證券投資顧問股份有限公司、保富利國際投資顧問股份有限公司（原名：摩根國際投資股份有限公司）、奔騰投資顧問股份有限公司、奔馳證券投資顧問股份有限公司、網新科技股份有限公司的實際負責人，並為蘇富比商行的實際負責人，平日以股市分析、古董買賣為業，自91年起即陸續因操縱合機電線電纜股份有限公司（股票代號：1618，以下簡稱合機公司）、佳和實業股份有限公司（股票代號：1449，以下簡稱佳和公司）、捷力科技股份有限公司（股票代號：5524，以下簡稱捷力公司）、聯豪科技股份有限公司（股票代號：6242，以下簡稱聯豪公司）、亞智科技股份有限公司（股票代號：5492，以下簡稱亞智科公司）、華豐橡膠工業股份有限公司（股票代號：2109，以下簡稱華豐公司）、永兆精密電子股份有限公司（更名為：銘旺科技股份有限公司，股票代號：2429，以下簡稱永兆公司）、中福振業股份有限公司（股票代號：1435 ，以下簡稱中福振業公司）、信音企業股份有限公司（股票代號：6126，以下簡稱信音公司）、日馳企業股份有限公司（股票代號：1526，以下簡稱日馳公司）等10家公司（以下簡稱合機等10家公司）的股價及施用毒品，而先後遭法院判決有罪、裁定觀察勒戒、羈押，於96年10月11日入監服刑、觀察勒戒、羈押，於98年3 月2 日遭釋放而離開看守所。林金鵬是蘇富比商行的員工，曾提供自己所有的證券帳戶，供張世傑用以操縱前述合機公司等10家公司的股價。何建軒為裝潢設計師，曾是張世傑為操縱合機公司等10家公司的股友社會員，也曾提供自己的證券帳戶供張世傑操縱佳和公司股價。參、自92年起，天剛公司的年營業額從新台幣（下同）31億餘元，逐年遞減至2 億餘元，公司的營業淨利也自92年度第2 季開始逐年出現虧損現象，天剛公司遂於95年8 月8 日、97年6 月13日2 度辦理減資登記，將公司的實收資本額由94年間的10億餘元，減至97年間的1 億1040萬餘元。截至97年年底為止，天剛公司因為2 度減資，其股價、股東權益帳面價值、每股帳面價值雖然因此略有回升，但當年度各季營業淨利仍呈現虧損，必須依賴營業外淨利，97年度各季才擺脫虧損的局面，以致97年度股票最低價為1.09元、最高價為17.50 元，平均股價僅有7.06元（關於天剛公司近年來的財務狀況，詳如附表三「天剛公司近10年營業額、營業淨利、每股盈餘與股價變動表」所示）。其後，天剛公司98年第1 季的財務報告出爐，其中的營業淨利仍出現虧損（每股虧損0.16元），顯見天剛公司的營業額、股價仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況，陳德宗、陳和宗亟思有所改變。因天剛公司於80年間百分之百轉投資（金額為6709萬元）的天剛資訊香港股份有限公司（以下簡稱天剛【香港】公司），不僅自91年開始逐年出現虧損，而且業務量持續萎縮，基於經濟效率考量，天剛公司財務部經理范文奇遂建議陳德宗、陳和宗處分天剛（香港）公司的股權。雖然天剛（香港）公司97年度虧損3211萬餘元，截至97年年底為止天剛公司轉投資天剛（香港）公司的帳上淨值僅剩415 萬餘元，但因歷年來匯率換算調整等因素，公司會計科目上未實現利益的貸項累積換算調整數已達2000餘萬元，如天剛公司處分該子公司股權，轉列為已實現利益的營業外收入時，以97年天剛公司減資後的的資本額1 億1040萬餘元計算，每股盈餘將可超過2 元。陳德宗、陳和宗2 人在接獲范文奇的建議後，一方面開始安排出售天剛（香港）公司股權的事宜，他方面意欲利用天剛公司出售股權將轉虧為盈的利多消息，以便操縱天剛公司的股價。肆、陳德宗、陳和宗20餘年來擔任過多家公司負責人，陳和宗並曾因為操縱股價犯行遭偵查、審判，2 人都明知政府為確保證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，早已制定證券交易法第155 條第1 項反操縱條款，庶以避免投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況，竟利用天剛公司於公開市場流通籌碼稀少、容易拉抬的特性，共同出於抬高天剛公司股票交易價格的意圖，並意圖造成該檔股票於證券商營業處所交易活絡的表象，以誘使其他投資人買賣天剛公司股票的目的，指示李育馨利用自己所有的統一證券股份有限公司南京分公司（以下簡稱統一證券南京分公司）000000號、元大證券股份有限公司八德分公司（以下簡稱元大證券八德分公司）0000000號證券帳戶，及王雅慧所有的統一證券南京分公司000000號、寶來證券股份有限松山分公司（以下簡稱寶來證券松山分公司）000000號證券帳戶（以下簡稱如附表四表2的證券帳戶），以及自行使用兆盛公司所有的2個證券帳戶，自98年5月1日至7月31日止櫃買中心查核的期間，自行及以附表四表2所示兆盛公司、王雅慧、李育馨等人的名義（共6個證券帳戶，以下簡稱李育馨等6個證券帳戶），以網路下單或委由不知情的該等帳戶營業員，接續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票的方式，造成該檔股票於證券商營業處所交易活絡的表象，誘使其他投資人買賣天剛公司股票。陳德宗、陳和宗因恐自己的資力不足以達成操縱股價的目的，遂由陳和宗於98年5月中旬前某日與張世傑達成協議，再由張世傑、何建軒、林金鵬共同出於抬高天剛公司股票交易價格的意圖，並意圖造成該檔股票交易活絡的表象，以誘使其他投資人買賣天剛公司股票的目的，配合操縱股價。張世傑一方面指示不知情的前員工即東霖投資顧問股份有限公司（以下簡稱東霖投顧公司）分析師江慶財，在電視股市節目上向投資人推薦購買天剛公司股票，他方面則安排、接洽金主與央請自己的下屬提供各種人頭帳戶，以便下單買賣天剛公司股票而操縱其股價時，可以規避櫃買中心的監視查核。其中有關何建軒與金主黃錦慧接觸部分，由黃錦慧提供如附表四表2所示劉家祥、劉家淦（原名：劉宜昌）、黃明智的人頭帳戶後，張世傑再指示何建軒以電話下單，黃錦慧依各帳戶額度自行調配使用劉家祥、劉家淦或黃明智的帳戶買賣；有關張世傑介紹林金鵬與金主曾潔慧認識部分，由曾潔慧提供如附表四表2所示曾潔慧、翁淑麗的人頭帳戶後，張世傑再指示林金鵬以電話下單，曾潔慧自行決定使用曾潔慧或翁淑麗的帳戶買賣；張世傑自行與金主施素蘭接洽部分，由施素蘭提供如附表四表2所示侯宗翰、胡敏琪、李秀英的人頭帳戶，再由張世傑向施素蘭的助理張怡華以電話下單；張世傑使用其司機邱坤弘所有如附表四表2 所示的證券帳戶部分（關於本帳戶的開戶、聯絡人變更、融資額度申請與變更等資料，都詳如附表五「邱坤弘國票綜合證券00000號帳戶開戶資料變動表」所示），邱坤弘於98年4月開始擔任其司機後，張世傑即於同年5月間指示邱坤弘前去其女友莊麗玉所服務的國票綜合證券股份有限公司博愛分公司（以下簡稱國票證券博愛分公司）開設該帳戶，再由張世傑自行以電話下單；張世傑使用林金鵬自己所有如附表四表2所示的證券帳戶部分，張世傑依其之前操縱合機等10家公司股價的情形，自行或指示林金鵬使用該帳戶下單買賣。自98年5月1日至7月31日止櫃買中心查核的期間，張世傑、何建軒、林金鵬使用劉家祥、劉家淦、黃明智、曾潔慧、翁淑麗、邱坤弘、林金鵬、侯宗翰、胡敏琪、李秀英等人共10個證券帳戶（以下簡稱劉家祥等10個證券帳戶），自行或以前述各人的名義，委由不知情的該等帳戶營業員，接續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票的方式，並配合陳德宗、陳和宗所使用的李育馨等6個證券帳戶，共同接續從事沖洗買賣而相對成交的行為，製造天剛公司交易活絡表象，以遂其操縱股價的目的，而其等接續高價買進、低價賣出的行為，縱使於電腦撮合上未必均會成交，但下單所揭露的買賣資料，確實已影響股價資訊及投資人的決定。伍、張世傑、陳和宗、陳德宗、李育馨、何建軒、林金鵬等人以如附表四表2 共16個證券帳戶，連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票，並從事沖洗買賣而造成相對成交的行為，使天剛公司股價自98年5 月1 日至98年7 月31日間，計有19個交易日開盤跳空漲停（關於各交易日，詳如附表四表1 及其附註所示），拉抬該公司股價從期初收盤價的20.85 元上漲至期末的67元，期間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅306.95％，高於同期間同類股指數漲幅51.25 ％，大盤指數漲幅25.24 ％，日均量187 仟股，較前1 個月均量83仟股增加125.30％（關於天剛公司在查核期間每日成交資料，詳如附表四表1 所示）。張世傑、陳和宗等人在此查核期間共64個營業日內，計有55個營業日有買賣天剛公司股票，其中買進或賣出成交量占該公司股票當日成交量20％以上者有47日（詳如附表四表3 所示）；並有19日有相對成交的情形（詳如附表四表4 所示），相對成交共計699 仟股，分別占其買進數量的21.89 ％、賣出數量的27.03 ％及總交量的5.82％；而在天剛公司股票並無漲勢強勁或買盤強勁的情況下，連續以高於委託當時的揭示價買入天剛公司股票，計有71筆交易（詳如附表四表5 所示）；又在天剛公司股票並無跌勢迅猛或買盤疲弱的情況下，連續以低於委託當時的揭示價賣出天剛公司股票，計有26筆交易（詳如附表四表6 所示）。因天剛公司漲幅、振幅明顯異常，櫃買中心遂依該中心所訂「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」（以下簡稱「注意處置作業要點」）的規定，於98年6 月17日、6 月18日、6 月26日、6 月29日、6 月30日、7 月1 日、7 月2 日、7 月3 日、7 月6 日、7 月7 日、7 月8 日、7 月9 日因達公布交易資訊標準，遂公告該公司的交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等），以提醒各投資人及證券商；於98年7 月2 日、98年7 月9 日因達處置作業標準，遂採取以人工管制的撮合終端機執行撮合作業、通知各證券經紀商對於投資人每日委託買賣數量達一定交易單位時應收取全部買進價金或賣出證券等處置措施。最後，總計何建軒使用劉家祥、劉宜昌、黃明智所有共3 個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為719 萬5390萬元；林金鵬使用曾潔慧、翁淑麗、林金鵬所有共3 個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為176 萬480 元；李育馨使用王雅慧、李育馨所有共4 個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為1582萬4600元。陸、櫃買中心依法律授權設有電腦監視制度，在查核期間已就天剛公司股票，依「注意處置作業要點」公告該公司的交易資訊並採取處置措施，原已達櫃買中心的異常交易選案標準，因法務部調查局南部地區機動工作站也發現天剛公司股價有異常的行為，遂傳喚相關證人並函請櫃買中心製作股價交易分析意見書，櫃買中心依其市場監視制度查核後，發現李育馨、何建軒、林金鵬前述集團帳戶有疑似異常交易的情況，始查知上情。柒、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：一、本件檢察官起訴後，本院已採行刑事訴訟法第161 條規定的起訴審查，裁定檢察官補正相關證據資料：㈠按「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴」，刑事訴訟法第161 條第1 項、第2 項定有明文，此即學理所稱的「起訴審查制」。本制度的立法目的，在於確保檢察官的舉證責任，防止濫行起訴，檢察官自應基於保障人權的立場，慎重起訴，以免被告遭受不必要的訟累，並使無罪推定的基本原則得以貫徹。㈡查本件檢察官起訴時，主張被告李育馨、林金鵬2 人所為，均涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價罪嫌，被告何建軒則涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款之連續炒作股價及同條項第5 款的沖洗買賣罪嫌。由起訴書意旨，可知檢察官並未認定被告李育馨、何建軒、林金鵬3 人間有犯意聯絡與行為分擔的情事，也未提出相關證據證明3 人在查核期間有共同操縱天剛公司股價的情事，顯見檢察官認為被告李育馨3 人為操縱股價的單獨犯。本院認為依檢察官偵查所得的證據資料及指出的證明方法，顯然不足以認定被告李育馨等3 人有成立犯罪的可能，即屬未達起訴門檻，乃依刑事訴訟法第161 條有關起訴審查之規定，於100 年8 月31日裁定命「檢察官應於本裁定送達後20日，補正被告犯罪之證據並指出證明之方法」後，偵查檢察官隨即於100 年9 月5 日提出補充理由書，並補正相關證據資料，本院才認為偵查已達起訴門檻，而繼續進行本件刑事訴訟的審理程序，合先敘明。二、本件訴訟一開始劉衡慶律師受被告林金鵬、何建軒委任為辯護人，有違反律師倫理規範的疑慮，經本院曉諭後，被告林金鵬、何建軒已解除對劉衡慶律師的委任：㈠按「律師不得受任下列事件：... 八、委任人有數人，而其間利害關係相衝突之事件。九、其他與律師對其他委任人、前委任人或第三人之現存義務有衝突之事件」、「前項除第五款情形外，律師於告知受影響之委任人與前委任人並得其書面同意後，仍得受任之」，中華民國律師公會全國聯合會會員代表大會依律師法第15條授權訂定的律師倫理規範第30條第1 項定有明文。依其立法理由：「利益衝突之事件，除有嚴重公益考量（如第一項第五款及本次增訂之第三、四項）外，本屬當事人可自由處分之權益，故如當事人受告知後同意者，應無限制之必要，爰參酌美國法曹協會『專業行為模範規則』（Model Rules of Professional Conduct ）第1.7 （b ）條之規定，於第二項增訂『律師於告知受影響之委任人與前委任人並得其書面同意後，仍得受任之』之一般原則，使告知後同意此一豁免事由，不限於原條文第三款及第四款之事件。又『告知後同意』應以書面為之，且律師應合理告知，即提供並說明重大風險及合理替代方案之適當訊息予各受影響之委任人及前委任人，始符『告知後同意』之規定，併此敘明」的說明，可見律師受當事人委任，雖屬於契約自由的範疇，但於涉及「委任人有數人，而其間利害關係相衝突」或其他「利益衝突」的情況下，律師應有告知受影響的委任人與前委任人並得其書面同意的義務。又依法當事人固然有委任律師、受律師協助的權利，但法官依法仍應盡其客觀性義務與訴訟照料義務，必須就被告有利、不利事項一律注意；而且依照法官倫理規範的要求，法官於知有確實的證據顯示某律師可能有違反職業倫理規範的行為時，應率先採取適當的行動。㈡查本件檢察官起訴後，被告林金鵬、何建軒於100 年9 月27日委任劉衡慶、黃國城律師為辯護人（本院卷㈠第100 頁），因公訴檢察官於100 年9 月30日所出具的補充理由書（一）及100 年10月7 日準備程序時（本院卷㈠第211-215 頁及第237 頁），已主張被告3 人與案外人陳和宗、張世傑共同涉犯證券交易法的連續炒作股價及沖洗買賣等罪嫌，而本院查詢司法院法學檢索系統時，查得張世傑遭起訴而繫屬於法院的案件，尤其是涉及違反證券交易法案件部分，幾乎都是委由劉衡慶律師擔任辯護人（例如臺灣臺中地方法院94年度金重訴字第3586號、95年度金重訴字第1981號、97年度金重訴字第605 號、95年度金重訴字第96號與97年度金重訴字第576 號、96年度金重訴字第4383號、97年度訴字第1708號、97年度金重訴字第3491號、98年度金重訴字第2574號、98年度金重訴字第599 號、99年度金重訴更字第1 號及本院100 年度金重訴字第1 號等案件，此有各該案件的刑事判決書在卷可以佐證，本院卷㈠第226-235 頁），劉衡慶律師再受被告林金鵬、何建軒委任為本件辯護人，即涉及是否違反利益迴避的律師倫理規範的問題。經本院於100 年10月7 日準備程序曉諭其利害關係後，被告林金鵬、何建軒已於100 年11月11日解除與劉衡慶律師間的委任關係（此有解除委任狀在卷可參，本院卷㈠第270 頁），在此一併敘明。三、我國法院就案外人張世傑、陳和宗涉嫌違反證券交易法犯行所作的相關判決書，具有證據能力，至於其證明力，則由本院依自由心證法則加以評價：㈠被告李育馨的辯護人雖辯稱法院的判決是一種判斷文書，不符合刑事訴訟法第159 條之4 所載的紀錄或證明文書，應無證據能力云云。惟查，前案判決書所記載的犯行，通常攸關被告的前科資料，這種證明不良性格的證據，雖然具有證據上的自然關連性，但因其有使審判者產生不當預斷、偏見，造成事實誤認的危險，原則上即不應許可以該被告的不良性格來證明起訴的犯罪事實，以免因有前科之人其素行不良較容易犯罪，遽認其為犯人的蓋然性較高。然而，前案判決書所認定的類似事實證據，如果並不是作為「性格」的證明，因為具有高度的證明力，而且不致引起前述預斷、偏見、延滯訴訟等弊病，自無妨容許作為其他目的的證明。對此，我國法雖然沒有明定，但我國於92年修正刑事訴訟法，採取「改良式當事人進行主義」，引進英美法系的「傳聞法則」中，其中美國聯邦證據規則第403 、404 （ａ）（ｂ）條等規定，即明定前科資料原則上不得作為證明被告不良性格的證據，但該規則第404 （ｂ）條後段也規定：「若為其他目的，如用以證明動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、人犯同一性、無錯誤或意外時，則得允許。」也就是說，美國聯邦證據規則明定前科等證據資料如用以證明動機、機會、意圖、預備、計畫等犯罪主觀要件，或犯人同一性、無錯誤或意外時，則可例外容許作為證據。而我國雖不採人民陪審制，因此對於「傳聞法則」所排除適用的證據不必如美國法制般嚴格，但美國法制仍可供我國司法實務審判時的參酌。據此，法院判決書既然是表明職業法官判斷的文書，即非單純的意見，何況判決書中的所謂意見，乃經過嚴格的訴訟程序與證據所證實的意見，又是身為公務員的法官所製作的證明文書，可認為其具有證據能力，但不得作為證明被告不良性格的證據。至於該判決書的證明力，以及該判決書與審理個案的自然的關連性、法律上的關連性，則由法官依自由心證法則加以評價。㈡查就案外人張世傑、陳和宗涉嫌違反證券交易法等犯行所作的相關判決書，本院依法提示與檢、辯雙方表示意見，其中涉及被告林金鵬、何建軒部分，為張世傑涉嫌操縱股價的臺灣高等法院100 年度金上重訴字第24號（佳和公司案，本院卷㈤第1-29頁）、臺灣高等法院臺中分院98年度金上訴字第1164號（捷力公司案，本院卷㈤第30-51 頁）、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第1206號（亞智科公司案，本院卷㈤第52-55 頁）、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第2637號（華豐公司案，本院卷㈤第56-76 頁）、臺灣高等法院臺中分院99年度金上訴字第941 、948 號（中福振業公司案，本院卷㈤第77-133頁）、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第975 、976 號刑事判決（合機公司案，本院卷㈤第153-159 頁）、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第2241號（永兆公司案，本院卷㈤第160-267 頁）、臺灣高等法院臺中分院99年度金上訴字第1186號（聯豪公司案，本院卷㈤第268-273 頁）、臺灣高等法院臺中分院100 年度金上訴字第2290號（信音公司案，本院卷㈤第274-279 頁）、臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第856 號（日馳公司案，本院卷㈤第280-291 頁）等刑事判決，涉及被告李育馨部分，則為臺灣高等法院99年度重金上更（一）字第9 號（世峰公司案，本院卷㈤第134-152 頁）、本院98年度金重訴字第2 號（天剛公司案，本院卷㈣第258-277 頁）等刑事判決。其中被告林金鵬、何建軒及其辯護均不爭執前述判決書的證據能力，被告林金鵬甚至坦承確有如同前述判決書所認定的事實，將自己的股票帳戶提供給張世傑作為操縱股價之用。至於涉及被告李育馨的臺灣高等法院99年度重金上更（一）字第9 號刑事判決，該案判決認定王雅慧所有前述證券帳戶，在91年3 月至6 月間是供案外人陳和宗操縱在櫃買中心上櫃的有價證券世峰股份有限公司（以下簡稱世峰公司，股票代號：5442）股票之用，本院98年度金重訴字第2 號刑事判決則是認定由被告李育馨擔任負責人的崴隆公司，確實有於95年間與陳和宗、陳德宗擔任負責人的天剛公司從事循環假交易的情事，參照前述說明所示，這些判決書具有證據能力，至於其證明力則由本院依自由心證法則加以判斷。四、櫃買中心所製作的「天鋼公司股票交易分析意見書」及其附件，具有證據能力：㈠被告林金鵬的辯護人雖辯稱櫃買中心於98年9 月28日所製作的「天剛公司股票交易分析意見書及附件」及本院於101 年7 月16日函請櫃買中心所提出的分析意見書與附件，都是審判外陳述，均無證據能力云云。惟查：按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。本法所以作此規定，乃因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作的紀錄文書、證明文書，乃於通常業務過程不間斷、有規律而準確的記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄是完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據的偽造動機，其虛偽的可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去的事實或數據亦有困難，因此這些文書也具有一定程度的不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信的情況，否則有承認其為證據的必要。㈡查櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7 條及證券交易法第62條授權的財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券規則第92條規定甚明，自屬櫃買中心的法定業務。本件天剛公司股票各該分析意見書內容敘述某日、某檔股票的股價、何帳戶於何年何月何日何時買賣多少股票及占當日成交股數百分比若干、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤、同類股的漲、跌幅等，都是記載股市交易的客觀事實，該部分內容與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃該中心依其業務所製作的業務紀錄文書，依前開說明，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款的特信性文書，而屬傳聞法則的例外，而且被告等人及其辯護人也未指明各該數據資料有何失真或顯不可信的狀況，應認有證據能力。至於該分析意見書中判斷所列證券帳戶的股票交易有無異常、有無涉證券交易法等分析意見，是該中心就其分析結果，基於專業的意見而作成，然非屬法院或檢察官囑託機關所為的鑑定意見，其所為判斷意見或足供司法機關的參考，卻無拘束法院對於被告犯罪構成要件該當性的認定，該部分所涉，僅是該報告證明力為何的問題，附此敘明。五、本件檢察官起訴書認為被告3 人為單獨犯關係，其後於本院審理時認為被告3 人與案外人張世傑、陳和宗間為共同正犯關係，僅屬於犯罪事實的擴張，其目的在促使法院注意，並非訴訟上的請求：㈠被告李育馨的辯護人雖辯稱檢察官起訴時認為被告3 人為單獨犯關係，其後於本院審理時認為被告3 人與案外人張世傑、陳和宗間為共同正犯關係，已因共犯的增加而為起訴事實的變更，應不生訴訟上的效力云云。惟查，檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴的檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，本得基於自己確信的法律見解，於論告時變更起訴的法條，或另為其他適當的主張。只是，刑事訴訟的審判，是採取彈劾主義，也就是不告不理原則，法院對於被告的行為，應受審判的對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載的被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係的犯罪事實）而言。起訴是一種訴訟上的請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判的權利及義務。是以，如起訴書的犯罪事實欄內，對此項行為已經予以記載，即為法院應予審判的對象。審判的事實範圍，既以起訴的事實（包括擴張的事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。而本法並無如民事訴訟法設有訴之變更的規定，得許檢察官就其所起訴的被告或犯罪事實加以變更，檢察官聲請變更時，除了具有另一訴訟的情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上的效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴的檢察官於其提出「論告書」或於言詞辯論時所為的主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同的情形。於此，應先瞭解檢察官論告時的陳述，究竟是屬於訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本是屬於起訴效力所及之他部事實的擴張、或起訴事實的一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實的擴張、減縮，應僅在促使法院的注意，並非訴訟上的請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張的事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。㈡按證券交易法第155 條第1 項反操縱條款的立法目的，主要在於確保證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，該條項的各款規定，無非是操縱股價的各種行為類型之一而已。也就是從該項各款規定以觀，立法者早就預定操縱股價的行為，必須有數個買進或賣出行為（意圖犯、接續犯），始能該當，即符合「構成要件之行為單數」或「自然之行為單數」的概念，應認為是屬於一行為（詳細情形，請參閱下面說明）。另有關行為人違反該條項禁止規範的處罰規定，則在證券交易法第171 條第1 項，此正如同強盜罪的強盜行為，無論是透過強暴、脅迫、藥劑、催眠術任何一種或一種以上的方法實現財物強取行為，都只合致一項單一的強盜罪構成要件之理。是以，如被告以一操縱股價行為，同時該當證券交易法第155 條第1 項數款的犯罪構成要件時，應認為只成立單純一罪，而非想像競合犯或修正前刑法第55條後段的牽連犯。㈢查本件檢察官起訴時，主張被告李育馨、林金鵬2 人所為，均涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價罪嫌，被告何建軒則涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價及同條項第5 款的沖洗買賣罪嫌，並認為被告3 人間屬於單獨犯性的性質，其後公訴檢察官於100 年9 月30日所出具的補充理由書（一）及100 年10月7 日準備程序時，已主張被告3 人與案外人陳和宗、張世傑共同涉犯證券交易法的連續炒作股價及沖洗買賣等罪嫌，已如前述。其後，公訴檢察官於最後言詞辯論終結前的101 年10月29日所提出的補充理由書（十）則主張：「綜合本件歷次審理過程及相關證人之證述，原起訴書所載查核期間連續以高價買進、低價賣出及連續相對買進、賣出之日期，及認定相關證券帳戶自應予變更，以貴院101 年7 月16日北院木刑治100 金訴31字第101008376 函櫃買中心重新製作之天剛公司股票交易分析意見書中第10頁集團代號B 集團為相關操縱天剛公司股價之證券帳戶，則原起訴書所載查核期間連續以高價買進、低價賣出及連續相對買進、賣出之日期亦應變更為分析B 集團相關證券帳戶而得之B 集團影響天剛股票股價變化表、B 集團相對成交明細表所示之日期」等語（本院卷㈥第90頁）。據此可知，檢察官僅就屬於為單純一罪、為起訴效力所及的操縱股價行為的犯罪事實予以擴張，自始至終並未追加案外人陳和宗、張世傑為共同被告，也並未追加、變更操縱股價行為以外的犯罪事實，補充理由書（十）所稱「代號B 集團為相關操縱天剛公司股價之證券帳戶」，不過是就被告3 人與共犯陳和宗、張世傑操縱股價行為時所使用的人頭帳戶予以擴張，其目的僅在促使法院注意而已，並非訴訟上的請求。六、被告李育馨的辯護人辯護意旨雖謂：檢察官起訴書原本主張被告李育馨利用自己其王雅慧的證券帳戶操縱股價，法院審理過程中改主張被告李育馨與陳和宗共同炒作股票，或是陳和宗所使用的人頭帳戶以致審理過程中不無蒐集證據的違法現象云云。惟查，刑事訴訟法第163 條第1 項原規定為：「法院因發見真實之必要，『應』依職權調查證據。」其後，張世良立法委員於90年9 月間提案修正該法，並將該條文修正改列於第2 項：「法院為發見真實，『得』依職權調查證據」（立法院第4 屆第6 會期第2 次會議議案關係文書，院總第161 號，委員提案第3689號）。立法院在審議過程中，各委員對於法官角色的定位與認知不同，因而引發激烈爭辯。最後協商的結果，91年2 月8 日修正公布的刑事訴訟法第163 條第2 項，增列但書而修正為：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」由「應」變成「得」的一字之差，牽動的是法官角色的根本變革。正因為立法委員間對於法官角色的定位與認知不同，才會有刑事訴訟法第163 條第2 項但書的增列。雖然修正理由載明：「凡與公平正義之維護或被告利益有重大關係事項，法院仍應依職權調查之。至於如何衡量及其具體範圍則委諸司法實務運作及判例累積形成」，也就是關於但書的具體範圍，依司法實務運作發展來決定。然而，既然但書將「公平正義之維護」或「被告利益有重大關係」事項並列為法院應依職權調查的事項，則依照法律解釋的方法，自不可能將「公平正義之維護」的事項，限縮於「被告利益有重大關係」的事項。而本件被告3 人所違反者為證券交易法第155 條第2 項的罪嫌，依同法第171 條第1 項規定，其法定刑為最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，如犯罪所得達1 億元以上時，更應量處有期徒刑7 年以上之重罪，依立法意旨可認為是危害證券交易秩序的重大犯罪，其犯罪事實的釐清、被告參與犯行的程度（幫助犯還是共同正犯），不只屬於「公平正義之維護」的事項，也涉及「被告利益有重大關係」的事項，法院自應職權予以調查。是辯護人以概念法學（區辨「蒐集證據」與「調查證據」）置法律明文、立法意旨於不顧的辯解，即非可採。七、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。。查本件相關證人分別於警詢或偵查時所為的陳述，都是被告以外之人於審判外的言詞陳述，該等證據經被告3 人及其辯護人表明同意作為證據使用，本院審酌該等證據並無違反法定程序取得的情形，而且製作當時的過程、內容及功能，也無顯不可信與不得作為證據等情況，應認為都有證據能力。至於其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得的情形，也應認為有證據能力。貳、本件爭執及不爭執事項：一、被告3 人的辯稱：㈠經本院訊問後，被告李育馨雖坦承為崴隆公司名義上負責人，同時也是天剛公司的大股東，有於本件查核期間利用自己及王雅慧的證券帳戶買入天剛公司股票等情，但矢口否認有何公訴意旨所指的犯行，辯稱：本件並無證據證明被告李育馨與陳和宗、陳德宗間有共犯關係的證據，被告李育馨與何建軒、林金鵬也互不認識，而且法務部調查局南部地區機動工作站函覆鈞院時，也表明並無陳和宗炒作天剛公司股票的具體事證，另外黃淑芳自94年9 月起至97年3 月止長期在大陸地區，豈有為被告李育馨所使用的帳戶下單之理，何況被告李育馨所使用自己、王雅慧證券帳戶買賣天剛公司的數量，顯難達到操縱股價的目的。㈡經本院訊問後，被告何建軒雖坦承認識張世傑，並曾於本件查核期間買賣天剛公司股票等情，但矢口否認有何檢察官起訴意旨所指的犯行，辯稱：我並不認識林金鵬，我在98年間認識鼎富證券營業員黃錦慧後，即委由黃錦慧下單買賣股票，由她幫忙安排融資戶，我只負責下單買賣及繳付股款，至於黃錦慧使用哪些人頭帳戶，我並不知情，我所有的國泰世華銀行帳戶在98年間原則上都是由我自己使用，張世傑僅偶而向我借用，以提存別人交付的支票，其後在98年底我就將這帳戶完全交給張世傑使用，我自己不再過問，我與張世傑、林金鵬間並無共同買賣天剛公司股票，也沒有所謂的犯意聯絡與行為分擔等不法行為。㈢經本院訊問後，被告林金鵬雖坦承為蘇富比商行的員工，因為邱坤弘為張世傑的司機，而與他認識，而且曾於95年以前將證券帳戶借給張世傑使用，並曾於本件查核期間買賣天剛公司股票等情，但矢口否認有何檢察官起訴意旨所指的犯行，辯稱：我是以自己的資金買賣，或由我提供2 成保證金與曾潔慧，由我親自向曾潔慧下單買賣天剛公司股票，我自己所有的證券帳戶也是我自己下單買賣，有關於天剛公司股票的買賣、時間、價格、數量也都是我自己決定，與張世傑無關，至於邱坤弘所有國票證券帳戶內有關天剛公司股票的買賣，也與我無關，因為我與邱坤弘在97年底才認識，彼此上班時間不同，也不熟識，不可能向邱坤弘借用證券帳戶使用，檢察官將其歸屬我，顯然毫無根據。二、不爭執事項：經本院偕同檢察官、被告3 人及辯護人於準備程序整理本件不爭執及爭執事項，最後於101 年7 月12日準備程序就下列不爭執及爭執事項達成共識，其中不爭執事項業據被告3 人於調查局、檢察官偵訊及本院審理時都坦承不諱，也與證人邱坤弘、黃錦慧、劉家祥、王雅慧、曾潔慧及翁淑麗於偵訊或法院審理時證述的情節相符，並有櫃買中心製作的天剛公司股票交易分析意見書、股權買賣協議書及相關判決書等件在卷可稽，這部分的事實堪以認定。㈠李育馨為天剛公司的股東；林金鵬為蘇富比商行的員工；邱坤弘為張世傑的司機。㈡天剛公司股價於98年5 月1 日至98年7 月31日計有：6 月12日、15日、16日、17日、23日、24日、25日、26日、29日、30日及7 月1 日、2 日、3 日、6 日、7 日、8 日、9 日、20日、21日等19個交易日開盤跳空漲停，股價從期初收市價20.85 元拉抬至期末市價67元，期間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅306.95％。天剛公司依櫃買中心所訂「注意處置作業要點」的規定，於98年6 月17日、18日、26日、29日、30日及98年7 月1 日、2 日、3 日、6 日、7 日、8 日、9 日等日達公布交易資訊標準；於98年7 月2 日、9 日達處置標準。㈢自97年12月10日起至98年4 月30日止，李育馨所有統一證券南京分公司帳戶，下單買進天剛公司股票，持股數由0 仟股累積至965 仟股（張），占天剛公司股票總發行量11040 張的8.74％；自98年4 月30日起至98年6 月11日止，王雅慧所有統一證券南京分公司帳戶，下單買進天剛公司股票，持股由0 張累積至589 張，占天剛公司股票總發行量11040 張的5.36％。李育馨使用其自己及王雅慧所有如附表四表2 的證券帳戶，於本件查核期間透過網路或電話方式下單買賣天剛公司股票，期間總計買進成交564 張，賣出成交161 張，王雅慧名下統一證券南京分公司帳戶買賣標的僅有天剛公司1 檔，期間於98年5 月5 日、13日、15日、20日、21日、25日、26日、27日及98年6 月1 日、2 日、3 日、4 日、5 日、6 日、8 日、9 日、10日、22日等18日的買進成交量占當日成交量20％以上，6 月12日、19日、23日等3 日的賣出成交量占當日20％以上。㈣何建軒使用鼎富證券股份有限公司（以下簡稱鼎富證券）營業員黃錦慧提供劉家祥、劉家淦及黃明智等3 人所有鼎富證券000-0號、0000-0號及0000-0號的證券帳戶（以下簡稱如附表四表2的證券帳戶），於98年5月1日至98年7月31日止總計買進成交天剛公司股票1714仟股，賣出成交1589仟股，其中98年6月15日、16日、17日、19日、22日、23日、24 日及7月6日、10日、16日、23日、24日、27日、28日、29 日等 15日買進成交量佔當日成交量20％以上，期間6月30日及7月2日、10日、17日、24日、27日、28日、31日等8日賣出成交量佔當日成交量20％以上。㈤林金鵬所有的富邦證券股份有限公司中山分公司（以下簡稱富邦證券中山分公司）00000證券帳戶、曾潔慧及翁淑麗所有的國票證券博愛分公司0000號、0000號證券帳戶（以下簡稱如附表四表2的證券帳戶），於98年5月1日至7月31日間買賣天剛公司的股票，都是由林金鵬所下單買賣。㈥劉家祥所有的鼎富證券第0000號證券帳戶，在合機公司案、日馳公司案、聯豪公司案、信音公司案、唐鋒實業股份有限公司（以下簡稱唐鋒公司，本院100金重訴字1號刑事判決）等操縱股價案件中，都被法院認定為張世傑使用的人頭帳戶；劉家淦所有的鼎富證券第00000號證券帳戶，在合機公司案、聯豪公司案、信音公司案、唐鋒公司案等操縱股價案件中，都被法院認定為張世傑使用的人頭帳戶；林金鵬所有的富邦證券中山分公司第00000號證券帳戶，在合機公司案、聯豪公司案、信音公司案、日馳公司案、永兆公司案、中福振業公司案、華豐公司案、佳和公司案、亞智科公司案、捷力公司案等操縱股價案件中，都被法院認定為張世傑使用的人頭帳戶。㈦陳和宗代表天剛公司與李育馨於98年6 月19日簽立買賣協議書，約定李育馨以900 萬元，購買天剛公司100 ％持股的天剛（香港）公司的股權，並約定李育馨應於98年6 月底以前先行支付100 萬元予天剛公司，餘款800 萬元於98年9 月30日前付清。98年7 月28日、29日，李育馨所有統一證券南京分公司帳戶內的鄉林公司股票出售，其後前述交割款存入李育馨所有國泰世華銀行復興分行000000000000號帳戶，作為付予天剛公司剩餘款項800萬元的資金來源。蔡政諺前往國泰世華銀行北投分行櫃檯，自李育馨所有國泰世華銀行復興分行000000000000號帳戶提領800萬元，匯款至天剛公司安泰銀行中崙分行0000000000000號帳戶，所留聯絡電話為「 00-00000000」。㈧兆盛公司、大千世界公司、慶華公司、崴隆公司等4 家公司的設立及變更登記基本資料，詳如附表一：「陳德宗、陳和宗家族所有相關公司設立登記整理表」所示。三、本件爭執事項：㈠被告李育馨於98年6 月19日以900 萬元向天剛公司購買天剛（香港）公司全部股權的行為，該筆交易是否屬實？當時天剛（香港）公司的帳上價值為多少？天剛公司因此筆交易可獲利多少？蔡政諺、蔡宇涵與李育馨或天剛公司及其關係企業的關係為何？自97年12月10日起至98年4 月30日止，李育馨所有統一證券南京分公司的證券帳戶下單買進天剛公司股票，持股數由0 仟股累積至965 仟股，是李育馨、蔡宇涵或他人所下單買進？自98年4 月30日起至98年6 月11日止，王雅慧所有統一證券證券南京分公司的證券帳戶下單買進天剛公司股票，持股由0 仟股累積至589 仟股，是李育馨、蔡宇涵或他人所下單買進？㈡於本件查核期間，被告3 人有無各自操縱天剛公司的股價，抑或共同操縱天剛公司股價的犯意聯絡與行為分擔？被告3 人有無與張世傑、陳和宗或他人共同操縱天剛公司股價的犯意聯絡與行為分擔？如附表四表2 所列劉家祥、劉家淦、黃明智、曾潔慧、翁淑麗、邱坤弘、林金鵬、侯宗翰、胡敏琪、李秀英、王雅慧、李育馨及兆盛公司等人共16個證券帳戶，是否是被告3 人與他人共同操縱天剛公司股價所使用的帳戶？㈢如被告3 人在本件查核期間有操縱天剛公司股價，而該當證券交易法第155 條第1 項所規範的犯罪構成要件，被告3 人獲利金額應如何計算？被告3 人與其他共犯間是否應合併計算？應否扣除購入成本、證券交易稅、手續費等交易成本？如被告3 人在查核期間買入而尚未賣出的股票，如何計算其犯罪所得？參、關於爭執事項㈠：被告李育馨於98年6 月19日以900 萬元向天剛公司購買天剛（香港）公司全部股權的行為，該筆交易是否屬實？當時天剛（香港）公司的帳上價值為多少？天剛公司因此筆交易可獲利多少？蔡政諺、蔡宇涵與李育馨、天剛公司及其關係企業的關係為何？自97年12月10日起至98年4 月30日止，李育馨所有統一證券南京分公司的證券帳戶下單買進天剛公司股票，持股數由0 仟股累積至965 仟股，是李育馨、蔡宇涵或他人所下單買進？自98年4 月30日起至98年6 月11日止，王雅慧所有統一證券證券南京分公司的證券帳戶下單買進天剛公司股票，持股由0 仟股累積至589 仟股，是李育馨、蔡宇涵或他人所下單買進？一、大千世界公司、慶華公司、兆盛公司、崴隆公司等4 家公司，都是陳德宗、陳和宗兄弟的家族所控制的公司，陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策事宜，具有絕對的控制力與影響力，被告李育馨則僅是崴隆公司的名義上負責人，實際上必須依陳德宗的指示而行事：㈠大千世界公司於80年5 月4 日辦理設立登記時，董事為陳德宗、陳立民、陳明芳等人，其間該公司董事有所變更，於本件案發時董事長為陳明芳，股東為陳和宗、陳江愛玉、江文郎、陳德宗、陳明芳、陳立民等人，公司設立地址為臺北市北投路0段00號00樓，關於大千世界公司自設立迄今的公司設立變更登記等事宜，詳細情形都如附表一表2所示等情；而慶華公司於84年11月6日辦理設立登記時，董事為陳江愛玉，其後該公司董事有所變更，於本件事發時董事長為陳和宗，股東為陳和宗、陳江愛玉、陳德宗、陳明芳、陳立民等人，公司設立地址也是臺北市北投路0段00號00樓等情，關於慶華公司自設立迄今的公司設立變更登記等事宜，詳細情形都如附表一表3所示等情，這有臺北市政府商業管理處所製作的大千世界公司、慶華公司案卷在卷可以佐證（函文如本院卷㈡第192-193頁，置於卷外）。而證人陳德宗於本院 101年10月9日審理時，已具結證稱：我們家有4個兄弟，我是長子，配偶為王巧雲；次子是陳和宗，配偶為陳江愛玉；三子陳立民，配偶為陳明芳；四子陳適範，配偶為邱彩琴等語（本院卷㈣第147頁）。又江文郎為陳江愛玉之弟，也為證人陳德宗、陳和宗所不爭執。綜此，由前述證人證詞及相關書證，可見大千世界公司、慶華公司都是陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司。㈡兆盛公司自88年1 月21日辦理設立登記後，李明晏、洪勝雄、天鑫公司都曾經登記為股東，92年6 月26日登記股東為李明晏、天鑫公司等2 人，其後於99年12月10日即登記由李明晏百分之百持有股份，關於兆盛公司自設立迄今的公司設立變更登記等事宜，詳細情形都如附表一表1 所示等情，這有臺北市政府商業管理處所製作的兆盛公司案卷在卷可證（函文如本院卷㈡第194 頁，置於卷外）。而證人李明晏已經於本院審理時具結證稱：我在保全公司上班，雖然登記為兆盛公司的負責人，實際負責人為陳和宗，我在證券公司買股票時認識陳和宗，陳和宗要我擔任兆盛公司的負責人，我擔任新泰晶光電股份有限公司（以下簡稱新泰晶公司）負責人的情況也是一樣，兆盛公司從事投資性的業務，我擔任兆盛公司負責人所使用的私人印鑑，在我成為負責人時就交給陳和宗使用，我所有的國泰世華銀行北投分行的銀行帳戶及所開立的證券帳戶，也是交給陳和宗使用，對於兆盛公司購買天剛公司股票與當選為天剛公司的法人董事，以及我有從天剛公司分得股利等情，我都不清楚等語（本院卷㈢第324-327 頁）。又李明晏自93年起至100 年間都在良福保全公司任職的事情，也有勞工保險局101 年7 月24日函文檢附投保明細表及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可以佐證（本院卷㈢第126 、71-90 頁）。另法務部調查局在另案移送李明晏涉有違反商業會計法及稅捐稽徵法等罪嫌，認為李明晏為新泰晶公司負責人，明知新泰晶公司與世峰公司並無實際交易的事實，竟於91年間基於幫助逃漏稅捐的犯意，取得世峰公司所開立的不實統一發票，李明晏於該案偵訊時也供稱是應陳和宗之邀，才擔任新泰晶公司負責人等情，也有臺北地檢署檢察官100 年度偵緝字第1857號不起訴處分書在卷可證（本院卷㈢第157 頁）。綜此，由前述證人李明晏的證稱及相關書證，顯見李明晏僅是兆盛公司的名義上負責人，實際負責人應為陳和宗，李明晏所有國泰世華銀行北投分行的銀行帳戶與所開立的證券帳戶及擔任兆盛公司負責人所使用的私人印鑑，都是交付給陳和宗使用。㈢崴隆公司原名天隆電腦科技股份有限公司，於79年間辦理設立登記時，陳德宗為該公司的監察人，持有30％的股份，為該公司的最大持股人，其後該公司雖然更名、股東有所更迭、董事長已於90年11月6 日更換為李育馨，但陳德宗始終是崴隆公司的大股東，陳立民、王雅慧也一度持有該公司股份並擔任董事，該公司於84年1 月10日變更登記至臺北縣新莊市五權二路00號0樓之0後，於90年11月6日即變更登記至臺北市北投區北投路0段00號00樓，直至98年8月17日始變更登記至他處，崴隆公司自設立迄今的公司設立變更登記等事宜，詳細情形都如附表一表4所示等情，這有新北市政府檢附崴隆公司的變更登記事項卡在卷可佐（本院卷㈡第195- 211頁）。而陳德宗也於本院審理時證稱：我一直持有崴隆公司的股份，該公司資本額為2000萬元，我持有約800萬元，其餘為李育馨家族所有等語（本院卷㈣第148-149頁）。又自 91年間起，天剛公司為增加財務報告的業績、降低財務報告產品庫存提列呆帳的數額與資金周轉的需求，寰震科技股份有限公司（址設：新北市中和區連城路000號0樓之0，以下簡稱寰震公司）為籌備上市事宜而有增加財務報告的業績與資金周轉的需求，這2家公司陸續有進行循環交易的需求，在寰震公司業務經理蔡長豪居間介紹天剛公司業務經理王福麟、寰震公司負責人林克仁認識後，這2家公司即開始洽談循環交易事宜，其後在天剛公司董事長陳和宗知情的情況下，由寰震公司、天剛公司視實際需求，分別擔任發起廠商以事先安排循環交易流程（包含擇定貨物、價格、安排循環交易中的各家配合廠商及循環交易的流動方向），天剛公司、寰震公司及為賺取1-3％差價、或可獲取票據以進行融資、或可增加業績、或基於人情協助等理由，而同意擔任配合廠商的公司，則分別擔任配合廠商，由發起廠商先將其所有的貨物出售與第一家配合廠商，第一家配合廠商再出售前開貨物與第二家配合廠商，第二家配合廠商再將前開貨物出售與發起廠商，並由發起廠商、配合廠商配合相關循環交易流程開立發票與貨款支票及進行金流、物流的流動，這些配合廠商包括崴隆公司及由陳德宗擔任負責人的天成電腦自動化股份有限公司（以下簡稱天成公司），李育馨在該案偵訊時已坦承崴隆公司確實配合從事循環交易，陳和宗、王福麟、蔡長豪等人違反證券交易法的犯行，已經本院98年度金重訴字第2號刑事判決判處有罪等情，也有該案判決書在卷可資佐證（本院卷㈣第258-302頁）。另證人即天剛公司員工蔡宇涵於本院101年9月20日審理時也具結證稱：我自96年起至99年止在天剛公司任職，上班地點在北投的北投路，大千世界、天成公司的辦公室都在那邊，我認識李育馨與洪勝雄，洪勝雄是天剛公司的員工，李育馨的崴隆公司辦公室也在該處，有時候她人會在北投，陳德宗的辦公室也在北投，他是天剛公司的老闆之一，陳德宗交代我要幫忙李育馨，在我的認知中，李育馨是我的上司，李育馨如果交代我事情，我應該不會拒絕，李育馨曾請我幫忙以電話下單買賣股票，或到銀行辦理存、提款，如果太陽太大，我會請我弟弟蔡政諺幫忙跑銀行，02-2894880號是北投辦公室的總機等語（本院卷㈣第23-30頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見崴隆公司與天剛公司或陳和宗、陳德宗兄弟始終關係密切，被告李育馨辯稱：「因為新莊的房東不同意辦理公司設立登記，才向大千世界公司承租臺北市北投路辦公室的一小辦公室，並將公司設立登記於該處」等情，並非實在，陳德宗才是崴隆公司的實際負責人，被告李育馨僅是奉陳德宗之命辦事而已。㈣查天剛公司於78年辦理設立登記，這期間天剛公司發生的轉投資、董監事變更、股東會議、減資等相關事宜，詳細情形都如附表二「天剛公司相關事項大事簡表」的記載等情，這有天剛公司在公開資訊觀測站公告的相關重大訊息資料可以佐證，堪以採信。由附表二所示，天剛公司自85年4 月間上櫃後，陳和宗自86年10月3 日起至本件事發時止，一直擔任該公司董事長，而陳德宗也自87年5 月起至90年1 月、93年5 月起至96年6 月止，先後擔任天剛公司的監察人；陳德宗、陳和宗家族所有的慶華公司（自87年5 月起迄今）、大千世界公司（自93年5 月起迄今），也先後投資天剛公司，或為天剛公司的法人股東，或為天剛公司的法人監察人；天剛於98年6 月10日舉行董、監事改選時，天剛公司的董事5 人分別由法人股東兆盛公司推派的3 人、慶華公司推派的2 人當選，監察人2 人則由大千世界公司推派的2 人當選。又證人陳德宗於本院101 年10月9 日審理時也具結證稱：「（問：在臺灣天剛公司有無投資關係企業？）有，有投資天鑫公司、兆邦公司、天新公司... （問：有無投資兆盛公司？）現在沒有投資，但兆盛公司是我在使用。因為在97年或98年時，陳和宗說他不想繼續擔任天剛公司董事長，要我準備，因為要派法人代表，我需要公司買股票做長期投資，所以我當時使用了兆盛公司。（問：天成公司的部分？）是我個人的小公司，只是做業務買賣，從80幾年開始就做一些機械部分的業務。（提示天剛公司關係企業組織圖問：這個是天剛公司公布在資訊觀測站上的資料，是否實在？）是。（問：這樣看起來天成公司為何是你的？）資料上的是天成國際，我的天成是天成電腦科技股份有限公司，這2 家天成是不同的公司。（問：剛剛你說慶華、大千世界是家族企業，這兩家公司好像也都曾經擔任過天剛公司的法人股東，慶華、大千世界在決定投資買賣股票時，是由何人做決策？）因為慶華及大千世界是長期投資股票及持有，沒有做什麼進出。（問：兆盛公司部分？）我剛剛有提到97、98年為了要準備擔任董事長，需要法人代表，從98年5 月到現在股票也沒有異動，兆盛公司買天剛公司股票是由我決定的」等語（本院卷㈣第148 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見天剛公司雖然是股票上櫃公司，10餘年來該公司是由陳德宗、陳和宗兄弟家族所掌控的公司，依該公司的董、監事結構，陳德宗、陳和宗對天剛公司的經營決策事宜，享有完全、充分的主導權限。㈤綜合前述事證，顯見大千世界公司、慶華公司、兆盛公司、崴隆公司等4 家公司，都是陳德宗、陳和宗兄弟的家族所控制的公司。而天剛公司雖然是上櫃公司，但於本件事發時，因為天剛公司的董、監事都是由法人股東即大千世界公司、慶華公司、兆盛公司所推派的自然人擔任，陳和宗又是當時的公司負責人，顯見天剛公司實際上也是陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司，陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策事宜，具有絕對的控制力與影響力。被告李育馨僅是崴隆公司的名義上負責人，實際上必須依陳德宗的指示處理各項事宜。至於蔡宇涵為天剛公司員工，奉陳德宗指示協助被告李育馨下單買賣天剛公司股票並辦理匯款；蔡政諺則為蔡宇涵之弟，與天剛公司及其關係企業並無任何關係，只是應蔡宇涵之請，協助蔡宇涵為天剛公司、李育馨辦理匯款而已。二、陳德宗、陳和宗兄弟主導的天剛公司，雖於98年6 月18日董事會決議將子公司即天剛（香港）公司的股權出售，並於同年月19日以900 萬元簽約出售予被告李育馨，但這筆股權買賣自始有違正常、合理的交易常情，被告李育馨只是依陳德宗、陳和宗的指示，辦理簽約及匯款等事宜而已，陳德宗、陳和宗安排這股權交易，其實是另有其他的商業目的：㈠查天剛公司於78年辦理設立登記，於80年設立天剛（香港）公司，這期間天剛公司投資天剛（香港）公司所發生的事情，以及天剛公司自設立迄今的公司設立變更登記、增減資、轉投資等事宜，詳細情形都如附表二所示等情，這有天剛公司在公開資訊觀測站公告的相關重大訊息資料可以佐證，堪以認定。據此，可知天剛公司原始投資天剛（香港）公司的金額為6709萬元，天剛（香港）公司自91年開始出現虧損，97年第4 季天剛公司在公開資訊觀測站申報天剛（香港）公司97年度虧損3211萬餘元、97年底帳上淨值為415 萬餘元，天剛公司於98年6 月18日舉行董事會，決議處分投資的天剛（香港）公司，天剛公司即於98年6 月19日，由陳和宗代表天剛公司與被告李育馨簽訂股權買賣協議書，被告李育馨同意以900 萬元購買天剛（香港）公司的全部股權，依會計師查核報告所載，天剛公司投資天剛（香港）公司在98年1 月1 日至98年6 月18日計虧損116 萬4000元（採權益法認列的投資損益－116 萬7000元＋累積換算調整數3000元），帳上天剛（香港）公司的淨值（即依權益法認列的投資餘額，包含投資損益、現金股利及累積換算調整數... 等），累計至98年6 月18日止為298 萬7000元，天剛公司處分天剛（香港）公司，交易總金額900 萬元，高於帳上價值的298 萬7000元，出售後除出售股權本身獲利約601 萬3000元外，也可將天剛公司帳上自88年度起累計至98年6 月18日止，因該子公司而發生未實現利益的貸項，累積換算調整數為2738萬5000元，轉列為已實現利益的營業外收入，雖然對天剛公司而言，該公司帳上股東權益淨值只增加出售股權本身獲利的601 萬3000元，損益表的淨利卻增加為3339萬8000元，每股盈餘可從98第1 季的-0.21 元，上升至98年第二季的2.25元（註：99年7 、8 月間公告該年度第2 季報表時，始更正98年第2 季每股盈餘為1.96元）。㈡證人即98年間擔任天剛公司財務部經理、管理部協理的范文奇，於本院101 年9 月20日審理時具結證稱：「（問：98年6 月18日你在天剛公司董事會提出一份要處分天剛資訊香港股份有限公司股份之建議書，是否由你製作？）是。（問：為何要出售香港天剛公司？）97年陳和宗兼任總經理，就開始針對整個公司的績效做整頓或是就業務做追蹤... 香港天剛公司從70幾年開始投資，直到98年間員工只剩下一位... 我在當年6 月18日開董事會前的5 月，就有跟陳和宗說香港天剛公司這部分投資，有機會的話可以處分掉，我們去過香港，也跟業務談過，香港的業務沒有太大的績效，所以建議公司把香港天剛公司處分掉。（問：在你製作建議書前，有無告訴過陳和宗處分掉香港公司，大概賣多少錢比較適當？）在97年12月31日香港天剛公司的財務報表裡面，它的股東權益大概是110 萬港幣左右，因為香港天剛公司還有累積虧損，我的印象應該是1000多萬元，如果我們把他處分掉比淨值還高，且若接手的人在香港有業務，也可以利用我們賣掉的公司來做承接的話，應該有節稅的效果，所以我建議董事長在600 至1000萬新台幣區間做處分。（問：交易的對象是何人去找？）是陳和宗去找的... （問：剛剛你提到97年12月31日香港子公司股東權益是110 萬元港幣，這個是虧損或是有賺？）應該說剩下的股東權益是110 萬港幣，帳上是累積虧損的。（問：為何關於子公司在98年第2 季即半年報，出現處分利益是台幣3389萬左右？）因為帳上有一個累積換算調整數，這個累積換算調整數基本上是會計的概念，是天剛公司在投資香港子公司以來，每年會計師針對投資額的匯率或是其他相關的科目做了一個結轉，而逐年累積下來... 會計師的回答是匯率的每年結轉累積下來，我自己的判斷應該是匯率的影響，因為當時在投資時人民幣對美金的匯率應該只有1 ：3.6 ，後來人民幣升值到1 ：4 點多，另外港幣的匯率也有影響... （問：你是根據什麼樣的因素或是公式去衡量出來香港天剛公司股權的出售價格區間在600 萬元至1000萬元之間？）這部分的衡量，基本上我是按照香港天剛公司97年12月31日的淨值與98年3 月31日天剛公司投資香港天剛公司的帳列成本餘額，再加上一部分的金額來做建議。法官可能會想說為何是1000萬元，491 萬餘元是天剛公司的投資餘額，97年12月31日香港天剛公司的淨值是港幣115 萬多元，因為其中衡量了累積香港天剛公司的虧損部分，假如後手承接會有節稅效果，所以我才會把區間往上訂。（問：假如暫時不考慮節稅效果，你所建議的價格是多少？）假如不考慮節稅效果，原則上我們就會訂香港天剛公司的淨值，但可能會再低一點，因為我手上沒有資料，可能無法回答確切的數字... （問：你當時所預測的後手節稅的效果，是如何計算？）因為香港天剛公司帳上有累積虧損1700多萬元港幣，如果承接的人有業務在做且獲利的話，可以以虧損來節稅。（問：你所謂的節稅效果是依照香港的法規來看？）是」等語（本院卷㈣第42、43、50、51頁）。而證人范文奇確實曾於98年6 月18日製作「該子公司股權擬以新台幣600 萬元至1000萬元區間出售」建議的長期股權投資處分建議書之事，也有該建議書在卷可證（本院卷㈡第265 頁）。另被告李育馨辯稱依據香港稅務條例第19條第2 項規定，課稅人的虧損可於其後連續的各課稅年度有稅利時予以抵銷，而達到節稅的效果等情，也提出與所述相符的香港稅務條例佐證（99年度偵字第27632 號偵卷㈡第72頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見天剛（香港）公司因歷年的虧損，天剛公司投資該子公司的帳上價值僅剩491 萬餘元，證人范文奇之所以於98年6 月18日作出擬以600 萬元至1000萬元價格區間出售的建議，在於按照香港稅務條例的規定，可以發揮節稅的效果，則願意以該價格區間購買天剛（香港）公司股權者，自須以在香港地區或大陸地區有辦理公司設立登記並有高額營業獲利者，始足以達到節稅效果；而由這合約簽訂的時程來看，顯見在范文奇於98年6 月18日提出建議書後，天剛公司董事會隨即於當日作成出售的決議，並由陳和宗於翌日代表天剛公司與被告李育馨簽訂買賣契約，則由前述所稱陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策具有絕對的控制力與影響力，以及陳德宗才是崴隆公司的實際負責人，被告李育馨僅是奉陳德宗之命辦事而已等情觀之，被告李育馨購買天剛公司所投資的天剛（香港）公司股權，其實是陳德宗、陳和宗兄弟早就安排好的交易，才能於98年6 月18天剛公司董事會決議翌日，即迅速完成這筆股權的交易。㈢證人王雅慧於99年9 月23日偵訊時證稱：我於90年間進入天剛公司擔任稽核，於95年3 月間轉入天新資訊股份有限公司（以下簡稱天新公司），天新公司原本是天剛公司的子公司，後來因為持股減少，才沒有母子公司的關係，李育馨是我認識20多年的朋友，我所有的統一證券南京分公司的證券帳戶及國泰世華銀行復興分行的帳戶，幾年前就借給李育馨使用，存摺與印章也都交給她，帳戶內的資金並非我所有等語（99年度偵字第27632 號偵卷㈠第26、27頁）；於100 年3 月23日偵訊時證稱：陳和宗是我以前工作的董事長，黃淑芳是我朋友，我的證券帳戶在80年左右交給黃淑芳使用，臺北地院94年度訴字第1518號刑事案件有傳我作證，在該案件中我是將證券帳戶交給黃淑芳使用，到了90幾年我再將我的證券帳戶交給李育馨使用等語（99年度偵字第27632 號偵卷㈡第27-30 頁）。而陳和宗自86年間起擔任天剛公司及其子公司天鑫公司的實際負責人，黃淑芳為陳和宗的秘書，2 人共同基於抬高世峰公司股價及製造該公司股票交易活絡假象的犯意，由陳和宗授意黃淑芳逕行使用天剛公司及天鑫公司的證券帳戶，買賣世峰公司的股票，黃淑芳又透過陳和宗的引介，徵求不知情的兆盛公司負責人李明晏、天剛公司管理室專員王雅慧、前任董事謝韻婷、倉庫管理員洪勝雄、陳和宗胞弟陳立民、陳立民之妻陳明芳，以及黃淑芳自行尋找保險客戶屈濟君、屈心彤（原名屈濟曉）、梁漢彰、廖達俊等人出借證券帳戶供買賣世峰公司股票，同時要求兆盛公司負責人李明晏、王雅慧、謝韻婷、洪勝雄、陳立民、陳明芳、屈濟君、屈心彤、梁漢彰、廖達俊出具委託書，表示委託黃淑芳代為下單買賣股票，自91年3 月21日起至同年6 月26日止操縱世峰公司股價，2 人前述違反證券交易第155 條第1 項第4 款、第2 項規定的行為，已經臺灣高等法院99年度重金上更㈠字第9 號刑事判決判決有罪等情，也有該刑事判決在卷可以佐證（本院卷㈤第134-152 頁）。綜此，由證人王雅慧證詞及判決書等證據，顯見陳和宗、黃淑芳曾以天剛公司、天鑫公司、兆盛公司、王雅慧、陳和宗胞弟陳立民、陳立民之妻陳明芳、天剛公司前任董事謝韻婷與倉庫管理員洪勝雄等人的證券帳戶操縱世峰公司股價，其後王雅慧已將自己所有的統一證券南京分公司的證券帳戶及國泰世華銀行復興分行的帳戶交付被告李育馨使用等情，堪以採信。㈣證人即統一證券南京分公司營業員郭慧珍，已於99年7 月6 日偵訊時證稱：王雅慧及李育馨雖是我在統一證券的客戶，但他們開戶時是另一位營業員陳君萍受理的，我在94、95年才接手繼續服務，我只有在王雅慧、李育馨分別來公司臨櫃時見過她們一次而已，我接手後，王雅慧的帳戶大都是透過網路下單，而李育馨原來有填寫空白的授權委託書，不過委託書上的受託人欄位是空白的，該帳戶以前都是由黃淑芳以電話下單買賣，到了約97年間黃淑芳親自到統一證券告訴我，說以後該帳戶會由李育馨自己下單，之後我接到以李育馨帳戶電話下單的交易，我都以為是李育馨本人，直到有一次李育馨到本公司辦事時，我聽她講的聲音跟電話下單的聲音不同，經我詢問下單人，下單人自稱「蔡宇涵」，我有告訴蔡宇涵必須重新填寫授權委託書，當時蔡宇涵也表示她會補給本公司，不過到現在她都沒有補，從頭到尾有關李育馨帳戶的交易，我都會撥打陳君萍留下的00-0000000號電話回報，接聽該電話的人分別是黃淑芳及自稱「蔡宇涵」的小姐等語（99年度偵字第27632號偵卷㈠第28-30頁）。而證人郭慧珍於本院101年9月20日審理時所證述的情節，除與前述證稱的情節相符外，並證稱：李育馨、王雅慧在本公司都只有1 個證券帳戶，李育馨的證券帳戶她本人沒有下過單，王雅慧的證券帳戶很少使用電話下單，如果有，也是由蔡宇涵以電話下單買賣，通常蔡宇涵都是早上下單，成交後我就回報，我沒有在下午向蔡宇涵回報的印象，每次接回報電話的人都是蔡宇涵，我會知道黃淑芳，是因為她曾經到過本公司，說她要取消委託，因為李育馨的證券帳戶原來的被委託人是黃淑芳，後來才取消等語（本院卷㈣第36-40頁）。證人蔡宇涵於本院審理時，也證稱：我有幫李育馨下單買賣股票，成交回報接電話的人也都是我，因為我自己是總機，要負責接電話等語（本院卷㈣第23-24、42頁）。又被告李育馨也於本院審理時供稱：我有請蔡宇涵用我自己或王雅慧的證券帳戶，以電話幫忙下單買賣股票等語（本院卷㈣第35、36頁）。綜此，由證人郭慧珍、蔡宇涵的證詞、被告李育馨的供述與相關書證，再參酌前述陳和宗、黃淑芳曾有使用李育馨、王雅慧所有統一證券南京分公司的證券帳戶操縱世峰公司股價的情事，顯見李育馨、王雅慧所有統一證券南京分公司的證券帳戶，在之前是由黃淑芳下單買賣股票，其後該等證券帳戶於97、98年間買賣天剛公司股票時，或是李育馨自己（或委託他人）用王雅慧的證券帳戶以網路下單，或是委託蔡宇涵用李育馨、王雅慧的證券帳戶以電話下單的方式而買賣等情，堪以認定。㈤王雅慧所有統一證券帳戶南京分公司、元大寶來證券八德分公司的證券帳戶，雖然於92、93年間即辦理開戶，但直至98年4 月30日才同時購買天剛公司股票，截至98年7 月31日為止，這2 個證券帳戶合計持有天剛公司股票502 仟股的情形，詳如附表六「李育馨、王雅慧所有證券帳戶買賣天剛公司股票明細表」表3 、4 、6 所示等情，有這2 家證券公司檢附的交易明細資料可以佐證。而王雅慧所有統一證券帳戶南京分公司買賣天剛公司股票的資金來源，主要是由蔡宇涵、蔡政諺以現金存入，此有如附表七「李育馨、王雅慧、邱坤弘所有證券帳戶買賣天剛公司股票與李育馨購買天剛（香港）公司股權的主要資金來源及流程圖」所示的交易明細及大額通貨交易登記簿可以佐證，依照蔡宇涵前述的證詞，顯然她與弟弟蔡政諺都是依照李育馨的指示而匯款。又王雅慧所有元大寶來八德分公司證券帳戶的交割銀行帳戶，曾於98年7 月2 日、3 日分別以洪勝雄名義匯入48萬元、47萬元，證人洪勝雄雖經本院傳拘未到，但參照證人蔡宇涵的證詞及前述說明，洪勝雄只是天剛公司的倉庫管理員，其證券帳戶又曾供作陳和宗、黃淑芳操縱世峰公司股價之用，顯見王雅慧所有元大寶來八德分公司證券帳戶買賣天剛公司股票的資金來源，可連結歸屬於陳和宗。另李育馨所有統一證券帳戶南京分公司、元大寶來證券八德分公司的證券帳戶，自92年10月17日開戶起至98年7 月31日止買賣天剛公司股票的情形，詳如附表六表1 、2 所示等情，也有這2 家證券公司檢附的交易明細資料可以佐證，顯見李育馨的這2 個證券帳戶雖然自92年10月間即有買賣天剛公司股票的情形，但統一證券帳戶南京分公司帳戶、元大寶來證券八德分公司帳戶的持股，已分別於92年11月19日、96年4 月16日賣出全部持股。其後，李育馨所有這2 個證券帳戶於97年11、12月間開始陸續買進天剛公司，其中統一證券帳戶南京分公司的證券帳戶自97年12月10日起至98年4 月30日止，累計買賣天剛公司股票計有965 仟股。在此期間這2 個證券帳戶買進天剛公司股票的股款來源，有一大部份為以蔡玉美名義於98年1 月20日匯款103 萬餘元、以兆盛公司名義於98年1 月21日、98年2 月6 日分別匯款125 萬元、250 萬元及以李育馨本人名義於98年2 月10日匯款60萬元，匯至李育馨所有該證券帳戶的交割銀行帳戶，其中李育馨本人於98年2 月10日所匯款項的來源，是當日自李育馨所有另一個帳號00000000000號銀行帳戶提領124萬5000元後，將其中60萬元轉帳至李育馨的交割銀行帳戶，其餘64萬5000元則匯入兆盛公司所有銀行帳戶，關於這幾筆款項的資金流向、證據所在，都詳如附表七表1、1- 1所示。再者，兆盛公司於98年1月21日、98年2月6日匯款給李育馨，以及李育馨於98年2月10日匯款給兆盛公司，證人陳德宗雖於本院101年10月9日審理時具結證稱：兆盛公司這2筆匯款是我委託助理處理，這是我的自有資金，因我跟李育馨在大陸有業務往來，這是我們之前的結帳往來，李育馨於98年2月10日匯款給兆盛公司，也是我們之間的結帳往來等語（本院卷㈣第150-151頁），證人陳德宗並於101年10月23日具狀檢附銷售合同、請款單、對帳單、託運單等證據（本院卷㈥第35-89頁），證明陳德宗所有深圳天龍公司與崴隆公司間有業務往來，並說明協助兆盛公司匯款者即為蔡宇涵。惟證人陳德宗所提出的前述證據，只能證明深圳天龍公司與崴隆公司間確實有業務往來，並不能等同這是陳德宗與李育馨間的私人資金往來，而且依照前述的說明，兆盛公司所有證券帳戶曾供作陳和宗、黃淑芳操縱世峰公司股價之用，兆盛公司名義上負責人李明晏是將自己的私人印鑑、證券帳戶及銀行帳戶交付陳和宗使用，證人陳和宗證稱：我沒有管兆盛公司的事（本院卷㈢第335頁）及陳德宗證稱：兆盛公司的事是我在處理、李明晏的證券帳戶及資金來源屬於我等語（本院卷㈣第145、148頁），即均非實在。何況參照前面的說明，陳德宗才是崴隆公司的實際負責人，被告李育馨僅是奉陳德宗之命辦事而已。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見王雅慧、李育馨各自所有統一證券帳戶南京分公司、元大寶來證券八德分公司的證券帳戶，自97年11、12月起至98年7月31日止所買進的天剛公司股票，或是被告李育馨奉陳德宗的指示所買進，或是資金來源連結歸屬於陳和宗。㈥被告李育馨購買天剛（香港）公司900 萬元的資金來源，其中800 萬元是蔡宇涵下單賣出李育馨所有統一證券南京分公司證券帳戶內鄉林公司股票的股款，蔡政諺再於98年7 月31日前往國泰世華銀行北投分行，提領800 萬元後匯入天剛公司安泰銀行中崙分行帳戶內等情，這有如附表七表6 、6-1 所示的交易明細資料可以佐證。由前述說明可知，天剛（香港）公司自91年開始出現虧損，截至97年12月為止，天剛公司投資天剛（香港）公司的帳上價值，僅剩415 萬1000元，累計至98年6 月18日止更僅剩298 萬7000元，員工只剩下一位，天剛公司財務部副理范文奇於98年5 月間即建議出售該公司股權，范文奇之所以於98年6 月18日作出擬以600 萬元至1000萬元價格區間出售的建議，在於買受者可以發揮節稅的效果，則願意以該價格區間購買天剛（香港）公司股權者，自須以在香港地區或大陸地區有辦理公司設立登記並營業營利者，始足以達到節稅的效果，否則不僅該900 萬元的成交價格明顯高於該公司帳上淨值，而且依照天剛（香港）公司8-9 年來都發生虧損、員工只剩下一位的情況，其投資效益也是非常的低。惟被告李育馨在本院101 年11月6 日審理時，卻供稱：我在大陸只有裝配廠，一直沒有一間正式的公司，想說買了天剛（香港）公司在大陸那邊的業務可以有一個正常的公司，迄今這家公司尚未開始進行營運及處理，雖然也有出售的打算，但因為本案被調查，也還沒有實際付諸行動等語（本院卷㈥第112-113 、115-116 頁），顯見被告李育馨購買天剛（香港）公司迄今仍未進行任何的營運及處理，即不可能發揮所謂的節稅作用，則被告李育馨辯稱基於節稅作用而買入天剛（香港）公司股權之情，即非實在。綜此，被告李育馨以900 萬元向天剛公司購買天剛（香港）公司股權，雖有簽訂契約並支付全部價金，但其主要資金來源可連結歸屬於陳和宗、陳德宗的銀行帳戶，而且李育馨以高於帳上價格的金額購入一直處於虧損的天剛（香港）公司股權，卻始終未進行營運及處理事宜，也未依其所言在大陸地區設立公司營運，俾以發揮其所稱節稅的作用，這筆股權買賣即有違正常、合理的交易常情，應認為陳和宗、陳德宗、李育馨是透過這筆股權交易，意欲實現其他的商業目的。三、綜上所述，天剛公司雖然是上櫃公司，但於本件事發時，天剛公司的董、監事都是陳德宗、陳和宗家族所掌控的大千世界公司、慶華公司、兆盛公司等法人股東所推派的自然人擔任，陳和宗又是當時天剛公司負責人，顯見天剛公司實際上是陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司，天剛公司之所以於98年6 月19日將子公司即天剛（香港）公司以900 萬元出售予李育馨，僅是為實現其他的商業目的。而李育馨所有統一證券南京分公司的證券帳戶自97年12月10日起至98年4 月30日止下單買進天剛公司股票，持股數由0 仟股累積至965 仟股，以及王雅慧所有統一證券證券南京分公司的證券帳戶自98年4 月30日起至98年6 月11日止下單買進天剛公司股票，持股由0 仟股累積至589 仟股，是李育馨奉陳和宗的指示，或是自己以網路下單，或是委由蔡宇涵以電話下單的方式所買進，其資金來源可連結歸屬於陳德宗、陳和宗。肆、關於爭執事項㈡：於本件查核期間，被告3 人有無各自操縱天剛公司的股價，抑或是共同操縱天剛公司股價的犯意聯絡與行為分擔？被告3 人有無與張世傑、陳和宗或他人共同操縱天剛公司股價的犯意聯絡與行為分擔？如附表四表2 所列劉家祥、劉家淦、黃明智、曾潔慧、翁淑麗、邱坤弘、林金鵬、侯宗翰、胡敏琪、李秀英、王雅慧、李育馨及兆盛公司等人共16個證券帳戶，是否是被告3 人與他人共同操縱天剛公司股價所使用的帳戶？一、關於證券交易法第155 條第1 項第4 款不法炒作構成要件的解釋：㈠按證券交易法第155 條反操縱條款的保護法益，在於保護國家經濟秩序（或整體經濟結構之安全）及參與經濟活動者個人的財產法益，亦即其目的在保護證券市場機能的健全，並保護投資人的利益。因為一個理想的證券市場，應如同經濟學上所稱的完全競爭市場（perfect competition market），證券市場內股票價格的漲跌取決於市場的供需，任何一位投資人都應是「價格接受者」而非「價格制定者」，由投資人自行決定買進或賣出，排除任何人為的干預，如有各別投資人或集團投資人以其個別的力量，抬高、壓低或維持股票，也就是所謂操縱股價，將妨害市場的公正性、公平性及投資人的信賴，影響整體經濟秩序的發展，自有明文禁止的必要。另在證券交易市場中，「投資社會化」的現象時常出現，當這種現象是自然形成時，應被視為證券交易市場固有的風險，對投資人而言即為「宿命」，無從怪罪任何人，應由各個投資人承擔該風險；但是當這種現象乃人為故意形成時，由國家公權力所制定，用以規範證券交易秩序的證券交易法即應介入，避免「其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況」，以便保護「人為故意形成投資社會化現象」的超個人法益（吳元曜，論沖洗買賣條款之立法型式及其適用基準，法令月刊第55卷第1 期，第54頁）。至於所謂的「保障投資人」，並非以防止投資人因證券交易而受損失，或確保其能獲得一定利益為目的，畢竟證券投資本即具有投資風險，投資人以其個人的判斷所進行的證券投資，應自行承擔投資獲利可能伴隨而來的風險，證券交易法並非以保障其能獲得一定利益或填補損失為目的，而是以確保投資人能為公平從事證券交易的機會，合先敘明。㈡在我國證券交易是採行「價格優先、時間優先」的競價交易，以滿足最大成交量的電腦撮合制度下，「以高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲停價買入跌停價賣出」下單，一般的社會通念認為這是一種常態性的作法，不得因行為人有這類賣賣行為，即遽謂該當炒作股價的構成要件。畢竟目前我國集中交易市場電腦撮合採用價格優先原則，而買賣報價又有漲、跌停板的限制，而且委託申報需採限價申報，禁止市價申報，致理性投資人本於正當理財決策，如果想要取得優先買進或賣出成交的機會，即需以漲、跌停板價格申報，這已成為證券交易市場上的交易習慣，本身並無可課責性可言。因此，只要投資人並無操縱價格的意圖，縱使股價因其正當、連續大量高買低賣而漲跌，也是交易制度所致，並非投資人的本意，以此予以處罰，即有欠公平。又本法第155 條的立法目的在於維護市場供需及價格形成的自由機能，所以必須其行為故意危害此一機能，始應受處罰。如將現行規定解釋為抽象結果犯，則不論其結果有無致使價格上漲、下跌或交易活絡均予處罰，即有未當，而應將本款規定解釋為結果犯，同時對能證明其連續買進或賣出的交易有正當理由與必要者，排除在本款禁止行為之外，以免阻礙正當投資意願，影響經濟活動（李開遠，證券交易法第155 條第1 項第4 款處罰股價操縱行為─「不法炒作」刑事責任之探討，銘傳大學法學論叢第2 期，第178-179 頁）。況本罪的客觀不法構成要件，其所描述的構成要件行為是：「自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，該規定中的「連續以高價買入或以低價賣出」，只是描述出這類行為的不尋常性（通常這類行為只是操縱市場價格的手段），尚未完全呈現出行為的不法內涵，如果要充足描述本罪構成要件的行為不法，其內涵應加入「抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」的不法結果，始顯現出刑事規範的立法目的，也就是唯有將上述行為手段與其結果結合一起，才能清楚描述這類行為的不法內涵（廖大穎，論析證券交易法第一五五條第一項第四款的構成要件與嘉義地院九二年金訴字第三號判決，台灣本土法學雜誌第92期，第35、41頁）。是以，不法炒作行為為具體危險犯，法官應在具體個案中，判斷行為人「連續以高價買入或以低價賣出」的特定行為，是否已引起「足以使其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況」的危險結果，而加以認定。㈢按不法炒作犯行的主觀構成要件，包括：第一、行為人對自己所為客觀不法要件的行為，具有故意；第二、出於抬高或壓低集中交易市場某種有價證券價格的意圖；第三、以誘使他人買賣有價證券為目的。由於主觀犯意存在於行為人的內心認知，除非行為人自行承認，否則難以直接判斷，而且不法炒作的客觀要件也是型態各異，因此必須透過行為人的主觀因素與客觀行為及客觀情狀綜合判斷。至於如何判斷行為人有抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格的意圖，應綜合：㈠股票價、量變化是否背離集中巿場或同類股票走勢；㈡行為人是否有以高於平均買價方式買入股票，復利用拉抬後股價賣出牟利；㈢行為人介入期間曾否以漲停價收盤；㈣有無變態交易等客觀情形判斷之。㈣按不法炒作犯行的客觀構成要件，必須行為人有自行或以他人名義，在一段時間內對該有價證券，逐日以高於委託當時的揭示價、接近當日漲跌停參考價的價格，或以當日漲停參考價的價格委託買進；或以低於委託當時的揭示價、接近當日跌停參考價的價格，或以當日跌停參考價的價格委託賣出等情況。至於最高法院74年度台上字第5861號判決意旨雖謂：「所謂『連續以高價買入』，係指於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言。」不過，這判決意旨作成的年代，集中交易市場仍然採用人工撮合制度，前述判決意旨固可說明當時的交易情形，但目前證券交易市場已完全採用電腦撮合制度，報價方式也與當時完全不同，該判決意旨對所謂「高價」、「低價」的解釋，有部分即已無法適用（如該判決意旨並未指明「買價」、「賣價」究係指「委託價」或「成交價」）；兼以該判決作成後，證券交易法就該條款的規定，已經有所修正，即不宜再引用該判決意旨。況現行電腦撮合係採「價格優先」原則，為想優先成交買進最好採用「漲停價」買進，為想優先賣出，當然要採用「跌停價」委託賣出，如過分強調「高價」、「低價」，即有可能將本法所欲規範的操縱行為予以排除在外，而違反立法的意旨。是以，應跳脫「高價」、「低價」的範疇，從被告買賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判斷，才符合立法意旨。㈤按櫃買中心所訂定的「注意處置作業要點」，是依據「櫃檯買賣有價證券監視制度辦法」而訂定，而該監視制度辦法則是輾轉依據主管機關行政院金管會所定「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」的授權而訂定。櫃買中心設立監視制度及訂定「注意處置作業要點」的目的，在於對櫃檯買賣市場上股票交易設置一衡量標準，以便發現有異常情形達一定標準時，即發布為「注意股票」，提醒投資人注意交易風險；倘連續5 個營業日或最近10個營業日內有6 個營業日，或最近30個營業日內有12個營業日，經櫃買中心公布為注意股票者，櫃買中心即對之採取處置措施，並發布為「處置股票」。該「處置作業要點」是以某有價證券最近一段期間累積之收盤價漲跌百分比異常、平均成交量異常放大、累積週轉率明顯過高、券資比明顯放大等因素，作為是否列為注意處置股票之判斷指標之一。是以，某有價證券是否曾經櫃買中心列為注意或處置股票，雖非證券交易法第155 條第1 項第4 款操縱股價的構成要件，參照前述所所揭櫫：「綜合股票價、量變化是否背離集中巿場或同類股票走勢、行為人是否有以高於平均買價方式買入股票，復利用拉抬後股價賣出牟利、行為人介入期間曾否以漲停價收盤、有無變態交易等客觀情形判斷」的意旨，仍得作為行為人有無不法炒作的情況證據。二、關於證券交易法第155 條第1 項第5 款「沖洗買賣」（washsales）構成要件的解釋：㈠按「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，證券交易法第155 條第1 項第5 款定有明文。本款規定的行為學說上稱之為「沖洗買賣」，指行為人以其本人名義或藉用人頭戶的他人名義，開設2 個以上不同的證券帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出的空頭買賣。行為人藉此虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。而沖洗買賣行為之所以應該予以禁止，是因為在實際操作上，同一投資人在證券市場一方面從事賣出行為，又一方面買入，以製造市場行情的詐騙性交易，也就是操縱行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶連續為雙向買賣委託，利用互相轉帳沖銷方式進行交易，反覆「作價」，其買賣雙方之委託人皆同屬一人或同一集團所為，亦即真正買賣雙方當事人實質上均屬同一委託人，形式上雖有移轉證券所有權的行為，但其結果並不變更所買賣證券的實質所有權（Beneficial Ownership），行為人除向證券經紀商辦理交割手續，付出手續費及證券交易稅外，並非真正實質的成交買賣，僅虛構成交量值的記錄。㈡本條款所規定沖洗買賣的主觀構成要件，僅為「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象」，但我國證券交易法所繼受的美、日等國立法例，都認為沖洗買賣行為人主觀上必須具備故意及製造不真實或足以令人誤解其買賣達於活絡狀態的意圖，而且其主觀意圖著重於是否具有誘使他人為該有價證券買賣而不當操縱市場行情的意圖。而所謂構成要件故意，是指行為人必須對於沖洗買賣的所有情狀有所認識，並決意實現沖洗買賣的不法構成要件，至於所謂故意，包括直接故意與間接故意。又從正常交易的角度而言，沖洗買賣通常為異常交易，因此檢察官應證明行為人所為有價證券之買賣是否具有異常性，作為推論基礎，則一旦能證明其異常性，主張並不是以使其他投資人誤解該有價證券交易活絡的目的的被告，即應就其有利於己的事實舉反證推翻。既然我國證券交易法關於反操縱條款的規定，是繼受美、日等國而來，則我國法也應作同一解釋，認為沖洗買賣行為人主觀上必須具備故意及製造不真實或足以令人誤解其買賣達於活絡狀態的意圖，而且具有誘使他人為該有價證券買賣而不當操縱市場行情的意圖。㈢本條款的「自行或以他人名義」，其中行為人以自己名義買入，固無爭議；而所謂「以他人名義」，其文義與證券交易法第22條之2 第3 項：「利用他人名義」概念相當，依證券交易法施行細則第2 條規定，包括：「一、直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人。」又所謂「連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，乃指行為人自行開設2 個以上帳戶或借用他人名義開設2 個以上帳戶，而委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出，相互買賣成交。至於連續申報買賣而相對成交，則以證券自營商為規範對象，其所處罰的行為，也是相互買賣成交。另外，沖洗買賣是否必須在時間、價格、數量完全一致方面，沖洗買賣既為同一人所為的相反買賣，理論上其時間、價格、數量自須完全相符。只是，由於集中市場市價競價撮合成交的交易型態及漲跌停板的限制等市場因素，縱使同一自然人於同一時間就同一數量、價格的特定證券所為的買賣委託，仍難免存有少許的差距，所以在解釋適用上，仍應容許一定的差距存在。再者，沖洗買賣是以誘使他人買賣股票為目的，原則上即不以委託買賣、賣出的數量完全一致為必要，除非是公司內部人因股票質押，為維持股價所進行的護盤行為，才有買進、賣出股票幾乎一致的情況。畢竟，同一人利用不同的證券帳戶委託買進又賣出，自不可能在時間上完全一致；而且從事沖洗買賣的行為人，對於電腦撮合制度及其運作往往知之甚詳，知悉委託買進或賣出數量、價格即便不完全一致，只要時間接近，也有可能相對成交的情形，則如過於堅守數量、價格必須完全一致，反使最應受規範制裁的操盤老手，逸脫本罪的處罰，如此解釋明顯不符立法意旨。何況沖洗買賣的行為模式，經常出現的即是在短時間內同時以高價委託買入，又以低價委託賣出，以致於在電腦撮合後，自己買到自己或同一集團成員相對賣出的委託，產生相對成交的情形。這種情形對於行為人而言，除繳交證券交易稅及手續費外，並無獲利的情形，如果這種情形一再重複發生，明顯已違反一般人交易的常情，其操縱股價的意圖至為明顯，而具有應刑罰性。三、如附表四表2 所列劉家祥、劉家淦、黃明智、曾潔慧、翁淑麗、邱坤弘、林金鵬、侯宗翰、胡敏琪、李秀英等10個證券帳戶，在本件櫃買中心查核期間所買進的天剛公司股票，或是張世傑指示何建軒、林金鵬以電話下單買賣，或是張世傑自行向施素蘭的助理張怡華、營業員以電話下單買賣，實際上都是依張世傑的指示所買賣，其資金來源也都是由張世傑提供：㈠關於劉家祥、劉宗淦、黃明智的證券帳戶部分：劉家祥所有如附表四表2 所列的證券帳戶，已經法院認定是張世傑操縱合機公司、日馳公司、聯豪公司、信音公司的股價的人頭帳戶，此有各該判決書在卷可證；而自99年7 月2 日起至同年8 月30日止由張世傑主導、林金鵬、何建軒與他人共同幫助操縱唐鋒公司股價的案件中，本院100 年金重訴字第1 、12號與100 年金訴字第30號也認定劉家祥的證券帳戶是由張世傑持有使用等情，也有該判決書在卷可證（該判決書第127 頁）。又劉家淦所有如附表四表2 所列的證券帳戶，已經法院認定是張世傑操縱合機公司、聯豪公司、信音公司股價時的人頭帳戶，此有各該判決書在卷可證。另證人劉家祥於偵訊時證稱：劉宗淦是我二弟，黃明智是我三弟媳黃錦慧的兄弟，我、劉家淦、劉宜昌3 人的證券帳戶都交給黃錦慧使用，當初就是為了幫黃錦慧作業績，才會開戶給她使用等語（99年度偵字第27632 號偵卷㈠第31頁）；證人即鼎富證券營業員黃錦慧也於99年7 月8 日偵訊時證稱：劉家祥、劉家淦分別是我先生劉家宏的大哥及二哥，黃明智是我的胞兄，本件查核期間這3 個證券帳戶買賣天剛公司股票，都是由何建軒下單買賣，我是借資金給何建軒買賣等語（99年度偵字第27632 號偵卷第31頁）；證人黃錦慧於100 年8 月9 日本院審理唐鋒案時也證稱：何建軒之前有說要借融資帳戶，我把劉家祥的帳戶給他，後來何建軒跟我說帳戶他不使用了，是張世傑在使用，劉家祥的證券帳戶在99年間買進唐鋒公司股票，應該是張世傑下單等語（本院100 年金重訴字第1號卷㈤審判筆錄第16頁）；證人黃錦慧於本院101 年9 月4 日審理時也證稱：張世傑是我的客戶，我們認識10幾年了，我是經由張世傑的介紹而認識何建軒，何建軒利用劉家祥等3 個證券帳戶買賣天剛公司股票，主要是融資進出，用他自己的錢，除非他自己不小心買超過了，才會向我借錢請我幫忙交割，對於法院認定劉家祥或劉家淦的證券帳戶是張世傑操縱合機公司、日馳公司、聯豪公司、信音公司股價時的人頭帳戶一事，我沒有意見，我因為借帳戶給何建軒買賣天剛公司股票，已遭吊銷營業執照等語（本院㈢第291-295 頁）。再者，證人邱坤弘於本院審理時證稱：「（問：為何認識張世傑的朋友即何建軒？）在舞廳遇到，我是載張世傑去舞廳，我有下車進舞廳，有看到何建軒。（問：有無在何建軒的帳戶內提款？）有。（問：何人叫你去提款的？）張世傑... 我記得是國泰世華銀行，但忘記帳號了... 次數的部分，一定有超過3 次... （問：幫張世傑在何建軒帳戶內提款，從何時開始？）確實的時間不記得了，應該是從98年就開始了。（問：98年開始到何時終止在何建軒帳戶內提款？）99年9 月吧... （問：在98年5 月至7 月間，你所有國泰世華的銀行帳戶曾有4 次款項進入，其中有3 次是以現金存入，是否是張世傑叫你去存款的？）是。（問：張世傑如何叫你匯款？）存款單是先填好的，有時候是張世傑先寫好資料在一張紙上叫我照抄，有時候是張世傑已經填好單子了。（提示本院函覆卷㈡197-198 頁問：在你的國泰世華證券帳戶內，有一筆匯款70萬元是一位名為劉家祥的人所匯入，有何意見？）... 這個應該是我去拿錢，可能是存錢或是匯款，但是這個字不是我的字，銀行取款憑條是張世傑拿給我的... （提示同上卷167 頁大額通貨交易登記簿問：這裡有3 筆現金存款，上面記載都是你去辦的，是否實在？）如果銀行有做紀錄的話，應該就是我去匯款的... 」等語（本院卷㈣第83、84、86頁）。劉家祥所有用以辦理如附表四表2 所示證券帳戶之交割股款的國泰世華銀行忠孝分行帳戶，曾於98年6 月1 日轉帳匯款70萬元至邱坤弘所有如附表四表2 所示證券帳戶之交割股款的國泰世華銀行世貿分行帳戶，以及邱坤弘於98年5 月19日、7 月8 日、7 月10日，前往國泰世華銀行臨沂分行，分別提領其前述國泰世華銀行世貿分行帳戶內款項200 萬元、72萬元與200 萬元等情，有如附表七表5 、5-1 所示的存提款、匯款往來明細及大額通貨交易登記簿等件可以佐證。何建軒所有國泰世華銀行00000000000000號帳戶、其女友鄭百利所有國泰世華銀行000000000000000號帳戶，自98年6月起至98年12月止的大額通貨交易，大都由與張世傑關係密切的邱坤弘、張衣軒、林金鵬、方一州等人存提，也有全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果表為證（本院卷㈡第146-147頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見劉家祥、劉家淦所有如附表四表2所列的證券帳戶，在97年以前及99年間都是供張世傑作為操縱股價之用；又邱坤弘所有如附表四表2所列的股票交割銀行帳戶及何建軒所有的某個銀行帳戶，自98年5月起至99年9月止都由張世傑持有使用，張世傑曾交代邱坤弘自該2個銀行帳戶提領款項，並自劉家祥所有如附表四表2所列的股票交割銀行帳戶匯款 70萬元至邱坤弘所有前述銀行帳戶內。是應認劉家祥、劉家淦、黃明智所有如附表四表2所列的證券帳戶在本件查核期間所買賣的天剛公司股票，其實都是何建軒奉張世傑之命所為，其所需股款來源也由張世傑指示不知情的邱坤弘等人匯款或存入。㈡關於邱坤弘的證券帳戶部分：證人邱坤弘於本院審理時具結證稱：我是張世傑的司機，從98年4 月開始到99年9 月止，上班地點在蘇富比商行，林金鵬、張衣軒及方一州也都是蘇富比商行的員工，我們上班的時段不同，張世傑為了追求莊麗玉，請我去國票證券開戶，以便幫莊麗玉作業績，開完戶後我將銀行存摺、印章等資料交給張世傑，證券帳戶存摺則交給莊麗玉等語（本院卷㈣第79-80 頁），同時並證稱：「（問：國票證券的證券帳戶，你自己有無親自下單過？）沒有... 因為我借給張世傑使用後，在我主觀認知上就是張世傑在使用... （問：你在唐鋒案時講說，你自己所有永豐金證券是你自己下單的？）對... （問：你自己也有買賣天剛公司股票？）有... 我在開車... 在路上我會聽到有打人打電話給張世傑，他與朋友會在電話中討論股票，我會聽到股票名稱，我就會依照他所言股票名稱，去看現在股票現行的價值、公司有無連帶發展性及利多... 我有聽到他大概跟朋友討論，天剛公司體質不錯，EPS 也不少... （問：你印象中聽到張世傑提到天剛公司EPS 的情形有幾次？）至少有2 個星期左右，我在車上聽到張世傑跟別人在電話中談論天剛公司的訊息... （提示本院卷㈠123 頁以下問：這是你國票證券的帳戶，從資料顯示，你是在98年5 月15日去開戶，當時留下的聯絡人資料是林金鵬，為何你會留下林金鵬當你的聯絡人？）是張世傑叫我留的。（提示同上卷136-137 頁問：你的證券帳戶在98年5 月21日把聯絡人變更為陳基坤，這是何人請你變更的？）陳基坤是我基隆的大哥，是我一個親戚，這是張世傑叫我變更的，叫我不要寫林金鵬為聯絡人，因此我就寫了我一個親戚... （提示同上卷145-150 頁問：你的證券帳戶在99年7 月7 日有設一個被授權下單人為陳宇杰，是何人叫你做的？）是張世傑叫我做的... （問：從剛剛提示的證券帳戶來看，你的融資額度從一開始的未申請信用交易，陸續改為融資額度500 萬、1000萬、1500萬，到最後的4000萬，這是何人去變更的？）這當中我有寫過一些類似合約的東西，有時候是張世傑叫我到莊麗玉的營業處，說有些文件要我進去簽，有時候他們會拿給我，如我在公司或我載莊麗玉、張世傑在外面吃飯時，莊麗玉會從包包拿一些文件交給我填寫，我有問過說這是什麼東西，他就說反正股票買賣開戶用的東西，說是老闆張世傑要用的，寫就對了。帳戶我是借給張世傑使用，他說金額要變更等，叫我簽名就對了，其他我沒有再過問」等語（本院卷㈣第79-82 、87頁）。而證人邱坤弘所有如附表四表2 所列的證券帳戶，確有如附表五「邱坤弘國票綜合證券公司00000號帳戶開戶資料變動表」的資料變更情形，也有該開戶資料可以佐證。綜此，由證人邱坤弘的證詞及其證券帳戶的開戶資料，顯見證人邱坤弘所有如附表四表2所列的證券帳戶，是張世傑為了追莊麗玉而要求邱坤弘去國票證券開戶，其後該交割銀行帳戶、證券帳戶分別交由張世傑、莊麗玉保管，而且其後該證券帳戶數次有關聯絡人、融資額度的變更，邱坤弘也都是應張世傑的請求而為，應認為該證券帳戶自98年5月起至99年9 月止，都是由張世傑持有使用，張世傑甚至為了掩飾他人可能因為聯絡人為林金鵬而連結到他自己，遂要求邱坤弘在時隔6天後將聯絡人更改為陳基坤。至於張世傑雖供稱邱坤弘所有如附表四表2所列的證券帳戶在98年5至7月都是由案外人陳浚堂使用，證人莊麗玉於本院101年9月21日審理時附和張世傑證詞，並證稱：邱坤弘的證券帳戶不在我這邊，我與張世傑並非男女朋友，張世傑打電話告訴我要介紹陳浚堂給我作業績等語（本院卷㈣第91-97頁），惟對照證人邱坤弘在本院另案審理時供稱：「唐鋒案發後，莊麗玉、劉衡慶律師有找我談，地點在劉衡慶律師的辦公室，時間我不太記得...莊麗玉也在，談的內容是他們2人希望我配合他們的說法，說戶頭是我自己使用的，規避掉與張世傑有關部分...我知道這是叫我說謊，我之後請律師，我的律師說請我說實話，所以我從檢察官那邊到現在都是說實話...莊麗玉跟張世傑是男女朋友，林金鵬是公司員工，所以莊麗玉一直說是我主動請她說甚麼話，這些都不是實話，林金鵬請她去看守所看張世傑，一叫莊麗玉就去，是因為他們本來就認識，串供的事情，並不是他們所說我主動，而是他們主動找我，我還不同意，我並沒有配合說謊」等語（100年金重訴字第1號卷㈦第41頁），以及何建軒於該案審理同時供稱：「我有找莊麗玉串供，是我主動找她的，因為當時張世傑案子爆發後，我才知道，這麼大的事情我會害怕，盡量不要跟張世傑牽連比較好，所以我才會說是我自己買的...因為後來看到起訴書才發現是這麼大的金額，不是我們能夠承擔的，所以我們選擇說實話，在檢察官那邊說的不是實話...」等語（100年金重訴字第1號卷㈦第42頁），顯然證人莊麗玉、張世傑與被告林金鵬、何建軒在唐鋒案都有串供的問題，證人邱坤弘則始終坦承供述，應認為本件以證人邱坤弘的證述為可採信。㈢關於曾潔慧、翁淑麗、林金鵬的證券帳戶部分：被告林金鵬為蘇富比商行的員工，其所有如附表四表2 所列的證券帳戶，已經法院認定是張世傑操縱合機公司、日馳公司、聯豪公司、信音公司、永兆公司、中福振業公司、華豐公司、佳和公司、亞智科公司、捷力公司的股價的人頭帳戶，此有各該判決書在卷可證，並為被告林金鵬所不爭執。而證人即國票證券博愛分公司營業員曾珮梅於偵訊時證稱：我是曾潔慧、翁淑麗所有如附表四表2 所列證券帳戶的營業員，翁淑麗授權曾潔慧下單，曾潔慧平時都在本公司的貴賓室裡看盤，並以電話下單，這2 個證券帳戶在98年間買進天剛公司股票時，我都是打電話跟曾潔慧回報等語（99年度偵字第27632 號偵卷㈠第35、36頁）。而證人曾潔慧於99年10月26日唐鋒案偵訊時證稱：我從事代墊款業務，客戶買股票自有資金不足時，我就會借錢給他們，我向客戶收取2 成保證金，客戶買的股票必須買在我指定的帳戶內，以日結方式結算利息，我主要指定買在我本人、翁淑麗... 等人在國票證券博愛分公司的證券帳戶，98年6 月間林金鵬找我，表示想要墊款買股票，之後就陸續下單給我等語（99年度偵字第21268 號偵卷㈡第5 頁）；證人曾潔慧於100 年8 月9 日唐鋒案審理時也證稱：「（問：你為何會認為林金鵬使用墊丙買賣唐鋒股票與張世傑有關？）我傳真庫存報表是傳真到張世傑的辦公室，我要叫林金鵬入金的時候，有時候電話是張世傑接，有時候是別人接，就叫我去張世傑辦公室拿錢，所以我才會知道張世傑在使用林金鵬的墊丙帳戶... （問：之前認識張世傑嗎？）很久以前我就知道他這個人，但是沒有往來過。（問：你後來有跟張世傑見面，你回想當時用林金鵬帳戶下單的人，聲音是否就是張世傑？）應該是，但是是林金鵬過來跟我開戶的」等語（100 年金重訴字第1 號卷㈤100 年8 月9 日審判筆錄第5 、7 頁）；證人曾潔慧於本件101 年2 月14日偵訊時也證稱：「（提示曾潔慧99年10月26日臺北市調查處調查筆錄問：據你於該筆錄表示，張世傑曾與你約定由他代蘇美蓉每月清償債務100 萬元，並由林金鵬賣出唐鋒公司股票之出金中直接扣除，扣除後林金鵬有無向你表示任何意見？）99年間張世傑與我曾在老樹咖啡見面，商談有關前述張世傑同意代償蘇美蓉500 萬元... 的事情，張世傑有告訴我可以直接從林金鵬買賣股票的銀行帳戶直接扣除，但他並沒有提及係賣出唐鋒公司股票或其他股票的價金，我有告訴林金鵬說張世傑還我的錢要從你的帳戶內扣除，林金鵬並沒有表示意見，所以我才會認為林金鵬有幫助張世傑透透過我買賣股票」等語（本院卷㈡第129 頁）；證人曾潔慧於本院101 年9 月4 日審理時也證稱：「（問：就天剛公司股票部分，林金鵬尚有無積欠你款項？）天剛公司部分沒有欠錢，唐鋒案還有積欠一些錢。（問：你在唐鋒案一開始作證時，是否也說是林金鵬下的單？）是。（問：最後就唐鋒案你認為是張世傑欠你錢？）最後我認為這個股票是張世傑的股票，我有約張世傑在老樹咖啡廳見面，我要張世傑把股票出一出，並且把欠我的2000萬元還一還... （問：你認為是張世傑透過林金鵬向你墊款買賣唐鋒股票？）是，張世傑也沒有否認，我說股票漲這麼高了，趕快出一出吧。（問：當時張世傑買賣唐鋒股票，都是透過林金鵬向你墊款買賣的？）是。（問：所以林金鵬向你墊款買賣天剛公司股票之事，到底是林金鵬還是張世傑，其實你也不清楚？）因為天剛公司時間比較沒有這麼長，我自己個人認為天剛公司股票是林金鵬，至於到底是否真的是林金鵬買的，要問林金鵬」等語（本院卷㈢第290 頁）。另被告林金鵬於100 年3 月7 日在唐鋒案審理時也供稱：我在金主曾潔慧那邊有登記我的名字，事實上是由張世傑使用，因為曾潔慧是金主，我只是出個名字在曾潔慧那邊登記，我並沒有使用這個戶頭，這些買賣股票的行為都不是我做的，我之所以會在曾潔慧那邊登記名義及幫張世傑存提款，是因為我跟張世傑是很久的同事，張世傑跟我說他要投資股票，拜託我去跟曾潔慧登記個名字，所以我就去了等語（本院101 年金重訴字第1 號卷㈠第150 頁）。綜此，由前述證人證詞、被告林金鵬的供稱及相關書證，顯見自91年開始，林金鵬即將自己的證券帳戶提供給張世傑操縱股價之用，其後林金鵬雖自98年5 、6 月起向金主曾潔慧借款，以電話下單方式買賣天剛、唐鋒等公司的股票，但實際上被告林金鵬是應張世傑的請求，才向曾潔慧借款借帳戶，曾潔慧雖然一直誤認是林金鵬下單買賣，最後在結算唐鋒案股款時，張世傑也承諾賣出持股返還借款，並使用林金鵬所有的交割銀行帳戶內款項。是應認曾潔慧、翁淑麗、林金鵬所有如附表四表2 所列的證券帳戶在本件查核期間所買賣的天剛公司股票，都是林金鵬依張世傑的指示而為，實際上買受人為張世傑，資金來源也是張世傑。㈣關於侯宗翰、胡敏琪、李秀英的證券帳戶部分：張世傑金主即證人施素蘭於101 年2 月14日偵訊時證稱：97年間我從事股票買賣墊款的丙種業務，如我的資金不足，就會向我上手的金主丁踴躍或賈文中調款，我墊丙給客戶的規矩是每借1 萬元每日利息是5 元，我給上手金主4 元，自己再從中賺取1 元的利息價差，有客戶向我提出墊款需求時，就會將客戶提供的保證金支票由我本人或透過張怡華交給金主，由她登載記帳後，金主就會直接將墊款匯入金主安排的人頭帳戶，這個時候就開始計息，張怡華就負責幫我記帳、計息，並且處理客戶的還款事宜，張世傑是我先生鄭楠興的朋友，他曾透過我先生介紹，拿200 萬元的支票及現金60萬元保證金，向我請求丙種墊款，至於張世傑股票下單買賣都是透過張怡華的聯繫，有關張世傑買賣股票的投資組合要問張怡華才清楚等語（本院卷㈡第122-123 頁）。而證人張怡華於99年12月28日唐鋒案偵訊時證稱：我是施素蘭的助理，施素蘭是張世傑的金主，張世傑向施素蘭墊款買賣股票已有1 、2 年，我聽聲音確定是他本人，我會在盤中用電話向他回報，盤後我請丁踴躍傳真明細給我，我再傳真給張世傑等語（99年度偵字第21268 號偵卷㈢第153-156 頁）；證人張怡華於101 年2 月14日本件偵訊時也證稱：鄭楠興與施素蘭是夫妻，他們兩人都是股市丙種墊款金主，張世傑是施素蘭丙種墊款的客戶，曾經委託施素蘭買賣天剛公司及唐鋒公司等股票，因為施素蘭自己也會委託我買賣股票，如果施素蘭可以確定沒有買過天剛公司股票，我可以確定侯宗翰、胡敏琪、李秀英所有如附表四表2 所示的證券帳戶在98年間買入的天剛公司股票，都是張世傑所買賣，由張世傑自己決定買賣的張數及價格，他再打電話告訴我，盈虧則由張世傑自負等語（本院卷㈡第120-121 頁）；證人張怡華於101 年9 月21日本院審理時也證稱：「（問：你如何確認打電話給你，透過你下單購買天剛公司股票是張世傑？）我是聽聲音... （提示本院卷㈡121 頁問：在根據同次調查局筆錄，你證稱有關於李秀英、侯宗翰名下的帳戶分別於98年6 月24、25、26日所下單買進天剛公司股票，就是張世傑打電話向我下單。這段話有無印象？）張世傑有下單，我現在不確定帳戶的股數是否全部都是張世傑下單的... 但如果是我打去買天剛公司股票的話，都是張世傑下單的」等語（本院卷㈣第99-100頁）。綜此，由前述證人的證稱，顯見張世傑有向施素蘭墊款，並打電話請張怡華代為下單買賣股票，本件查核期間侯宗翰、胡敏琪、李秀英所有如附表四表2 所示的證券帳戶買入的天剛公司股票，都是張世傑自己決定張數及價格所買賣。㈤綜合前述事證，顯見如附表四表2 所列劉家祥、劉家淦、黃明智、曾潔慧、翁淑麗、邱坤弘、林金鵬、侯宗翰、胡敏琪、李秀英等人所有共10個證券帳戶，在本件櫃買中心查核期間所買進的天剛公司股票，或是何建軒以電話下單買賣，或是林金鵬以電話下單買賣，實際上都是依張世傑的指示所買賣，其資金來源也都是由張世傑所提供。四、截至98年5 、6 月為止，天剛公司的營業額、營業淨利仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況，是因張世傑、陳和宗、陳德宗、李育馨、何建軒、林金鵬等人共同操縱天剛公司股價，以致於本件查核期間，天剛公司的股價漲幅、振幅都有背離同類股指數或大盤指數的情形，而符合櫃買中心所訂「注意處置作業要點」中有關交易異常的要件，而公告該公司的交易資訊，並採取人工撮合作業、通知各證券經紀商對於委託買賣數量達一定交易單位的投資人應收取全部買進價金或賣出證券等處置措施：㈠查天剛公司股價自98年5 月1 日至98年7 月31日計有19交易日開盤跳空漲停，股價從期初收市價20.85 元拉抬至期末市價67元，期間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅306.95％，日均量187 張，較前1 個月均量83張增加125.30％，同期間同類股漲幅51.25 ％，大盤指數漲幅25.24 ％，顯見天剛公司股價在本件查核期間的股價漲幅、振幅都背離同類股或大盤指數等情，這有櫃買中心98年9 月28日所製作的分析意見書在卷可證（99年度偵字第27632 號偵卷㈠第49頁）。惟關於天剛公司自92年起至100 年止的年營業額、年度股票最高價、最低價、平均價、年底股票收盤價、年底實際發行總股數、股東權益帳面價值、每股帳面價值等情，都詳如附表三所示。由該附表三資料顯示，自92年起至97年止，天剛公司的年營業額逐年遞減（從31億餘元遞減至2 億餘元），而除95年、97年因辦理減資，股價、股東權益帳面價值、每股帳面價值略有回升外，其餘年度的股票最高價、最低價、平均價、年底股票收盤價、股東權益帳面價值與每股帳面價值也都呈現逐年下滑的情況，即便如此，97年度股票最低價為1.09元、最高價為17.50 元，平均股價僅有7.06元，顯見截至97年底為止，天剛公司的營業額、股價仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況。又有關天剛公司自92年起至100 年止的各季營業淨利（不含營業外淨利）與股價變動比較表等情，都詳如附表三所示。由這附表三資料顯示，天剛公司除於92年度第1 季營業淨利為正數外，92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利均屬於虧損狀態，縱使加上營業外淨利，也僅97年度各季有產生盈餘的狀態，到了98年第1 季又產生虧損（每股虧損0.16元），顯見97年度各季之所以產生盈餘，乃因處分資產而產生營業外淨利所致。另以本件案發之時往前推1 年為基準，天剛公司自97年8 月起至98年7 月止每個月的營業收入，相較於前1 年度的同月份，全部是減少的情況，其中98年4 月、5 月、6 月、7 月營收分別為902 萬元、1023萬元、1591萬元、1205萬元，分別較前年同期減少29.87 ％、6.06％、6.39％、59.15 ％（這有天剛資訊最近12個月份營業收入統計表可證，本院卷㈡第270 頁），而證人范文奇也於本院審理時具結證稱：「（提示本院卷㈡第270 頁天剛公司營業收入統計表問：這是從97年8 月到98年7 月的營收，如果從一個投資人的角度，有看到天剛公司98年上半年度的營收狀況，應該都不是很理想，也看不出有轉虧為盈的情況，你是否同意？）以資料來講，營收不是很理想是沒錯... （問：以這樣的一個數據，以投資人的角度來看公開的資料，是否可看出轉虧為盈？）系統整合業有淡旺季之分，所以投資人來評估公司的營收來看是否成長，不是一個單一指標。用這個表當然是看不出有轉虧為盈的情形」等語（本院卷㈣第48、49頁），顯見從天剛公司營收、盈虧等基本面來看，一般理性投資人在本件查核期間看不到該公司有轉虧為盈的情況。再自消息面而言，在本件查核期間可能影響天剛公司股價而屬利多消息者，僅有98年6 月18日中央社的報導（99年度偵字第27632 號偵卷㈠第48頁），該報導雖指出：「天剛資訊（5310）投入諸多教學e 化整合規劃測試，切入行政院編列新台幣71億元建置中小學優質化均等數位教育環境計畫商機，預計全省將有超過3 萬間教室的需求」，但該消息並未具體指出將影響天剛公司的營收、每股獲利，對於該公司在本件查核期間股價的影響，其實不大，此觀該日天剛公司開盤的股價，雖然自前一日的28.35 元上漲至30元，最後收盤價仍以下跌至27.4元作收，翌日收盤價仍維持27.4元自明。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見無論自公司營收基本面、消息面等情事來看，天剛公司在本件查核期間內，其股價漲幅及振幅並無背離同類股或大盤指數，每日平均成交量也無大幅增加的條件，而是有人為操作股價的情況所致。㈡查天剛公司自92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利均屬於虧損狀態，縱使加上營業外淨利，也僅97年度各季有產生盈餘的狀態，到了98年第1 季又產生虧損等情，已如前述。其後，98年第2 季天剛公司雖然每股盈餘2.25元（99年公告該年度第2 季報表時，更正98年度第2 季每股盈餘為1.96元），但天剛公司是於98年8 月10日公告98年上半年財務報告時，才公告此一消息，而且98年第2 季產生每股盈餘2.25元的原因，並非營業淨利（該公司98年第1 季虧損219 萬餘元，第2 季累積虧損則擴大為586 萬餘元），而是天剛公司於98年6 月19日將天剛（香港）公司出售予被告李育馨，產生處分投資利益3339萬8000元，每股盈餘才從98第1 季的-0.21 元，上升至98年第二季的2.25元等情，此有天剛資訊重大訊息、天剛公司98年及97年上半年度財務報表暨會計師查核報告在卷可佐（本院卷㈡第267 、271-275 頁）。又天剛公司因出售天剛（香港）公司股權，產生處分投資利益3339萬8000元，其每股盈餘才從98第1 季的-0.21 元，上升至98年第二季的2.25元，顯見該出售股權的消息對天剛公司股價將有重大影響，此觀天剛公司於98年8 月10日公告98年上半年財務報告後，公布後5 個營業日股價漲幅9.12％自明（同時間同類股跌幅5.91％、大盤漲幅0.26％，此有櫃買中心98年9 月28日所製作的分析意見書在卷可證，99年度偵字第27632 號偵卷㈠第55頁）。另天剛公司是於98年12月18日才公告出售天剛（香港）公司股權的重大訊息，天剛公司這種違反資訊公開的行為，已經主管機關行政院金管會於99年1 月26日，依證券交易法第36條之1 及公開發行公司取得或處分資產處理準則第30條第1 項第2 款規定，裁罰該公司負責人陳和宗24萬元等情，已經證人陳和宗於本院審理時證述屬實（本院卷㈢第329 頁），並有公開資訊觀測站重大訊息公告資料在卷可佐（本院大事簡表證據所在卷第102 頁），堪以採信。綜此，由前述證人證詞及相關書證等證據，天剛公司於98年6 月19日將天剛（香港）公司的全部股權出售予被告李育馨的消息，乃屬於對天剛公司股價有重大影響的消息，投資人卻必須遲至天剛公司於98年8 月10日公告98年上半年財務報告後，才可以間接知悉，天剛公司甚至遲至98年12月18日才正式在公開資訊觀測站發布這一重大消息，而遭行政院金管會裁罰，則以陳和宗自86年即開始擔任天剛公司董事長，並自96年3 月20日開始兼任總經理職務，長期為一專業經營者與經理人，對於主管機關要求上市、櫃公司應遵守資訊公開的規定知之甚詳，卻遲延發布這重大消息的情況觀之，陳和宗有意圖隱藏該影響股價的重大消息的，俾以慢慢吃貨，以較低價格買進天剛公司股價的情況甚明。㈢查張世傑綽號為「古董張」，於98年間出版「古董張回憶錄」一書，除披露自己長期以來操縱股價的過程外，也大曝與女明星間的往來及股市分析師、操盤手的內幕，書中第215 頁標題為：「『世界陳』也是老朋友優惠價20萬一次」，第216 頁內容特別提及：「... 有一次，我到敦化南路東帝士摩天大樓去串門子，正在與『世界陳』（本名陳和宗）談股票，梁公公剛好就跑來『請款』，也是20萬元，老朋友優惠價！『世界陳』的股票就是『天剛』（5310），梁輝弘推薦這麼爛的股票算是很賣力的，2007年4 月『天剛』大漲一倍達到11.4元，七月又繼續高價吹捧出貨，八月『天剛』崩盤到一塊」等字樣，此有該回憶錄在卷可佐（本院卷㈢第347 頁）。雖然證人張世傑於本院101 年9 月4 日審理時具結證稱：這本回憶錄是我口述，他人撰寫的，事實上我與「世界陳」沒有交往，我是聽別人講的，是為了讓書本更精彩才寫的等語（本院卷㈢第300 、320 頁）。惟證人即98年4 月間開始擔任張世傑司機的邱坤弘，於本院101 年9 月21日審理時具結證稱：張世傑每天在部落格寫文章，寫一些類似回憶錄的文章，因為是每天刊出，而且涉及許多私密的事情，這一定是他寫的，大概寫了100 多篇文章，才有人邀張世傑集結出書，他不僅在部落格上向大家提到他要出版「古董張回憶錄」，也很得意的告訴我他要出書了，這本書的新書發表會我也在場等語（本院卷㈣第88-90 頁），顯見「古董張回憶錄」確實是張世傑所撰寫。又張世傑因操縱唐鋒公司股價，而遭臺北市調查處於99年9 月8 日搜索時，所扣得的筆記本上多處有記載「世界陳」、「世界」、「0000000000」、「0000000000」、「00000000」、「CASTING-CGS」等字樣（本院100年金重訴字第1號扣押證物勘驗筆錄卷㈣第405、 418、423頁），對照天剛公司98年6月18日長期股權投資處分建議書上總經理欄位簽署「Casting」字樣（本院卷㈡第 265頁），且證人陳和宗也證稱：0958000888是我的電話號碼，我的英文名字是CASTING等語（本院卷㈢第336頁），可見張世傑確實認識陳和宗，張世傑、陳和宗2人於本院審理時證稱彼此不認識的證詞，即非可採。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見張世傑、陳和宗2人在本件事發前早已彼此認識，2人於本院審理時證稱彼此不認識的目的，應是為掩飾2人有於本件查核期間有共同操縱天剛公司股價的犯行（詳細情形如下所述）。㈣依照天剛公司對外公告的第一季財務報告及各月營業收入等資料，98年1 至6 月間天剛公司的營業淨利並未轉虧為盈，已如前述。而證人張世傑於本院審理時具結證稱：「（提示古董張回憶錄書籍內容第228 頁問：炒股有兩個基本原則要遵守，如買股票以前，要先跟公司打招呼，否則公司大股東跟我們『對做』就變成死路一條... ，有何意見？）有炒股的人都知道這樣的作法，我也同意他的說法... 光打招呼是不夠的，還需要跟公司派講好，要有個契約，要提供什麼樣的條件、多少資金，這個都要講好，還有公司可以做決策的人可以提供多少股票... （問：我研究過你操縱股價的案子，除了人頭帳戶外，有五個特色：一、炒作的都是中小型股。二、結合公司派。三、會有簽訂契約，不見得是書面也有可能是口頭，也曾經被查扣到操作協議書。四、透過股友社散播訊息買股票。五、會在報紙登廣告或運用分析師在電視解盤，你有何意見？）我有意見，庭上所講的結合公司派或簽訂契約，這是很籠統的，最重要的是要公司提供相當數量的低價股票，庭上所言第五點會在報紙刊登廣告，寫的太簡單的，會在工商、經濟、財訊快報三大報紙經常大幅刊登廣告，其他大致沒錯」等語（本院卷㈢第317 、320 頁）。綜此，98年間天剛公司股本僅有1 億餘元，屬於典型的中小型股，如有結合公司派、運用人頭帳戶、向股友社推薦、利用分析師散播訊息買賣特定股票等行為，即與張世傑向往操縱股價的模式有高度雷同，而張世傑於本件查核期間有使用劉家祥等10人的證券帳戶買進天剛公司股票，已如前述，即可認定張世傑有操縱天剛公司股價的高度可能。㈤證人即東霖投顧公司分析師江慶財，於唐鋒案99年10月25日的偵訊時證稱：我於90年進入總統投顧公司任職，當時的老闆是張世傑，後來陸續轉任其他投顧公司，於98年3 月間考上分析師執照，4 月15日開始上電視擔任分析師，因為業績作不出來，遂在98年5 月中旬跑去張世傑位於臺北市仁愛路的住所找他，問他如何把業績作起來，他只有跟我講幾句話而已，過了1 、2 個星期他主動打電話給我，問我業績如何，我回答他還是不好，他要我跟他談一談，去後他當場介紹一檔天剛，問我要不要在電視上講，我問他這個公司有沒有賺錢，他說該公司去年賠錢，而今年上半年已經賺了接近3 元，又有減資、籌碼乾淨，我就死馬當活馬醫，依張世傑的推薦，在電視上講天剛這檔股票等語（99年度偵字第21268 號偵卷㈠第222-223 頁）；證人江慶財於本院101 年9 月4 日審理時，一開始也證稱：我是在98年5 月中旬或下旬去見張世傑，他才跟我提到天剛公司這檔股票等語（本院卷㈢第283 頁）。而98年7 月17日發布、標題為「" 古董張操盤心法" 之探索」的文章中（本院卷㈠第216 頁），載明：「⑴天X （53XX）：強勢整理七天後，週五恢復正常交易，一舉突破盤局，直衝漲停，收在73.4元。且籌碼極為穩定。此股股本才1.1 億元，有隱藏性利多，大有玄機，三位數相信很快會見到，500 元不是夢... 」等字樣，張世傑雖否認是他所撰寫，但依照證人邱坤弘在本院審理時的證詞（本院卷㈣第88頁），當時該篇文章出現在張世傑的部落格上，顯然是由張世傑撰寫。又張世傑因操縱唐鋒公司股價，遭臺北市調查處於99年9 月8 日搜索時，所扣得的天剛文件（編號16，附於卷外），共有「天剛5310完稿」、「天剛2 完稿」等2 篇文章。其中「天剛5310完稿」的大標為：「搭『四年五千億計畫』的- 天剛資訊」，小標為：「1.零負債多角化經營...2. 看好未來轉型. ..3.完成宜蘭高中建置e 化教室，成為全國首家e 化教室建置學校」，文章內容並提及：「標題：四年71億元商機，天剛技術積極投入諸多教學e 化整合規劃測試，切入行政院編列得四年規劃71億元，建置中小優質化均等數位教育環境計畫商機，預計全省將有超過3 萬間教室的需求」；而「天剛2 完稿」的大標為：「具有內資回留及獲利成長效應的- 天剛資訊」文章內容並提及：「標題：看好未來發展決議採取私募發行普通股，雖然今年第一季獲利不甚理想，但至第二季開始獲利表現會因為新業務的挹注而會開始有顯著的提升... 」。這2 份文件既然在張世傑的住處查扣，參酌張世傑在此時間要求江慶財在電視上推薦投資人買進天剛公司及前述撰寫「" 古董張操盤心法" 之探索」的文章，顯然這2 份文件也是張世傑為操縱天剛公司股價所撰寫。另投資人張明忠、吳昕儒在張世傑操縱信音公司股價案中，都被法院認定為張世傑的股友社會員，證人張明忠也於張世傑操縱唐鋒公司股價案偵訊中證稱：我是張世傑投顧公司的會員等語（99年度偵字第21268 號偵卷㈡第166 頁），而投資人張明忠、吳昕儒也有在本件查核期間買賣天剛公司股票，顯見張世傑有推薦股友社、投顧公司會員買賣天剛公司股票。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見張世傑於98年6 、7 月間，不僅要求分析師江慶財在電視股市節目上推薦，自己也在部落格上撰文推薦投資人購買天剛公司股票，而其所提有關「天剛公司去年賠錢，今年上半年已經賺了接近3 元」等內容，除非透過天剛公司內部人知悉出售天剛（香港）公司股權，將產生處分投資利益3339萬8000元（以資本額1 億餘元計算，每股獲利粗估確實接近3 元），一般投資人自第1 季財務報告上看不到有轉虧為盈的跡象。㈥證人邱坤弘於本院審理時結證稱：「提示99年偵27632 卷㈠114 頁以下問：從櫃買中心所提供的投資人或集團交易明細表顯示，你在98年6 月30日及同年7 月7 、9 、10、13、14、22日有使用永豐金證券帳號238249先後買賣天剛公司股票，這些股票是否都是由你自己買賣？）是。（問：從這個資料看起來，你是從98年6 月30日開始買賣，你剛剛又證稱你是聽到張世傑在車上在電話中與他人談論天剛公司才買賣股票，你是聽到張世傑的說法多久後才去買賣天剛公司股票？）約聽到的4 、5 天後。（問：意思就是，你是在98年6 月下旬才在車上聽到張世傑與別人談論天剛公司股票？）是，所以才注意天剛公司股票，觀察了幾天，發現天剛公司股票真的都有上漲，我才進場買股票... （問：你在98年6 月到7 月間，買賣天剛公司股票，有無受到江慶財在電視節目解盤介紹的影響？）我剛剛有提到98年6 月到7 月間我還不認識江慶財，我認識在99年才看過江慶財的... （問：你剛剛提到說，你在車上聽到張世傑在電話中跟別人聊到天剛公司股票，有提到EPS ，從剛剛你的證述來看，你說你聽到或是看到的EPS 是哪一季的？）如果是6 月下旬，一定只能看到季報，每個月的10號是上個月的月報... 一定要等6 月過完後，7 月10日才會公布上半年度的年報和績效... （問：天剛公司第一季的季報是虧損的，就如你剛剛所言，你6 月份聽到的時候應該也只有第一季的季報，張世傑如何跟別人說天剛公司是好的？你又為何認為天剛公司會上漲？）張世傑好像是說天剛公司有訂單或是有進帳，因為天剛公司是一間軟體公司。（問：進帳的意思？是處分資產？）時間很久了，但好像是有一筆錢要進來。（提示本院卷㈡270 頁天剛公司營業收入統計表問：這是從97年8 月到98年7 月的資料，天剛公司每個月的營收與前一年來比較都是負的，天剛公司看起來有什麼好的地方？）如果照這個資料來看的話，我聽到的這筆錢應該沒有進來，應該是沒有進來，我已經忘記聽到是什麼利多的，可能是訂單或處分資產等」等語（本院卷㈣第87、89頁）。而邱坤弘確實有使用其自己所有永豐金證券股份有限公司中正分公司238249號證券帳戶，於98年6 月30日及同年7 月7 、9 、10、13、14、22日買賣天剛公司股票等情，也有櫃買中心所製作的投資人或集團交易明細表在卷可證（99年度偵字第27632 號偵卷㈠114-116 頁）。綜此，由證人邱坤弘的證詞及相關書證，顯見邱坤弘於98年6 月間駕車載送張世傑時，已自張世傑在與他人的電話交談中，得知天剛公司將因處分資產事宜而有一筆資金進帳，如此天剛公司即可轉虧為盈，股價將將因此大幅攀升，邱坤弘才會去購買該公司股票。則參酌前述的相關說明，張世傑應是經由其多年好友即天剛公司董事長兼總經理之陳和宗的告知，才知悉出售天剛（香港）公司股權，將產生每股粗估接近3 元的處分利益。至於兆盛公司屬於陳德宗、陳和宗家族所控制，該公司名義負責人李明晏於開戶後，早已將兆盛公司所有如附表四表2 所示的2 個證券帳戶交付陳和宗使用，李育馨、王雅慧所有如附表四表2 所示的4 個證券帳戶的資金來源可連結歸屬於陳德宗、陳和宗等情，均已如前所述，應認為李育馨等6 個證券帳戶在本件查核期間買賣天剛公司的股票，都是李育馨奉陳德宗後，再自己利用網路交易或委託蔡宇涵以電話下單所為。㈦查天剛公司自92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利，均屬於虧損狀態，在本件查核期間可能影響天剛公司股價而屬利多消息者，僅有98年6 月18日中央社有關該公司投入教學e 化商機的報導，但該報導公開後實際上並未影響天剛公司股價等情，已如前述，則天剛公司股價在此期間的漲幅如有背離同類股或大盤指數的情況，即有人為操縱股價的高度可能。而由櫃買中心於99年9 月28日函文檢附的分析意見書（99年度偵字第27632 號偵卷㈠第49頁），顯見天剛公司的股價，從98年5 月1 日至98年7 月31日計有20個交易日開盤跳空漲停（跳空漲停各日，詳如附表四表1 所示），拉抬該公司股價從期初收盤價的20.85 元上漲至期末的67元，期間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅306.95％，高於同期間同類股漲幅51.25 ％，大盤指數漲幅25.24 ％，日成交平均量為187 仟股，較前1 個月的平均量83仟股增加125.30％，因天剛公司漲幅、振幅明顯異常，櫃買中心遂依該中心所訂「注意處置作業要點」的規定，於98年6 月17日、6 月18日、6 月26日、6 月29日、6 月30日、7 月1 日、7 月2 日、7 月3 日、7 月6 日、7 月7 日、7 月8 日、7 月9 日因達公布交易資訊標準，遂公告該公司的交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等），以提醒各投資人及證券商，於98年7 月2 日、98年7 月9 日因達處置作業標準，遂採取以人工管制的撮合終端機執行撮合作業、通知各證券經紀商對於投資人每日委託買賣數量達一定交易單位時應收取全部買進價金或賣出證券等處置措施。綜此，由前述相關書證，顯見天剛公司在本件查核期間確實有交易異常的情況，其股價漲幅明顯背離同類股與大盤指數，應可認為確實有人刻意操縱該公司股價。㈧查天剛公司自92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利，均屬於虧損狀態，在本件查核期間天剛公司股價背離同類股或大盤指數，張世傑所使用劉家祥等10個證券帳戶、陳和宗所使用李育馨等6 個證券帳戶在此查核期間共64個營業日內，卻有55個營業日有買賣天剛公司股票，其中買進或賣出成交量占該公司股票當日成交量20％以上者有47日（詳如附表四表3 所示），張世傑、陳和宗等人買賣天剛公司股票的交易行為，即明顯易於市場交易常情。又由如附表四表4 所示的資料顯示，本件查核期間張世傑所使用劉家祥等10個證券帳戶、陳和宗所使用李育馨等6 個證券帳戶買賣天剛公司股票，竟有19日有相對成交的情形，相對成交共計699 仟股，分別占其買進數量的21.89 ％、賣出數量的27.03 ％及總成交量的5.82％，而相對成交乃行為人以其本人名義或藉用人頭戶的他人名義，開設2 個以上不同的證券帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，對於行為人而言，除繳交證券交易稅及手續費外，並無獲利的情形，已如前述，張世傑、陳和宗等人顯然是想藉此虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。另天剛公司雖有如前所述跳空漲停的情況，但其餘交易日並無漲勢強勁或買盤強勁的情況下，張世傑所使用劉家祥等10個證券帳戶、陳和宗所使用李育馨等6 個證券帳戶在此查核期間時，仍有連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，而影響其成交價共71筆交易（詳如附表四表5 所示，其中計有35筆交易是以漲停價委託買進）；又在天剛公司股票並無跌勢迅猛或買盤疲弱的情況下，連續以低於委託當時的揭示價賣出天剛公司股票，而影響其成交價共26筆交易（詳如附表四表6 所示，其中計有17筆交易是以跌停價委託賣出）。綜此，張世傑、陳和宗等人在查核期間買賣天剛公司股票，不止造成天剛公司股票的價、量變化背離同類股票或大盤指數走勢，且計有20日開盤時跳空漲停，更有22個交易日以漲停價收盤，而張世傑、陳和宗等人更有相對成交的變態交易行為，其後復利用拉抬股價後賣出牟利，則參照前述說明所示，張世傑、陳和宗、陳德宗、李育馨、何建軒、林金鵬等人有以如附表四表2 共16個證券帳戶，連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣而造成相對成交，以便操縱天剛公司股價的犯行甚明。㈨被告李育馨雖辯稱不認識張世傑、何建軒、林金鵬，被告何建軒、林金鵬也辯稱並不認識陳和宗、陳德宗、李育馨，即無檢察官起訴意旨所指的犯行云云。惟查，按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。再按「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」（司法院釋字第109 號解釋意旨參照）。據此，可見數個行為人共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的時，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為的一部，即應對於全部所發生的結果共同負責。而共同正犯的意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互的認識，以共同犯罪的意思參與者，也無礙於共同正犯的成立。至於數行為人間是否構成共同正犯，參酌司法院大法官解釋釋字第109 號可知，如行為人以自己共同犯罪的意思，參與實施犯罪構成要件以外的行為，或以自己共同犯罪的意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪的行為者，都應認定為共同正犯。又數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，也包括在內；其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示的合致，也足以構成共同正犯。本件雖無證據證明被告李育馨認識張世傑、何建軒、林金鵬，也無證據證明被告何建軒、林金鵬認識陳和宗、陳德宗、李育馨。但張世傑認識陳和宗，透過陳和宗知悉天剛公司處分天剛（香港）公司股權，將使公司轉虧為盈，李育馨等6個證券帳戶是由陳和宗、陳德宗持有使用，劉家祥等10個證券帳戶是依張世傑的指示下單買賣；李育馨與陳和宗、陳德宗關係密切，知悉王雅慧所有如附表四表2 的2 個證券帳戶曾經供陳和宗操縱股價之用，自己都是依陳德宗的指示以自幾所有如附表四表2 的2 個證券帳戶買賣天剛公司股票，也知悉自己並未實際出資購買天剛（香港）公司；何建軒、林金鵬認識張世傑多年，何建軒曾是張世傑的股友社會員，林金鵬曾提供張世傑自己所有的股票帳戶，何建軒、林金鵬都曾經就張世傑操縱股價案件作證等情，都已如前述，則李育馨再依陳德宗、陳和宗的指示，何建軒、林金鵬再依張世傑的指示，分別在本件查核期間違反交易常情，自行以網路交易或透過電話向營業員下單買賣的方式，參與張世傑與陳德宗、陳和宗共同操縱天剛公司股價的行為，參照前述共同正犯的相關判例、解釋的意旨及說明所示，應認為被告3 人有與張世傑、陳和宗、陳德宗共同操縱天剛公司股價的犯意聯絡與行為分擔，被告3 人所辯無非是卸責之詞，不足採信。㈩綜合前述事證，顯見張世傑與陳和宗原本即是舊識，2 人卻刻意於本院審理時否認互相認識；而且張世傑於98年6 、7 月間，不僅要求分析師江慶財在電視股市節目上推薦，自己也在部落格上撰文推薦投資人購買天剛公司股票；又當時天剛公司每月營業收入還是衰退、營業淨利還是負值，張世傑卻可以預見該公司「第二季開始獲利」、「上半年已經賺了接近3 元」等轉機題材，參酌張世傑以往操縱股價時都結合公司派、針對中小型股、透過股友社或運用分析師散播訊息買股票等情觀之，顯然張世傑確有與陳和宗、陳德宗等天剛公司的公司派結合而操縱天剛公司股價的行為，才會刻意隱瞞彼此間的關係。而截至98年8 月第2 季財務報告尚未公布前為止，天剛公司的營業額、營業淨利仍未擺脫長期衰退、在市場不看好的情況，張世傑、陳和宗與陳德宗分別利用如附表四表2 共16個證券帳戶，連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣天剛公司股票，造成天剛公司股價背離同類股及大盤指數，張世傑與何建軒、林金鵬，以及陳和宗與陳德宗、李育馨有基於共同犯意聯絡與行為分擔，操縱天剛公司股價的犯行甚明。五、綜上所述，如附表四表2 所列劉家祥等10個證券帳戶，在本件查核期間所買進的天剛公司股票，或是張世傑指示何建軒、林金鵬以電話下單買賣，或是張世傑自行向施素蘭的助理張怡華、營業員以電話下單買賣，實際上都是依張世傑的指示所買賣，其資金來源也都是由張世傑提供；而如附表四表2 所列李育馨等6 個證券帳戶，在本件查核期間所買進的天剛公司股票，都是李育馨奉陳德宗後，再自己利用網路交易或委託蔡宇涵以電話下單所為。截至98年5 、6 月為止，天剛公司在營業額、營業淨利仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況下，因張世傑、陳和宗、陳德宗、李育馨、何建軒、林金鵬等人連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣而造成相對成交，不僅造成天剛公司的股價漲幅、振幅都有背離同類股指數與大盤指數的情況，而且計有20日開盤時跳空漲停、22個交易日以漲停價收盤，更有相對成交的變態交易行為，其後復利用拉抬股價後賣出牟利，張世傑與何建軒、林金鵬，以及陳和宗與陳德宗、李育馨有共同操縱天剛公司股價的主觀上具備故意及製造足以令人誤解天剛公司股票買賣達於活絡狀態的意圖，而且具有誘使他人買賣該檔股票而不當操縱市場行情的目的甚明，被告3 人所辯無非是卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告3 人操縱股價的犯行堪以認定，應予依法論科。伍、爭執事項㈢：如被告3 人有在本件查核期間操縱天剛公司股價，而該當證券交易法第155 條第1 項所規範的犯罪構成要件，被告3 人獲利金額應如何計算？被告3 人與其他共犯間是否應合併計算？應否扣除購入成本、證券交易稅、手續費等交易成本？如被告3 人在查核期間買入而尚未賣出的股票，如何計算其犯罪所得？一、我國法制有關「犯罪所得」的意義，在刑法第38條規定中是作為沒收的客體，沒收犯罪所得的性質是屬於刑罰。但經濟刑法中常以一定「犯罪所得金額」作為法定加重其刑的要件，依照洗錢防制法或參照洗錢防制法所制定的相關法制而沒收犯罪所得時，可沒收範圍包括衍生利益或第三人財產，而且沒收範圍應扣除發還與被害人、第三人或應負損害賠償金額者，其沒收即具有類似不當得利返還請求權的性質：㈠何謂犯罪所得？財產犯罪通常伴隨著犯罪所得（或收益）的產生。在我國法律體系中，「犯罪所得」一詞，或規定為沒收、追繳、追徵、抵償、沒入的標的，或規定為酌量加重罰金的依據，或規定繳交犯罪所得為減刑、免刑的依據，或規定為加重其法定刑的依據，或規定為被害補償金的經費來源，內容不一而足。其中，最原始規範為刑法第38條，為一般沒收的主要規定，也就是說，我國法制出現「犯罪所得」一詞的最原始作用，在於規範沒收的範圍。我國刑法第34條自始將沒收列為從刑的一種，可知我國法制一向將犯罪所得的沒收定位為從刑的性質。既為從刑，為從屬於主刑的法律效果，其適用前提必有主刑的存在。刑法第38條規範「因犯罪所得之物」應予沒收的目的，在於避免行為人因犯罪而獲利，因此，縱使原始的犯罪所得已經不存在，國家仍得剝奪替代原物的相當價額，這也是現行法創設「追徵、抵償」機制的主要功能之一。亦即，追徵、抵償的機能原在於補足我國沒收制度的不足，當標的物一部或全部不能沒收時，就將該標的物的價值代替原標的物，以追徵的方式，滿足原來徵收的目的。惟我國法卻未能全面適用，而只限於有特別規定時，始可為之，即無法貫徹以剝奪犯罪附帶效益而對抗犯罪的目的。又歷經幾十年來的運作，司法實務見解一向認為「犯罪所得之物」，是指由實施犯罪行為的結果而直接取得之物（如詐欺所得的財務或利益）而言；如現實所得之物，僅與犯罪所得之物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物的所得），即不在沒收之列（司法院院字第2140號解釋參照）。犯罪所得與犯罪之間必須具有直接性，這意味如行為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己名義或第三人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人時，即不在得沒收範圍之內。如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動機的目的，勢必無法達成。是以，越來越多的法律就此設有特別規定，洗錢防制法第4 條即明定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，指下列各款之一者：一、因犯罪直接取得之財物或財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。三、因前二款所列者變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在此限。」而同法第14條第1 項也規定：「犯第11條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」這些規定的沒收範圍較為擴大，符合有效追訴犯罪的政策，成為這幾年來通過的相關法律所仿效。㈡洗錢防制法之所以作如此的規定，依其立法理由說明，是參照於維也納簽訂的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約》（U.N. Convention against Illicit Traffic inNarcotic Drugs and Psychotropic Substances，以下簡稱維也納公約）、「打擊清洗黑錢財務行動特別組織（Finan-cial Action Task Force on Money Laundering，FATF）」的40項建議、德國、美國與日本的立法例而制定。維也納公約的制定，是鑑於毒品犯罪具有經濟性、組織性及國際性等特質，該公約希望經由國際合作，從經濟面切斷毒品犯罪不法收益的循環，剝奪毒品犯罪活動得到的收益，從而消除其主要誘因與根源。據此，維也納公約要求：沒收對象應及於有體物以外的無體財產權、如犯罪所得轉變為其他形式的財產亦得沒收、得沒收非善意第三人的財產等等（吳天雲，論沒收犯罪所得應否扣除成本─兼評最高法院九十三年度台上字第二八八五及三一九九號判決，月旦法學雜誌第129 期，第100-101 頁）。其後通過的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》（U.N. Convention Against Transnational Organ-ized Crime) 、《聯合國反腐敗公約》（U.N. Nations Convention Against.Corruption ），也都有類似的規範內容。㈢我國法制最早提及「犯罪所得金額」者，其實並非法律，而是司法機關自行訂定的相關職權命令。法務部自83年10月11日起先後所訂定公布的《經濟犯罪之罪名及範圍認定標準》、《檢察機關辦理重大經濟犯罪案件注意事項》中，即首先將損害金額作為認定重大經濟犯罪的標準。而司法院88 年3月5 日（88）院台廳刑一字第05385 號函也表示：「重大經濟犯罪案件，指違反銀行法、證券交易法、期貨交易法、洗錢防制法案件且被害法益在新台幣一億元以上，或其他使用不正當方法，侵害他人財產法益或破壞社會經濟秩序，且被害法益在新台幣一億元以上之案件。」因為有此前例，洗錢防制法於92年2 月6 日修正公布時，規定某類型犯罪的犯罪所得金額在2000萬元以上者，屬於重大犯罪，依照其修正草案總說明，即表示是比照前述法務部所訂頒的重大經濟犯罪認定標準。嗣後93年4 月28日修正公布的證券交易法第171 條第2 項，依其立法理由說明，則是仿照洗錢防制法的立法例，乃有1 億元的規定；至於同條第5 項（即現在的第6 項）「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」的規定，也是仿照洗錢防制法而修正。由此可知，我國關於以犯罪所得金額達1 億元以上作為加重其刑的相關立法例，完全是參照司法實務見解所獨創，並未仿效他國法制；至於犯罪所得金額的定義、計算與發還、沒收或追徵等問題，因為是仿效洗錢防制法而制定，從解釋論而言，不排除可援引該法的相關規定。因為「犯罪所得」一詞，從刑法第38條沒收的客體，一躍為經濟刑法以一定「犯罪所得金額」作為法定加重其刑的要件，這意味即便同一條文各款項都有「犯罪所得」的用語，其間的法律性質與金額計算的方式，亦可能有所不同。而基於各別法律規範目的的不同，採取「法律概念之相對性」的作法，本是常見的立法模式（如我國法對於「公務員」概念各有不同的定義），則各種金融法令所規範犯行的犯罪所得，自可能有不同的涵義。㈣在刑法第34條規定沒收為從刑的情況下，沒收犯罪所得的性質應認為是屬於刑罰。不過，依照洗錢防制法或參照洗錢防制法所制定的相關法制而沒收犯罪所得時，因為可沒收範圍包括衍生利益或第三人財產，而且這些法律也都明定「因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之」，亦即沒收範圍應扣除發還與被害人、第三人或應負損害賠償金額者，即具有類似不當得利返還請求權的性質。如此解釋，符合法律文義，符合國際公約規範趨勢；而有關「類似不當得利的返還請求權」的說法，也有德國的法制經驗可供參酌。德國法的刑事制裁也是採取刑罰與保安處分並行的雙軌制，將剝奪犯罪工具、產物的「沒收」與剝奪犯罪所得的「追徵」（Verfall ，德國法關於沒收與追徵的主要區別，在於沒收乃適用於行為人「有責的」犯罪行為，主要針對犯罪工具與產物而設；而追徵則是針對「違法行為」而設，亦即行為人是無責任能力人時，亦有其適用，而且追徵客體主要在於犯罪所得，即使該標的物並不屬於行為人所有，也有可能被追徵，故該國「追徵」與我國有關於追徵的概念尚非完全一致。參閱吳耀宗，德國刑法（Verfall ）制度之研究─兼論我國現行刑事法制之「追徵」相關規定，刑事法雜誌第45卷第3 期，第3 頁以下），安排為獨立於刑罰與保安處分以外的範疇，稱為附屬效果。依據該國刑法第74條以下的規定，對犯罪工具與產物的沒收，原則上只能針對犯罪行為人或有類似罪責行為的第三人，因其以罪責為宣告標準而具有類似刑罰的性質；但在犯罪工具及產物依其種類或情狀對公眾有危險性，或有被濫用於犯罪之虞時，則擴及未參與犯罪的第三人，因其以防禦客體的危險為重點，而類似於保安處分。依第73條以下規定，對犯罪所得的追徵，則因其聯繫行為不以罪責為前提，且追徵對象也擴及非參與犯罪的第三人，使得追徵無法被解釋為單純的刑罰或保安處分，而普遍被認為是一種「準不當得利的衡平措施」。據此，我國在納入洗錢防制法等擴張犯罪所得概念的相關法制後，依沒收客體的性質與財產所有人的不同，我國的沒收體系即包括：刑罰、保安處分與類似不當得利的返還請求權等三種性質。二、股票買賣是正常的社會交易行為，其獲利多寡並不是法律所禁止的對象。操縱股價行為人製造股票價、量交易資訊的假象，讓其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況而買賣股票，其真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，並不是所取得的股票或價金本身：㈠股票買賣是正常的社會交易行為，其獲利多寡並不是法律所禁止的對象。證券交易法第155 條「反操縱條款」的立法目的，在於維護市場供需及價格形成的自由機能，禁止股價操縱者扭曲市場價格機能，製造股票價、量交易資訊的假象，以致其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況，以保護國家經濟秩序或整體經濟結構的安全及參與經濟活動者個人的財產法益，也就是其目的在於保護證券市場機能的健全，並保護投資人的利益。因此，操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，並不是所取得的股票或價金本身。因為證券交易市場的股價瞬息萬變，影響股價的因素眾多，而且操縱股價行為人的行為，未必以抬高或壓低股價為唯一目的，也有可能以護盤行為達其目的（如股票質押者為避免遭斷頭，將股價維持在一定價格之上）。何況如操縱股價行為人尚未依犯罪計畫賣出（買入）股票或僅賣出（買入）部分股票即被查獲時，也可能產生計算犯罪所得的困難。是以，操縱股價行為人利用人為操縱方式買賣股票，其預期獲利或避損的額度，只能考量與其操縱行為有相當關連的股價變動，其他無關操縱行為的突發事件，則不應納入評估預期獲利或避損額度的範圍內。這種特殊機會只是具有經濟價值的事實狀態，依其性質屬於自始不能沒收的客體，僅能依證券交易法第171 條第6 項後段「追徵其價額或以其財產抵償之」，立法理由中的「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，正是提示法官認定犯罪所得的追徵價額方向。㈡犯罪行為人從事操縱股價行為時，通常不外乎發生抬高、壓低與維持股價等三種情況。當行為人以現股或融資買進而抬高股價時，其後以較高股價順利賣出時，其所取得的價差即是「特殊獲利機會」的實現結果，原則上法院可推論該特殊獲利機會的價額，即是相當於行為人實際獲取的價差（當然，仍應容許當事人舉反證推翻，證明其中部分的漲幅是因為其他天災、政治、經濟等因素所造成）；反之，如行為人尚未賣出時，為計算其犯罪所得，即需有一擬制性計算公式。當行為人以現股買賣或融資買進而維持股價（如護盤行為）時，雖然行為人並未從買賣股票行為本身獲利，但行為人從事護盤行為時，該檔股票原本該遭到斷頭，而使行為人產生虧損，卻因為行為人的護盤行為而未受損，行為人即可能因此產生「特殊的避損機會」，這種「特殊的避損機會」無法計算其實際所得，也需有一擬制性計算公式。當行為人以融券賣出股票而壓低股價時，其後順利壓低股價而回補時，其所取得的價差也是「特殊獲利機會」的實現結果，法院可推論該特殊獲利機會的價額即相當於行為人實際獲取的價差（當然，仍應容許當事人舉反證推翻，證明其中部分的跌幅是因為其他天災、政治、經濟等因素所造成）；反之，如行為人尚未回補時，為計算其犯罪所得，也需有一擬制性計算公式。當行為人以現股賣出而壓低股價時（行為人從事這種行為將產生虧損，通常發生在特定的商業目的，例如故意壓低競爭對手股價，以便加以併購），雖然行為人並未從賣出股票行為本身獲利，但行為人如進行併購行為，即可能以較低價格達到目的，行為人也可能因此產生「特殊的獲利機會」，這種「特殊的獲利機會」無法計算其實際所得，也需有一擬制性計算公式。綜此，雖然操縱股價行為的犯罪所得是「特殊的獲利或避損機會」，但因為欠缺明確的根據，在部分情況下也無法實際計算其所得，需有一擬制性的計算公式。㈢在會計實務上，計算存貨大抵上有個別認定法、簡單平均法、先進先出法、後進先出法、加權平均法、移動平均法等6 種計算公式。其中個別認定法因股票市場採集中保管制度無法適用，以及簡單平均法因買賣數量（即加權平均法所稱的權數）只要有一次不同時，將造成不正確的計算結果，也不適合採用外，其餘4 種公式在計算存貨時，雖然可能產生不同的結果，但套用在股票價格的計算上，原則上結果並無不同（關於這6 種公式的定義及其範例說明，詳如附表八「計算存貨成本的會計方法套用於操縱股價不法所得計算表」所示）。尤其行為人操縱股價時，如果發生前述抬高股價行為人尚未賣出持股、以現股買賣或融資買進而維持股價、融券賣出壓低股價卻尚未回補、基於特殊商業目的以現股賣出而壓低股價時，仍然需有一擬制性計算公式，即有採用前述會計實務上作法的需求。而通常最易於計算的方式，即是採取加權平均法。又證券交易市場的股價瞬息萬變，影響股價的因素眾多，則行為人操縱某檔股票時，雖然該檔股票可能依其目的，而抬高、維持或壓低其股價，但仍不能排除該檔股票的漲跌，有可能是因為其他市場因素所造成，法院即應注意該檔股票直接競爭者的股價變化、行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常波動幅度等因素，綜合判斷之，這也是立法理由明示「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」的原因所在。如法院對於股市走勢等相關訊息有所欠缺，應指定鑑定人來協助其判斷，而最高法院在其他有關股價的計算，也就是內線交易犯罪所得計算的問題上，也表明「本諸上引立法理由之旨趣，向證券交易之主管機關查詢或囑託專業機構鑑定說明，俾供參考（最高法院98年度台上字第4800號、101 年度台上字第1857號判決意旨）。當然，鑑定人只是幫助法院認定某個證據、事實問題的法院輔助者，不能代替或僭越法院的角色，犯罪所得計算問題同時涉及事實的判斷與法律的評價，個股股價與同類股及大盤指數的漲跌幅、振幅的比較，或行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常波動幅度等事實，有需要特別的專門知識或監視資料始能判斷者，即有鑑定的必要，至於鑑定的事實結果是否符合法律責任要件，則屬法律的評價，乃法院的職權，並不受鑑定人意見的拘束。㈣針對操縱股價犯罪所得的計算，本院先後於101 年9 月26日、101 年10月5 日函詢櫃買中心協助，此有相關函文在卷可稽（本院卷㈣第115-117 、128-129 頁）。其後，本院復於10月23日審理期日，傳喚櫃買中心監視部經理陳文彬以鑑定人身分具結作證，鑑定人陳文彬鑑定表示：「（問：櫃買中心收到法院囑託本案犯罪所得提出計算並說明計算公式之函文後，貴中心是如何指定人員或部門進行計算或是鑑定？）會請製作天剛公司股票交易分析意見書的交易部同仁執行計算... 承辦人製作完畢後，要經過組長、副理、經理、主任秘書、副總經理及總經理的覆核... （問：可否同時如果就買進股數小於賣出股數之情形，說明櫃買中心之立場如何計算犯罪所得？）如果是賣超的話，我們首先計算已實現獲利等於每股平均賣價與每股平均買價的差額，乘以買進股數得到已實現獲利，另外再計算未實現獲利，以每股平均賣價與分析期間期初【分析期間第一日】收盤價差額，乘以賣超股數，最後計算已實現獲利加未實現獲利等於擬制性獲利，這是以期初的收盤價當作賣超股數的擬制性成本... （問：從你剛剛所說明的種類一計算方式，這是否是櫃買中心的一貫計算炒作股價犯罪所得之計算方式？）是。（問：你們如何確定這樣的計算方式？有無跟其他部門或是機關協調？）從93年證交法修正過後，犯罪所得變成一個量刑處罰的重要依據，所以漸漸的有法官或是律師要求我們跟證交所提出一些犯罪所得的計算方式，甚至是表示意見，所以主管機關有鑑於此情形愈來愈多，所以召集櫃買中心及證交所研究出種類一的計算方式，因應各方之要求。（問：所以本院函詢櫃買中心出具犯罪所得的鑑定意見，不管是哪一個同仁製作，結果應該都是一樣的？）是... （問：從證券交易實務來看，犯罪所得的計算有無可能算出每股的實際獲利所得？）在會計學裡面有提到先進先出等計算方式，但在股票上面，因為是集保帳戶做混藏保管，很難區分所買賣的股票的同一性是否是同一張。（問：所以實務上是不可能根據每張買入或賣出，去計算炒作股票的犯罪所得？）是... 我們現在的計算方式就是用期初、期末的價格計算，就是一種結果，沒有所謂比較有利或是不利的計算方法... （問：你剛剛提到後來你們與其他機關會商計算犯罪所得之結果，是以所謂的簡單平均法作為計算方式，而不是採用類似於一般公認會計原則當中關於期末存貨的評價方法，也就是先進先出、後進先出或是所謂的移動平均法作為計算基礎，你提到原因是因為股票是採用的集保方式保管難以區分買入及賣出是否為同一張使然，請說明為何集保方式會影響不能使用先進先出等法來計算，而是使用簡單平均法來計算？）因為談到同一張，投資人在交易行為上，投資人買進一張股票後，這股票實際上並沒有在市場上流通，而是在集保裡面託藏，集保是混藏保管，所有的股票都是混在一起，股票本身上是沒有移動，是集保在投資人之間做轉移，理論上股票都有它自己的代碼，股票實際上是沒有動的，我們看到的是集保從每個投資人之帳戶依其買進或賣出做扣除或加入股票的動作，股票的代號是沒有移動的。（問：我的意思是說，在概念上只要能確定炒手集團，如集團Ａ，就鎖定集團Ａ的炒手之人頭帳戶，看這些帳戶何時買入幾張、何時賣出幾張，就把這些人頭帳戶視為一個整體，看他們買賣的狀況，以先進先出、後進先出等法來計算犯罪所得應該是否可行？）如果撇除同一張的話，因為我們計算歸入權，是可以一筆一筆計算，應該是可行的。（問：既然可行，為何還是採取簡單平均法，而不採取其他方式？是否是因為計算比較方便？）因為犯罪所得在證交法是沒有定義的，我們公務機關是沒有辦法解釋犯罪所得如何計算，各種不同的態樣它的計算方法從立法理由裡面是有個原則在那邊，可是每一種態樣應該各自有它的計算方法，我們只是提出一個價差給法院參考，這個計算式要用來適用全部個案是有問題的，當時我們只是想說提供數字及計算方式給法院參考，這樣的計算方式是否適合，目前還有很多的討論空間在裡面」等語（本院卷㈥第8-10頁）。綜此，由前述鑑定人的意見及相關書證，顯見櫃買中心的犯罪所得計算公式，是參照會計實務上的加權平均法所作成，因其計算公式是固定的，並不會因為不同人員作成而有所不同，至於哪種計算公式可採，因涉及犯罪所得如何計算的法律問題，櫃買中心並無法確認。三、任何的股票買賣都需要給付證券交易稅、手續費等交易成本，既然操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，而沒收犯罪所得的目的即在修正這種不法的財產移轉，則計算操縱股價犯行的犯罪所得，即無庸扣除證券交易稅、手續費：㈠原則上，不法利益必須予以完全剝奪，才符合「任何人不能因犯罪而得利」的基本構想。但所謂不法利益的範圍為何，學說及立法例上有二種思維。其一是「總額原則」：指犯罪行為人因犯罪所得或所生的財產或非財產上利益，只要是犯罪所生或所得者，均為剝奪的範圍，因此，其認定的標準，在於行為人究竟從犯罪行為中取得多少利益，不問其是否有成本的支出；其二是「淨額原則」：指對於犯罪行為人因不法行為所得的利益，得以成為剝奪的對象與範圍者，僅限於扣除行為人所支出或耗損部分後，其剩餘的淨額，方屬得予沒收的範圍。對此，我國相關刑事實體法並未有所明文，司法實務也少有表示意見者，較常提及的是針對毒品交易部分，並認為為貫徹嚴加懲戒的立法意旨，應採取總額原則，最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議即決議：「販賣毒品所得之財物，依照戡亂時期肅清煙毒條例第13條第1項諭知沒收時，應沒收其販賣所得之價款。凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定符合。且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論。」嗣後的相關判決均採納這決議，儼然成為最高法院的「一貫見解」。其後，在針對涉犯內線交易的洗錢罪時，最高法院認為：洗錢防制法的立法例與毒品危害防制條例的用語不同，而且證券交易法是參照洗錢防制法而制定，立法意旨明示採取淨額原則，因此應採取扣除手續費、證券交易稅等交易成本的見解。㈡然而，從洗錢防制法制定當時所參酌的維也納公約、FATF的40項建議、德國、美國及日本麻藥特例法等規定，均可得出該法的立法意旨，是採取總額原則，而非淨額原則。而我國傳統刑事法的主要被繼受國─德國法關於應否扣除成本的問題，原來是採取淨額原則，嗣後於1992年2 月28日所修正公布的「外貿經濟法修正草案」中，修正該國刑法第73條，將犯罪所得財產利益的計算，由淨額原則改為總額原則，其理由在於原來採取的淨額原則太過複雜、不易計算，以致於在司法實務上的實益甚小。何況扣除成本雖較符合學理上要求，不致侵害犯罪行為人原本享有的財產權，惟成本的計算範圍在技術上難以認定，且容易成為犯罪行為人與其辯護人用以維持犯罪所得的脫詞，因此，除非可以作出一明確而合理的標準，否則對於犯罪所得的沒收，在制度設計上還是以不扣除成本較為妥當，此乃基於現實上考量而妥協的作法，也是德國法改採總額原則的主要考量。雖然採取總額原則必須面臨：剝奪的範圍已經超過犯罪獲利的淨值，將侵害到犯罪行為人的固有財產上利益，導致其必須受到額外經濟上制裁的結果，已經帶有刑罰的類似性，可能會有違背「責任原則」之虞？然而，在我國現行法上，對同一個犯罪行為分別判處主刑與從刑，甚至在某些有併科罰金規定的犯罪中，併處犯罪行為人自由刑與罰金刑，只要不違背「責任原則」，都是法律所許可的，因此「額外經濟上制裁」本身並不是問題，「過度」的制裁才有違背「責任原則」之疑慮，這是必須先釐清的觀念。尤其在剝奪犯罪所得制度上同樣採取總額原則的德國法制，該國聯邦憲法法院就此問題的看法，也認為剝奪犯罪所得數額從淨額原則改變為總額原則，只是使財產受剝奪者承擔經濟損失的風險，永久喪失其對違法行為的投資，其所著重者在於重新回復合法之財產秩序，並藉以宣示法秩序不受動搖與破壞，但不是在對創造犯罪所得之犯罪行為施予社會倫理的非難性判斷，所以不會改變剝奪犯罪所得制度之原有類似民事上不當得利之回復原狀措施的性質（周俞宏，論犯罪所得之剝奪，國立成功大學法律學研究所碩士論文，第60、61頁）。據此，我國法對此問題仍在發展起步階段，實務見解少有深論，其中成本計算範圍的困難性，應是主要考量因素，則德國法的經驗或可作為借鏡。必須說明的是，縱使基於現實的考量，而認為犯罪所得的計算原則上應採取總額原則，但在立法意旨已有明示的情況，基於「立法者在創造法律的過程中，享有優先的地位」的法理，除非基於正義迫切的理由、情勢變更或由法時代精神，而認為當初的立法價值決定已經落伍不適，否則立法者的意思，即使是僅具暗示性的意義，亦應儘量保留為探詢法規範涵義的基準。㈢目前，國內司法實務有關操縱股價犯罪所得金額的計算方式，通說是採取扣除交易成本的差額說。該說的主要根據是立法意旨，認為針對計算犯罪所得時點，立法理由明示：應「以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格或市值」計算，且例示規定於不法炒作「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。由立法理由的說明，意味計算操縱股價的犯罪所得，必須將該股票價格的變動與同性質同類股或大盤漲跌幅度作比較後，計算其差額。何況我國法將犯罪所得作為刑度加重要素，在於「金融犯罪行為獲益越多，代表該犯罪行為的惡性及其對國家社會經濟秩序所帶來的影響越大」，其獲益金額計算自須與該操縱行為所影響的股價漲幅間，具有因果關係，始符合罪刑相當原則。因此，問題的關鍵，在於立法者是否已有明確的理解及指示，要將我國法制有關犯罪所得的計算，從傳統的總額原則改為淨額原則？而所謂的「差額計算」，是否已足以表示立法意旨將改採淨額原則？對此，本合議庭要說明的是：目前的立法資料看不出，立法者曾經對這個問題表達看法，立法者的空白，其原因如果不是他始終不曾意識到這個問題，就是他尚未對此問題作出終局決定。何況淨額原則有太過複雜、不易計算的問題，鑑定人陳文彬於本院審理時即表示：「（問：櫃買中心一貫的犯罪所得計算方式，為何不考慮扣除手續費、證券交易稅？）因為手續費部分，很多是用議價的，投資人與證券商之間會有一些退佣存在，所以投資人炒作股票真正所付出的手續費櫃買中心無從得知；證交稅部分，我們認為是屬於成本，包含融資融券的利息，我們也不知道。（問：因為證交稅、融資融券的利息都是成本，所以不計算進入？）炒作成本是否要從犯罪所得中扣除，需要由法院認定，至於真正的手續費我們不知道，所以無法列入計算」等語（本院卷㈥第10頁）。據此，撇開「總額原則」、「淨額原則」等概念法學的爭辯，既然股票買賣是正常的社會交易行為，任何的股票買賣都需要給付證券交易稅、手續費等交易成本（嚴格言之，可能還有融資、融券利息的成本），而且操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，僅限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，則計算操縱股價犯行的犯罪所得，即無庸扣除證券交易稅、手續費等交易成本。四、在數行為人共同犯罪的情況中，所謂共同承擔刑事責任，並不意味每一共犯都應對共同犯罪的全部危害結果承擔刑事責任，更不能理解為所有共同正犯都要根據全部危害結果判處刑罰，因此數人共同為操縱股價行為時，共同被告的犯罪所得應各別計算：㈠數人共同為操縱股價行為時，關於共同被告的犯罪所得的計算，目前司法實務多數見解援引司法院院字第2024號解釋：「追繳贓款，以屬於公有者為限，私人被勒索之款，如已扣押者，應發還受害人，否則經受害人請求返還，不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯）。朋分數額之多寡，對於贓款之全部，均負連帶返還之責任，其有未經獲案者，得由到案之他共犯負擔」，以及最高法院64年台上字第2613號判例：「共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認上訴人等為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（參照司法院2024號解釋）。乃竟分別就各人所得加以追繳沒收，自非合法」等類似解釋、判例或判決的意旨，採取應合併計算的論點。而學者也有主張：為貫徹加重處罰的立法目的，避免共同正犯心存僥倖，應合併計算共同被告的犯罪所得（劉連煜，新證券交易法實例研習，增訂6 版，第386 頁）。這些司法實務的多數見解，於多數人參與犯罪而有獲利時，基於責任共同原則，採取共犯連帶沒收主義。其推論的現實考量，可能是為了迴避多數人參與犯罪時剝奪犯罪所得所產生證明的難題。問題是將共同正犯視為連帶債務人，使國家能對個別犯罪參與者剝奪超出其實際所得的財產利益，或使其在外部關係上為其他犯罪參與者的犯罪所得負有給付義務，不僅與沒收犯罪所得的目的不符，而且也缺乏法律依據（薛智仁，沒收之定位與從屬性上─最高法院相關裁判綜合評釋，臺灣法學雜誌第98期，第34-35 頁）。因為依民法第272 條規定，連帶債務應以當事人明示或法律明文規定者為限，最高法院令犯罪參與者就全部犯罪所得負擔連帶債務，顯然欠缺法律依據。現行法規定的沒收、追徵仍為刑罰權的行使，在犯罪評價的責任階段並不適用「一部行為全部責任」原則，在量刑之際，亦應考量個人個別的情事，則共同正犯間即應個別判斷，並不會有相互補充、歸屬的關係；而且因為沒收的對象限於與犯罪有關者，並無連帶執行的問題；何況實務所採的連帶追徵，縱使依實際犯罪所得的範圍內進行追徵，同樣也可達成目的（吳天雲，共同正犯共同犯罪所得的沒收、追徵方法，法學新論第8 期，第85-87 、91-94 頁）。㈡其實，對於所有權人是否宣告沒收，除了應考量其參與聯繫犯罪行為的不法程度外，同時要參酌其是否有責地使其所有物被濫用於犯罪。何況判例制度存在的正當性基礎，在於類似事件應為相同的處理。我國判例選編制度的法制思維，卻是源於傳統的中華法律文化，是中國式「成文法」與中國式「判例法」的整合，已背離當代的法治思維。因為英美判例法國家所形成「判決先例拘束原則」，是要求判決先例的拘束力範圍，必須限定在爭訟的事實與原來的判決先例事實相同，才能援引判決先例所闡述的法律原則作為判決的基礎。而由司法院院字第2024號解釋來看，該解釋所討論者為民法侵權行為的連帶責任問題，最高法院64年台上字第2613號判例援引該解釋作為連帶沒收、追徵的依據，實屬風牛馬不相及，任意擴張該司法解釋的適用範圍（吳天雲，沒收犯罪所得的課題與展望，輔仁大學法律學博士論文，第247 頁）。有論者即認為在法無明文的情況下，任意以該判例或司法解釋作為內線交易犯罪所得計算的方式，將有違反罪刑法定原則與法律保留原則的疑慮，基於法律從輕從新的原則，應對被告為較有利的認定，依個別被告計算其不法所得。基於罪責原則，對犯罪參與者是否諭知沒收，本應以其是否自行濫用或有責地使其他參與者濫用所有物為準，與內涵不明的責任共同原則無關（薛智仁，沒收之定位與從屬性（下）─最高法院相關裁判綜合評釋，台灣法學雜誌第99期，第39-43 頁）。是以，依照責任共同原則採取共犯連帶沒收主義的論點既有所不當，則援引該論點主張共同正犯應合併計算犯罪所得，即非妥當。何況即便認為前述解釋、判例意旨有關連帶沒收、追繳的見解於法有據，也應僅適用在犯罪所得的返還上，而不應擴張適用於共同正犯犯罪所得的計算。事實上，刑法上之共同正犯，基於責任共同原則，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌各正犯間刑罰之公平性，並非必須科以同一之刑，始符法律之正義。故責任共同原則與刑罰（主刑、從刑）之量定並無必然關係。沒收從刑兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑既非一律，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收追繳，最高法院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號判例意旨，亦僅止於「共同收受賄賂之共犯不能僅就各人所（分）得追繳沒收」之案例為闡述，鑒於沒收追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，從而無所得者自不生剝奪財產權之問題，則共同實行犯罪行為人如能證明自己確實並無所得財物，自無由令其就他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責。唯有如此，方符罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議（最高法院101 年度台上字第3895號判決意旨參照）。㈢學說上曾處理過類似問題的，即是共同犯罪的洗錢數額的計算方式，有採分贓數額說、分擔數額說、參與數額說、犯罪總額說與折衷說等不同的看法。其中分贓數額說、分擔數額說過於強調各共犯間的獨立性，忽視共同犯罪的整體性，且將面臨各共犯共同揮霍或尚未分贓時如何提供確實依據、如何將各共犯在共同犯罪的作用換算成應分擔的數額等難題，即顯不可採。至於折衷說，也因欠缺提供明確標準，而不可採（趙金成，洗錢犯罪研究，第247-250 頁）。因此，較值得考慮的觀點，不是參與數額說，就是犯罪總額說。如果把參與數額理解為參與共同犯罪的數額，其意義等同於犯罪總額；如果理解為犯罪行為人實行犯罪的數額，則產生總額與數額的區別。不過，如果採取犯罪總額說，在某些情況下可能面臨罪責不相當的情況。因為在共同犯罪的情況中，所謂共同承擔刑事責任，並不意味每一共犯都應對共同犯罪的全部危害結果承擔刑事責任，更不能理解為所有共同正犯都要根據全部危害結果判處刑罰。犯罪總額說無疑要求每一共同正犯均應就全部危害結果承擔刑事責任，即屬不可採。因此，較為可採的論點，即是參與數額說。而如前所述，依照參與數額說，可能出現參與數額不同於犯罪總額的情形，但也可能出現兩者並沒有區別的情況，這必須依個案情節具體認定。㈣如果從立法意旨及體系解釋來看，亦可得出這樣的結論。因為91年經行政院會議決議通過送立法院一併審議的「金融七法」，於93年一併經立法院修正通過，其他金融六法除與證券交易法第171 條第2 項一樣均有犯罪所得金額達1 億元即加重其刑的規定外，均另有「二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一」的規定，亦即犯罪所得金額達1 億元時，如果是二人共同實施前述法律所規定的金融犯罪，尚得加重其刑至二分之一。立法者之所以作此規定，是因為這些加重其刑規定多適用於「相關金融機構之負責人或職員背信」的行為，用意在於嚇阻金融機構負責人與職員或其他關係人相互勾結而「上下交相賊」，俾以犯罪能量、犯罪所影響的層面及犯罪的隱蔽性與周全性降低。相較之下，內線交易或操縱股價等行為通常是各自出資、自行買賣及自負盈虧，對於經濟秩序的危害性，並不會因二人以上共同謀議各自出資而提高，因此證券交易法並無前述其他金融六法有關的規定。立法者既然以犯罪金額是否達1 億元作為刑度加重的要素，顯見立法者認定在犯罪金額達1 億元的情況時，行為人的犯罪行為對於市場交易秩序所造成的危害，實有較1 億元以下科以更高刑責的必要，始符合罪刑相當原則。因為該規定是重在「犯罪所得金額愈高，對市場交易秩序危害愈大」的認知，則縱使行為人是為規避加重處罰規定，始找幾個人共犯而分擔犯罪所得，如各行為人是各自出資、自行買賣及自負盈虧，其對市場交易秩序的危害，仍未達1 億元犯罪所得的情況，基於罪刑法定原則，自不得依證券交易法第171 條第2 項規定加重其刑。何況相對於單獨正犯的固有犯罪類型，這種以「犯罪共同體」概念結合主觀及客觀要素的共同正犯結構，在本質上即為刑罰權的擴張，立法者如未有所明示，實不宜再以「共同實行犯罪合併計算其金額」作為加重刑度的要素，也不宜以之沒收犯罪所得。五、操縱股價行為的犯罪所得是「特殊的獲利或避損機會」，其計算方式應以張世傑等人於查核期間已賣出股票的已實現獲利，加上買超部分的未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較同類股指數超漲比例，即為張世傑等人的犯罪所得。據此，本件被告何建勛、林金鵬、王雅慧的犯罪所得金額，分別為 719 萬5390萬元、176 萬480 元、1582萬4600元：㈠操縱股價行為的犯罪所得是「特殊的獲利或避損機會」，但因為欠缺明確的根據，在部分情況下也無法實際計算其所得，需有一擬制性的計算公式；而證券交易市場的股價瞬息萬變，影響股價的因素眾多，則行為人操縱某檔股票時，雖然該檔股票可能依其目的，而抬高、維持或壓低其股價，但仍不能排除該檔股票的漲跌，有可能是因為其他市場因素所造成，法院即應注意該檔股票直接競爭者的股價變化、行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常波動幅度等因素，綜合判斷之等情，都已如前所述。因本件張世傑等人操縱天剛公司股價後，雖然絕大部分已實現其獲利，但仍有部分帳戶有買超（未實現利得）的情況，需以擬制性計算公式加以計算，本院遂以下列三種計算方式函詢櫃買中心。其中方式一為：櫃買中心向來對投資人買賣股票損益所採行的計算方式；方式二為：方式一的已實現獲利及未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較同類股指數超漲比例；方式三為：方式一的已實現獲利及未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較大盤指數超漲比例（詳如附表九所示）。至於天剛公司超漲比例＝【100 ％－同類股（大盤）指數漲跌幅÷天剛股票漲跌幅】或【｛天剛股票漲跌幅－同類股（大盤）指數漲跌幅｝÷天剛股票漲跌幅】。櫃買中心已於101 年10月15日函文檢附損益計算表等相關資料回覆本院（本院卷㈣第190-237 頁），該損益計算自得作為本院綜合判斷的佐證。㈡辯護人丁志達雖辯稱：從炒作的本質來看，在查核期間的末日時，如果還持有股票，即不在炒作的因果關係範圍內，不該計算未實現的獲利云云。惟查，鑑定人陳文彬於本院審理時已表示：「（問：櫃買中心101 年10月函復北院的計算方式中，種類一、二、三，可否說明該種類一、二、三之差異為何？）種類一部分，是我們利用買賣獲利的計算公式，目前就天剛公司來看，它是屬於買超【投資人買入的數量在分析期間大於賣出數量】，我們會把每股平均賣價減每股平均的買價計算出差額，乘以賣出的股數，這是已實現的獲利。另外，我們會計算未實現的獲利，就是分析期間的期末收盤價和每股平均的買價計算出差額，此差額再乘上買超的股數。再把已實現的獲利加上未實現的獲利，算出一個擬制性的獲利，此作法是將期末收盤價當作買超股票的擬制性賣出價格。這也是目前櫃買中心有關於買賣股票損益的計算方式。二、種類二部分，是在計算損益時，在考量93年4 月28日新修正證交法之立法理由，其中有說明不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲幅股比較，乘上操縱股數計算其差額。在種類二的計算方式，就是以同類股（櫃買中心對於上櫃股票計算產業分類指數，產業分類的指數會選取一些符合規定標準的有價證券，歸成同一類來計算指數，本件天剛公司是屬於資訊服務類，資訊服務類在101 年9 月底統計有32家同屬資訊服務類上櫃公司）的指數的漲跌幅來比較計算其差額。種類二的計算方式是要扣除同類股指數的漲跌幅度，還是比較買超的部分，買超的部分剛剛種類一是計算已實現的獲利×（1-51.25 ％÷221.34％），其中221. 34％是我們分析期間天剛公司股票的漲幅，51.25 ％是分析期間同類股指數的漲幅，假設天剛公司股票他的上漲有可能是因為同類股帶動的話，我們把同類股帶動上漲的幅度扣除，得到炒作股票投資人真正影響股價的金額。未實現獲利的部分，同樣把種類一計算出來未實現的部分也是×（1-51. 25％÷221.34％）。最後，再把已實現的獲利及未實現的獲利加總起來，計算出擬制性的獲利。三、種類三部分，計算方式類似於種類二，把同類股指數替換成大盤指數，這段查核分析期間之大盤指數漲幅為25.24 ％，就以25.24 ％來替換剛剛種類二所提到的51.2 5％，其他計算方式及說明同種類二... （問：從炒作股票的本質來看，在炒作期間末期應該是要把所炒作的股票全部出清已達到獲利的本質，所以在期末時尚沒有出清時，手上所持有的股票，是不是應該按照一般股市的行情去看待它並非炒作股票？所以在理論上計算未實現的獲利與炒作股票的本質，是否存在某一些矛盾。）據我所知，壹個做手在炒作股票到了期末，是否還持有股票與他操盤的手法是有關的，不一定他沒有賣掉的股票，就不能計算進來，這要看個案，我們要瞭解計算擬制性時是否還在炒作期間。（問：我的意思就是，在期間的末日時，如還持有股票，應該不是在炒作的因果關係範圍內，這樣為何還要計算未實現的獲利？）就本案來看最後日期是98年7 月31日，以當日的收盤價格來看，認為31日還是在炒作期間，在炒作過程中這個炒作集團握有的資產，可能是現金形式或股票形式，如果在炒作期間，就算是股票形式，我們還是認為應計算入犯罪所得內」等語（本院卷㈥第6-7 頁）。綜此，張世傑、陳和宗等人在本件查核期間既然有操縱天剛公司股價的事實，即便查核期間末期仍未能及時全部賣出，參照前面說明所述，這些買超的天剛公司股票仍可獲得「特殊的獲利機會」，自有計算其犯罪所得的必要，而櫃買中心也認為就此未實現的獲利，應算出一個擬制性的獲利，其中的未實現利得（擬制性獲利）= （期末收盤價《擬制賣出價格》一每股買進均價) x 買超股數x 天剛股價超漲比例）。至於這擬制性計算的方法，可以考慮採行如附表九「本院函詢櫃買中心計算操縱股價犯罪所得的可能方式」所示的三種計算方式中的一種，其中最大的區別在於應否將天剛股價超漲比例納入計算？如決定納入計算，究竟應以同性質同類股指數或大盤指數加以比較？㈢鑑定人陳文彬雖於本院審理時表示：「（問：93年證交法修正公布時，承如你剛剛所言立法理由有提到犯罪所得之計算應該考量到同類股或大盤的漲跌幅的差異，計算操縱股價的犯罪所得，為何櫃買中心沒有把此立法意旨納入犯罪所得計算方式做考慮？）其實在立法理由裡面談到同類股及大盤漲跌幅，櫃買中心一開始沒有把他放進去計算，主要是因為同類股指數漲跌幅所代表的是其他同類股指數漲跌的趨勢，大盤指數代表整個市場漲跌幅趨勢，但是同類股及大盤的成份股之間差異也是滿大的，甚至有部分股票無法歸類到同類股指數裡面，所以我們就計算出一個沒有扣除差幅的獲利所得」等語（本院卷㈥第9-10頁）。惟立法理由既然已經明示「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，本院認為基於「立法者在創造法律的過程中，享有優先的地位」的法理，而且也沒有基於正義迫切的理由、情勢變更，或由法時代精神認為當初的立法價值決定已經落伍不適的情況下，還是應該尊重立法意旨。也就是說，依照立法理由，意味計算操縱股價的犯罪所得，必須將該股票價格的變動與同性質同類股或大盤漲跌幅度作比較後，計算其差額，才符合立法意旨。至於究竟選擇同性質同類股指數或大盤指數部分，本院認為：相較於大盤指數含括10餘種類股，因為各類股的景氣循環、本益比、股價漲幅與振幅的差異甚大，並無法充分、適當反應被操縱股票的股價異常情形；反之，被櫃買中心編製為同一類股者，雖然其營業項目可能有所不同，畢竟在編製時已作過篩選，具有一定程度相似性。是以，本院認為應以前述計算方式二為可採，亦即以張世傑等人於查核期間已賣出的已實現獲利，加上未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較同類股指數超漲比例，即為張世傑等人的犯罪所得。㈣本院經參酌櫃買中心101 年10月15日函文所檢附的損益計算表，依前述方式二計算犯罪所得結果如下（包含已售出股票的已實現獲利金額及尚未售出股票的擬制性獲利金額，詳如附表十「張世傑等操縱天剛公司股價的犯罪所得計算表」所示）：劉家祥等16個證券帳戶操縱天剛公司股價所得金額為2740萬221 元，李育馨等10個證券帳戶操縱天剛公司股價所得金額為1627萬1370元，劉家祥、劉宜昌、黃明智所有共3 個證券帳戶操縱天剛公司股價所得金額為719 萬5390萬元，曾潔慧、翁淑麗、林金鵬所有共3 個證券帳戶操縱天剛公司股價所得金額176 萬480 元，王雅慧、李育馨所有共4 個證券帳戶操縱天剛公司股價所得金額為1582萬4600元。又操縱股價計算犯罪所得時無庸扣除證券交易稅、手續費等交易成本，數人共同為操縱股價行為時，共同被告的犯罪所得應各別計算，已如前述。其中劉家祥、劉宜昌、黃明智所有共3 個證券帳戶是由被告何建軒下單買賣，此為被告何建軒所不爭執，因此本件被告何建軒的犯罪所得即為719 萬5390萬元；曾潔慧、翁淑麗、林金鵬所有共3 個證券帳戶是由被告林金鵬下單買賣，此為被告林金鵬所不爭執，因此本件被告林金鵬的犯罪所得即為176 萬480 元；王雅慧、李育馨所有共4 個證券帳戶是由被告李育馨下單買賣，此為被告李育馨所不爭執，因此本件被告李育馨的犯罪所得即為1582萬4600元。陸、論罪科刑：一、論罪：㈠被告3 人為本件犯行後，證券交易法第171 條之規定於99年6 月2 日、101 年1 月4 日修正公布。其中99年6 月2 日配合證券交易法第157 條之1 第2 項的增訂，修正第1 項第1 款規定，增列違反上開規定之處罰，並酌作文字修正；101 年1 月4 日修正時，則將原條文第1 項第3 款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，且配合增訂同條第3 項規定，對於雖有同條第1 項第3 款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新台幣500 萬元時，應適用刑法第336 條、第342 條規定處罰，另配合新增證券交易法第165 條之1 及第165 條之2 規定，爰參考銀行法第125 條之2 、第127 條之1 等規定，增訂第8 項、第9 項規定。茲刑法第2 條第1 項是規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用的準據法，如新舊法處罰之構成要件及法定刑輕重相同，即無比較適用的問題，並非本條所指的法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。是以，被告3 人為本件操縱股價行為後，證券交易法雖有修正，但有關本件所適用之不法炒作及沖洗買賣部分，其犯罪構成要件、法定本刑均未修正，自無比較適用的問題，並不屬於刑法第2 條第1 項所指的法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即101 年1 月4 日修正公布的證券交易法。㈡按證券交易法第155 條第1 項第1 、3 、4 、5 、6 款的規定，乃列示不同類型的非法操縱行為，而同條項第7 款的規定，則為非法操縱行為的概括類型，但文義上仍應視為非法操縱行為的另一種類型，這是因為證券交易市場的非法操縱行為屬智慧型的經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，縱使行為人的行為已該當該條項第1 、3 、4 、5 、6 款中其中一或數款之非法操縱行為類型構成要件，如果另有該當同條項第7 款的非法操縱行為類型的構成要件時，自然不可以置而不論，才符合該法條為「反操縱條款」的立法目的。從而，如行為人是基於包括的認識、單一的目的，就某一種集中交易市場的有價證券，或同時就多數集中市場交易的有價證券，接續或連續有該當證券交易法第155 條第1 項各款所示之非法操縱該等相關有價證券的行為者，應僅成立一罪，應就所犯不同的非法操縱行為的類型中，擇一從重論處。至於最高法院94年度台上字第494 號判決意旨雖表示：「刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而期貨交易法第112 條第5 款規定：『未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處... 』。係將未經許可擅自經營『期貨信託事業』、『期貨經理事業』、『期貨顧問事業』及『其他期貨服務事業』等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。」最高法院這則有關期貨交易法的判決意旨，其結論雖屬正確，但是否因行為人的行為僅侵害一法益，即不該當想像競合犯，非無疑義，尤其在我國95年7 月1 日起開始施行的刑法廢除牽連犯、連續犯後，關於類似問題，向往我國司法實務的見解，即有重新檢討的必要，其中關鍵問題，即在「一行為」或「數行為」的認定上。㈢查所謂的「一行為」，是指：人的一個意思決定所啟動之一個複合的因果流程，一個複合因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成（許玉秀，一罪與數罪的理論與實踐㈡，臺灣本土法學雜誌第79期，第191 頁）。該定義的一行為，可包括：自然意義的一行為、構成要件的行為單數、自然的行為單數與因構成要件結果不法單一性行為的行為單數。其中「構成要件的行為單數」，是指立法者在構成要件所規定的行為，不論在概念上、事實上，都是以數個各別行為作為前提要件，如繼續犯、意圖犯或構成要件的選擇（如加重竊盜犯）等；「自然的行為單數」則指諸如接續犯、接續行為等類型（陳志輝，九四/ 九五年度刑事判決評釋─競合部分，臺灣本土法學雜誌第90期，第194-198 頁）。而想像競合犯部分，學界通說及實務見解雖然都認為應侵害數法益，但在以一寄藏行為，同時寄藏手槍、子彈時，我國實務一向認為是成立想像競合犯，應從一重論以寄藏手槍罪，但法律處罰寄藏手槍、子彈罪所保護的法益，其實均僅是公共安全的維護，顯見我國司法實務有關成立想像競合犯與否，也不是都一定以侵害數法益為前提要件。前述違反期貨交易法第112 條第5 款規定部分，之所以不應論以想像競合犯，是因只成立一項單一的構成要件，因為無論是非法經營期貨經理及期貨顧問事業，都是期貨服務事業的其中一種類型而已，立法者在此僅設計一項單一的構成要件，即不應論以想像競合犯。最高法院以想像競合犯為侵害數法益，而認為行為人未經許可擅自經營其中一種或數種期貨服務事業時，是侵害同一社會法益，不能論以想像競合犯的意旨，即非正確的理解（陳志輝，同上，第206-207 頁）。相同之理，證券交易法第155 條第1 項反操縱條款的立法目的，主要在於確保證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，該條項的各款規定，無非是操縱股價的各種行為類型之一而已，也就是從該項各款規定來觀察，立法者早就預定操縱股價行為必須有數個買進或賣出行為（意圖犯、接續犯），始能該當，即符合前述「構成要件的行為單數」或「自然的行為單數」的概念，應認為是一行為。有關行為人違反該條項禁止規範的處罰，規定在證券交易法第171 條第1 項，這正如同強盜罪的強盜行為，無論是透過強暴、脅迫、藥劑、催眠術任何一種或一種以上的方法實現財物強取行為，都只合致一項單一的強盜罪構成要件之理。是以，如果被告以一個操縱股價行為，同時該當證券交易法第155 條第1 項數款構成要件時，參照最高法院69年度台上字第3945號：「刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應」的判例意旨，應該認為只成立單純一罪，而非想像競合犯。至於在主文諭知方面，則應將該當操縱股價的各款行為加以揭明，以明確其犯罪行為的態樣。㈣核被告3 人的行為，都違反證券交易法第155 條第1 項第4 款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」及同條項第5 款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」的禁止規定，因天剛公司為在證券商營業處所買賣的有價證券，證券交易法第155 條第2 項規定準用同條第1 項的規定，被告3 人應就此予以論罪。被告何建軒、林金鵬就上述犯行，分別與張世傑有犯意聯絡與行為分擔；被告李育馨就上述犯行與陳和宗、陳德宗有犯意聯絡與行為分擔；張世傑與陳和宗就前述犯行有犯意聯絡與行為分擔，應各就彼此有犯意聯絡與行為分擔之犯行，論以共同正犯。又被告3 人利用不知情的金主曾潔慧、施素蘭與其助理張怡華，以及如附表四表2 各證券帳戶的營業員等人，而遂行前述犯行，為間接正犯。另被告3 人分別利用如附表四表2 所示證券帳戶（被告何建軒3 個、林金鵬3 個、李育馨4 個），在密接時間多次不法炒作及沖洗買賣天剛公司股票，其目的是為達到操縱該檔股票的股價，其等於查核期間接續實施買進、賣出股票，本為接續犯，而且其等基於單一決意所為2 種操縱行為類型，參照前述有關於「一行為」的說明所示，應認為是屬於單純一罪。再依照前面的說明可知，本件被被告何建軒、林金鵬、李育馨的犯罪所得金額分別為719 萬5390萬元、176 萬480 元、1582萬4600元，都未達1 億元的，應各別依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定論處。二、科刑與追徵：㈠本院審酌：1.智識程度：被告李育馨長期擔任威隆公司名義負責人，被告何建軒是大學建築系畢業，長期從事裝潢工作，而且參加股友社多年，被告林金鵬是高職畢業，長期任職古董商行，3 人都曾因為陳和宗或張世傑違反證券交易法的犯行，遭偵、審傳喚作證，被告3 人對於政府制定證券交易法反操縱條款的立法目的及維護證券交易市場健全的政策，應有相當程度的認識；2.犯罪動機與目的：被告李育馨認識陳和宗、陳德宗多年，長期協助陳和宗、陳德宗家族控制的關係企業運作，明知天剛公司多年來一直營運狀況不佳，被告何建軒與張世傑為多年好友，被告林金鵬長期受雇於張世傑，2 人明知張世傑長期有操縱股價的行為，被告3 人眼見天剛公司股票股本小、交易冷清，遂在陳和宗、陳德宗或張世傑的指示安排下，意圖炒作而抬高該檔股票的股價，以誘使其他投資人買賣，再伺機賣出而獲取利益；3.犯罪手段與參與犯行程度：被告3 人或利用自己的證券帳戶，或使用金主提供的人頭帳戶，在陳和宗、陳德宗或張世傑的指示下，以電話或網路下單方式，採取不法炒作及沖洗買賣的操縱行為，至於股票買賣數量、價額與資金來源，則由陳和宗、陳德宗或張世傑所提供，3 人主導本件犯行程度不高，雖然如此，被告李育馨仍參與創造不實利多消息的天剛（香港）公司股權的交易，被告李育馨可非難性仍較其他2 位被告為高；4.所生危害：被告3 人參與協助操縱天剛公司股價，造成該檔股票成交量明顯異常，漲幅、振幅也明顯高於同類股及大盤指數，呈現背離走勢，使其他投資人誤認該檔股票交易活絡的表象，而參與投資，使陳和宗、陳德宗或張世傑3 人因此獲得數千萬元的財產利益；5.犯後態度：被告3 人於調查局、檢察官偵訊及本院審理時均未能坦承犯行，依卷內證據資料，本院無從認定有悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈡證券交易法第171 條第7 項雖規定：「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟刑法上之共同正犯，基於責任共同原則，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌各正犯間刑罰的公平性，而沒收從刑兼具刑罰與保安處分的性質，以剝奪人民的財產權為內容，鑒於沒收、追徵重在剝奪犯罪行為人的實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪的成果，從而無所得者自不生剝奪財產權的問題，無從令其就其他共同正犯的犯罪所得，同負連帶沒收、追徵之責；又操縱股價行為的犯罪所得是「特殊的獲利或避損機會」，其性質無從沒收，只能追徵其價額等情，都已如前所述。本件被告何建軒、林金鵬、李育馨共同操縱天剛公司股價，雖經本院認定其犯罪所得金額分別為719 萬5390萬元、176 萬480 元、1582萬4600元，但由前面的說明可知，被告何建軒、林金鵬與李育馨使用人頭帳戶買賣天剛公司股票，其實都是依照張世傑或陳和宗、陳德宗的指示而為，這些人頭帳戶買賣天剛公司股票的資金來源，也都連結到張世傑或陳和宗、陳德宗，並無證據證明被告何建軒、林金鵬與李育馨有從這些操縱股價行為上實際獲得任何財物或財產上利益，參照上述說明所示，自無從令其等就共同正犯張世傑或陳和宗、陳德宗的犯罪所得，同負連帶沒收、追徵之責，本院爰不為沒收或追徵犯罪所得的諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則，附此敘明。㈢陳和宗、陳德宗、張世傑未經起訴，尚非本院所得審理，此部分應由檢察官另行偵查處理，以資適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第2 項、第171 條第1 項第1 款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官王育珍偵查起訴，檢察官李建論到庭實行公訴。中　　華　　民　　國　101 　　年　　12　　月　　25　　日刑事第十九庭審判長法　官吳秋宏法　官紀凱峰法　官林孟皇本正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官　楊雅鈞中　　華　　民　　國　 101　　年　　12　　月　　28　　日附錄本件論罪科刑法條全文：證券交易法第155 條（對上市有價證券之禁止行為）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附表一：陳德宗、陳和宗家族所有相關公司設立登記整理表（如附件所示）附表二：天剛公司相關事項大事簡表（如附件所示）附表三：天剛公司近10年營業額、營業淨利、每股盈餘與股價變動表（如附件）附表四：操縱天剛公司股價相關明細表（如附件）附表五：邱坤弘所有國票綜合證券28645 帳戶開戶資料變動表（如附件）附表六：李育馨、王雅慧所有證券帳戶買賣天剛公司股票明細表（如附件）附表七：李育馨、王雅慧、邱坤弘所有證券帳戶買賣天剛公司股票與李育馨購買天剛（香港）公司股權的主要資金來源及流程圖（如附件）附表八：計算存貨成本的會計方法套用於操縱股價不法所得計算表（如附件）附表九：本院函詢櫃買中心計算操縱股價犯罪所得的可能方式（如附件）附表十：張世傑等操縱天剛公司股價的犯罪所得計算表（如附件）

臺灣臺北地方法院100年度金訴字第31號

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