100年度金訴字第34號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：101 年 04 月 06 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 100年度金訴字第34號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　汪希哲徐美玉林柏志上 3人共同選任辯護人　江皇樺律師劉韋廷律師被　　　告　劉權緯徐佳榮樓上 2人共同選任辯護人　李昊沅律師被　　　告　王棟樑陳玲妃陳蒂文呂宥婕湯棨翔上列被告等違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2857 號、第16885 號），本院判決如下︰主文汪希哲共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑拾月。徐美玉共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。林柏志共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。劉權緯幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。徐佳榮幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。王棟樑幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。陳玲妃共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。陳蒂文共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。呂宥婕共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。湯棨翔幫助意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。事實一、林柏志前曾因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以96年度易字第160 號判決判處有期徒刑8 月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第513 號判決駁回上訴確定，經發監執行，業於民國97年8 月6 日縮刑期滿執行完畢，合先敘明。二、汪希哲與徐美玉因知悉劉權緯、徐佳榮先前非法經營以臺股期貨指數為標的之賭博業務，業已遭警查獲，遂有意接手上揭渠等之非法賭博業務以圖牟利，乃共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之犯意聯絡，先推由徐美玉透過其弟徐佳榮向劉權緯探詢換手經營之意願，並於98年6 月間某日，藉由汪希哲與劉權緯在新北市汐止區某釣蝦場吃飯之機會，由徐美玉先以電話與徐佳榮聯絡後，便帶同汪希哲至上開釣蝦場內與劉權緯見面，並當面商議換手經營之事宜，且汪希哲與劉權緯2 人更於當下即達成協議，約定汪希哲以新臺幣（下同）20萬元之代價，向劉權緯購買其原先用以經營上開非法賭博業務之電腦等各項設備與所持有之客戶資料、所使用之金融機構帳戶資料及原雇用員工之聯絡資料等物件。而劉權緯、徐佳榮旋均基於幫助汪希哲、徐美玉意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之故意，由劉權緯指示徐佳榮將上開約定之設備與相關資料等物件，分別在址設臺北市○○區○○路16巷15號3 樓之原經營處所及松江路上某咖啡廳內，交付與汪希哲用以從事經營非法賭博事業使用。三、王棟樑明知汪希哲將非法經營上開賭博業務，惟仍在劉權緯、徐佳榮之推介下，基於幫助汪希哲意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之故意，於98年6 月、7 月間，代汪希哲向新世紀資通股份有限公司申請00 -00000000等20餘線電話門號，並裝設在劉權緯交由汪希哲沿用之經營處所即臺北市○○區○○路16巷15號3 樓內，供汪希哲非法經營上開賭博業務之用。其次，湯棨翔亦基於幫助意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之故意，於98年10月12日，應汪希哲之要求，至址設臺北市○○區○○路11 1號之玉山銀行城東分行申請開立第000-000000000 號帳戶，並以每月3,000 元代價，將該帳戶提供予汪希哲供作收取其非法經營賭博交易款項之用，且隨即在該銀行前，將該帳戶之存摺及相關物件等一併交付與汪希哲。四、汪希哲、徐美玉復雇用與渠等均具有犯意聯絡之陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人，其中陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕每月領取3 萬至3 萬6 千元不等之報酬，自98年6 月間起至99年10月底止之期間內，於上班日8 時45分至13時40分之時間內，在址設臺北市○○區○○路16巷15號3 樓之簽賭站內，從事負責接聽賭客下注電話、紀錄各該賭客簽注之時間、口數、臺股期貨指數點位等情及與賭客核對損益等工作，而林柏志每月領取5 千元之報酬，於上揭期間內，除提供其所申設之中國信託銀行城東分行、國泰世華銀行新湖分行之帳戶及相關資料與汪希哲，用以從事經營非法賭博使用外，亦聽從汪希哲之指示自上開帳戶內提領金錢之工作，而共同與丁月珠、陳明通、焦秋榮、蘇標鐘、陳松立、廖炳南及「楊驊娟」、「張佳惠」、「陳惠美」、「穆少斌」等不特定多數簽賭者對賭金錢。渠等賭博方式如下：以買賣臺灣股票交易市場股票指數期貨為名義，由賭客以電話下注，以「口」為單位，一口為指數一點計賭金100 元或200 元（視賭客個別之信用而定），每口交易無庸收取「保證金」，但無論輸贏，賭客每次下注均需繳納200 元至350 元不等之「手續費」（即賭場抽頭金），惟實際上汪希哲等人並未下單至任何期貨市場，而係以買空賣空之方式，未經由撮合，僅以當日臺股期貨指數漲跌點數多寡乘以口數倍率作為結算輸贏之依據，自行與賭客對賭，依賭客簽注買入時點之臺股期貨指數為基準指數，以賣出時或當日收盤之臺股期貨指數與上開基準指數相比較後，決定輸贏，再將差距之點數乘以每點200 元（或100 元）及下注口數作為賭客輸贏之金額，並以上開取得之各銀行帳戶供作收取或交付賭金之用，即賭客若下注買「多」（賭指數上漲），而臺股期貨指數確實上漲，則以200 元（或100 元）乘以賭客下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項，反之，倘臺股期貨指數事實上係下跌，則為賭客每口所輸款項；若賭客下注買「空」（賭指數下跌），而臺股期貨指數確實下跌，則以200 元（或100 元）乘以下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項，反之，倘臺股期貨指數事實上係上漲，則為賭客每口所輸款項，待客戶下單（平倉）後即時計算輸贏。汪希哲等人便以此等方式聚眾在上開場所內賭博。嗣經法務部調查局於99年10月間循線查獲，始知悉上情。五、案經法務部調查局臺北市調查處移送及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定甚明。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官、被告王棟樑、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、湯棨翔與被告汪希哲、徐美玉、林柏志、劉權緯、徐佳榮及渠等選任之辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得作為證據。貳、實體方面：一、上揭犯罪事實，業據被告汪希哲於調查局詢問、偵訊及本院審理時（見調查局肆字第10043012140 號移送卷一，下稱調查卷一第4 頁至第7 頁、第12頁至第14頁；臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第2857號卷一，下稱偵卷一第85頁至第87頁、第95頁至第98頁、第117 頁至第120 頁；偵卷二第127 頁至第130 頁；偵卷三第71頁至第75頁；本院卷第76頁）、被告徐美玉於本院審理時（見本院卷第76頁反面）、被告劉權緯於調查局詢問、偵訊及本院審理時（見調查卷一第50頁至第51頁；偵卷二第34頁至第36頁、第152 頁至第156 頁；本院卷第76頁反面）、被告徐佳榮於調查局詢問、偵訊及本院審理時（見調查卷一第78頁至第79頁；偵卷二第58頁至第59頁；偵卷三第47頁至第49頁；本院卷第76頁反面）、被告王棟樑於偵訊及本院審理時（見偵卷二第104 頁至第106 頁；本院卷第76頁反面）、被告陳玲妃於調查局詢問、偵訊及本院審理時（見調查卷一第22頁至第25頁；偵卷一第71頁至第73頁；偵卷三第103 頁；本院卷第77頁）、被告陳蒂文於調查局詢問、偵訊及本院審理時（見調查卷一第30頁至第32頁；偵卷一第71頁至第73頁；偵卷三第103 頁；本院卷第77頁）、被告呂宥婕於調查局詢問、偵訊及本院審理時（見調查卷一第36頁至第37頁；偵查卷一第72頁至第73頁；偵查卷三第103 頁；本院卷第77頁）、被告林柏志於偵訊及本院審理時（見偵卷二第11頁至第13頁；偵卷三第103 頁至第104 頁；本院卷第77頁）、被告湯棨翔於本院審理時（見本院卷第229 頁）分別坦承不諱，並互核上揭被告等人之供述均大致相符，尚無矛盾、不合之處，復經證人丁月珠於偵查中（見偵卷一第105 頁至第106 頁）、陳明通於調查局及偵查中（見調查卷一第117 頁至第118 頁；偵卷一第105 頁至第107 頁）、焦秋榮於調查局及偵查中（見調查卷一第114 頁至第115 頁；偵卷一第107 頁至第108 頁）、陳松立於調查局及偵查中（見調查局電防二字第10078016480 號函送資料卷，下稱調查函送卷第3 頁至第5 頁；偵卷二第49頁至第50頁）、廖炳南於調查局及偵查中（見調查函送卷第7 頁至第9 頁；偵卷二第136 頁至第137 頁）分別證述綦詳，並有卷附合作金庫城東分行合金城東營字第1000001559號函（見偵卷二第5 頁至第6 頁）、臺灣銀行臺北分行臺北營密字第10000014311 號函（見偵卷二第74頁至第78頁）、華南銀行總行營清字第1001004404號函（見偵卷二第84頁至第86頁）、中華郵政公司臺北郵局北營字第1001801314號函（見偵卷二第93頁至第96頁）、日盛銀行作業處日銀字第1002E00064540 號函（見偵卷三第6 頁至第9 頁）、中國信託公司中信銀00000000006422號函（見偵卷三第12頁至第17頁）、合作金庫花蓮分行合金花總字第1000002218號函（見偵卷三第18頁至第19頁）、大額通貨交易紀錄（見警聲搜字第1618號卷，下稱警搜卷第22頁反面至第24頁）、合作金庫臺北分行合金臺北存字第0990003726號函（見警搜卷第33頁）、中國信託中信銀字第09922271209186號函（見警搜卷第35頁至第36頁）、玉山銀行林口分行玉山林口字第0990917009號函（見警搜卷第36頁反面至第37頁）、中國信託中信銀字第09922271209988號函（見警搜卷第42頁反面至第43頁反面）、經濟部商業司公司資料查詢（禮邦國際股份有限公司，見警搜卷第53頁）、期指下單電話影本（見調查卷一第15頁反面）、大額通貨交易資料查詢表（見調查卷一第21頁反面、第44頁）、電信公司用戶資料查詢（見調查卷一第131 頁至第154 頁）、中國信託中信銀字第09922271209186號函（見調查卷二第1 頁至第33頁）、合作金庫城東分行合金城東營字第0990003666號函（見調查卷二第34頁至第74頁）、玉山銀行林口分行玉山林口字第0990917009號函（見調查卷二第75頁至第91頁）、中國信託中信銀字第09922271209988號函（見調查卷二第92頁至第152 頁）、國泰世華南京東路分行國世南京東字第0990000514號函（見調查卷二第153 頁至第170 頁）、玉山銀行城東分行玉山城東字第0991115001號函（見調查卷二第171 頁至第181 頁）、合作金庫城東分行合金城東營字第0990004944號函（見調查卷二第182 頁至第207 頁）、合作金庫臺北分行合金臺北存字第0990003726號函（見調查卷二第213 頁至第402 頁）、合作金庫城東分行合金城東營字第0990003477號函（見調查卷二第596 頁至第614 頁）、國泰世華南京東路分行國世南京東字第0990000487號函（見調查卷二第633 頁至第639 頁）、華南銀行花蓮分行（99）華花存字第402 號函（見調查卷二第640 頁至第656 頁）、臺灣銀行臺北分行臺北營字第09950005431 號函（見調查卷二第657 頁至第720 頁）、日盛營行作業處日銀字第0992E00133220 號函（見調查卷二第721 頁至第725 頁）、中華郵政儲匯處處儲字第0991007545號函（見調查卷二第726 頁至第737 頁）、國泰世華銀行大額提款登記簿影本（見調查函送卷第36頁至第37頁）、法務部調查局臺北市調查處扣押物品清單（見調查卷一第1 頁至第3 頁）等件在卷可稽，足證上開被告汪希哲、徐美玉、劉權緯、徐佳榮、王棟樑、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志、湯棨翔等人之任意性自白，均與事實相符，即堪以認定被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人確有共同提供賭博場所，以前揭方法聚眾賭博、與不特定賭客對賭、接受賭客下注及領、匯客戶賭資等行為，且被告劉權緯、徐佳榮確有提供電腦設備、客戶資料、金融機構帳戶、雇用員工之聯絡資料等與被告汪希哲等人，另被告王棟樑亦曾協助被告汪希哲聲請上開多線電話門號，及被告湯棨翔確有將其所申設之玉山銀行城東分行帳戶相關物件提供與被告汪希哲等人使用無訛。二、按賭博者，係依不確定之事實以決定財物之輸贏，而刑法第268 條規定之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之；至於所謂之「意圖營利」，其名稱、用語或有多種，而「抽頭」乃經營賭場者對於參與賭博者收取一定金額或其他財物以牟利，並不受其使用之名稱而影響，是縱使稱為「手續費」或其他用語，均仍不失其意圖營利之本質。經查，本件被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人所為係招攬賭客、接受賭客下注及領、匯客戶賭資之行為，揆諸前揭說明，自屬參與賭博行為之構成要件行為，而前揭被告汪希哲等人向下單之賭客收取手續費，亦足徵渠等有營利之意圖甚明。其次，被告劉權緯、徐佳榮僅提供電腦設備、客戶資料、金融機構帳戶、雇用員工之聯絡資料等與被告汪希哲等人，被告王棟樑係協助被告汪希哲聲請上開多線電話門號，被告湯棨翔將申設之玉山銀行城東分行帳戶相關物件提供與被告汪希哲使用等情，均僅為上開他人之賭博犯行提供助力，尚無以自己實施賭博犯罪之意思，而與他人有詐欺取財犯罪之犯意聯絡，或直接參與賭博犯罪構成要件行為之分擔情事，是均非共同正犯，實屬幫助行為。從而，本件證據明確，已可證明被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人確有共同基於營利之意圖而提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭等犯行，且被告劉權緯、徐佳榮、王棟梁、湯棨翔等人亦確有幫助他人基於營利之意圖而提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭等犯行，均應依法論科。三、論罪科刑部分：（一）按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度臺上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度臺上字第681 號判決意旨參照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。經查，本件係由被告汪希哲總籌操縱，由其出資自被告劉權緯處承接上開設備及資料，另夥同具有犯意聯絡之被告徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人分別負責撥打電話，招攬賭客下注或領、匯客戶賭資，共同就上開臺股期貨指數之漲跌為依據，以對賭方式犯罪，渠等所為均已經參與犯罪構成要件，縱被告徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人僅各自分擔一部行為，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭等行為之合同意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責。從而，被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人彼此間，既有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯無訛，而應就共同正犯間之全部行為所發生之結果，負共同責任。（二）次按賭博者，係依不確定之事實以決定財物之輸贏。經查，本件被告汪希哲等人提供公眾得出入之場所，聚集不特定多數賭客於電話中簽賭臺股期貨指數之漲跌，係以偶然之事實決定輸贏，而渠等招攬不特定之多數賭客，並接受其針對臺股指數期貨之漲跌下注，實際並未於實際之期貨市場下單買賣，係以買空賣空方式與賭客對賭，並從中賺取每口200 元至350 元不等之「手續費」（即賭場抽頭金），是核被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段賭博罪、第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，且被告劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔亦確有幫助他人基於營利之意圖而提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭等犯行，是均係犯刑法第30條第1 項前段、第266 條第1 項、第268 條之幫助賭博罪及幫助意圖營利供給賭博場所罪及幫助意圖營利聚眾賭博罪，並被告劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔係幫助他人犯前開之罪，均依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。（三）公訴意旨雖於起訴時認被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等6 人上開犯行，均係犯期貨交易法第112 條第3 款非期貨商經營期貨交易業務罪嫌，及認被告劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔等4 人前開犯行，係犯幫助他人犯非期貨商經營期貨交易業務罪嫌，惟如後所述，應屬誤會，容有未恰，然因起訴書所載之事實與上開論罪事實之基本社會事實同一，乃依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。（四）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。經查，被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等6 人自98年6 月間至99年10月底期間內，均以上開方式對外經營賭博業務，並長期提供前揭場所供不特定人士以電話下注簽賭之行為，均具有反覆性，揆諸前揭說明，其於刑法評價上，應認係「集合犯」，均僅成立一罪。被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等6 人間，就上開公然賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，自被告等人所加入之時間起，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」可言，是被告劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔所幫助之被告汪希哲等人相互間，就上開賭博犯行，縱有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，亦無須論以被告劉權緯、徐佳榮、王棟樑、湯棨翔等有幫助共同賭博之必要，附此敘明。（五）又被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等雖同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，惟因該2 罪名所保護之法益均同為社會善良風俗，故被告等6 人所為實際上僅侵害同一個法益而屬法條競合，應論以意圖營利聚眾賭博罪即可。且被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等係以一行為觸犯公然賭博罪、意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重情節之意圖營利聚眾賭博罪處斷。再查被告林柏志有如犯罪事實欄（一）所載之前案及執行紀錄之事實，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足徵（見本院卷第10頁至第11頁），是被告林柏志於前次有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。（六）爰審酌被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人不思依循正軌賺取金錢，反因一時貪欲，共同招攬賭客以臺股期貨指數之漲跌為標的下注賭博，助長僥倖心理之增長，被告汪希哲屬實際負責人，統籌全部犯行，惡性非輕，而被告徐美玉自始即協助被告汪希哲順利取得前開設備、資料，致被告汪希哲得順利為本案賭博之犯行，且之後亦受雇於被告汪希哲，協助自上揭帳戶內提領金錢，是被告徐美玉參與本案之程度甚高，且被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人雖均僅受雇於被告汪希哲，領取如上所示固定月薪之報酬，然其係上開意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所及與不特定賭客對賭之實際執行者之一，參與犯行程度亦非淺，另被告劉權緯、徐佳榮提供電腦設備、客戶資料、金融機構帳戶、雇用員工之聯絡資料等與被告汪希哲等人，被告王棟樑係協助被告汪希哲聲請上開多線電話門號，被告湯棨翔將申設之玉山銀行城東分行帳戶相關物件提供與被告汪希哲使用，專供收受賭資、匯出賭金之用，上開幫助行為致本件被告汪希哲策劃之犯罪計畫得以順利實行，行為亦屬違法、不當，但被告劉權緯、徐佳榮係向被告汪希哲收取1 筆總額20萬元之代價，而被告王棟樑僅係收取代為申請上揭電話門號之報酬，且被告汪希哲支付與被告湯棨翔之酬勞，亦均低於被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕等人，是渠等於本件所獲利益，與被告汪希哲等人相較，均尚非過鉅，且均未實際參與被告汪希哲等人所經營之非法賭博犯行，惡性較輕。再參酌被告汪希哲等人僅為謀取個人私利，竟違法從事提供賭博場所、聚眾賭博、參與對賭等行為，其動機、目的確值非難，復影響社會善良風氣，並助長民眾不思努力正當工作，卻徒欲以投機僥倖心態獲取財物之風氣，對社會秩序之危害非屬輕微，暨渠等犯罪之手段、參與賭客人數等經營規模、個別所得之利益、智識程度、參與犯罪之角色輕重及時間長短，暨因本件被告等人於犯後均坦承犯行，已見悔意，且被告林柏志、劉權緯、徐佳榮業已分別捐款5 萬元、10萬元、5 萬元與財團法人臺灣基督教門諾會附設花蓮縣私立黎明教養院及財團法人桃園縣私立嘉惠啟智教養院等公益團體，各有郵政劃撥儲金存款收據1 紙在卷可稽（見本院卷第278 頁、第280 頁），是渠等態度均非過劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告徐美玉、林柏志、劉權緯、徐佳榮、王棟樑、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、湯棨翔部分，均依法諭知易科罰金之折算標準。（七）末按刑法第74條第1 項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。經查，被告徐美玉、王棟樑、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、湯棨翔前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽（見本院卷第6 頁至第7 頁、第18頁至第21頁），是渠等素行均非劣，恐均係因一時失慮，致罹刑典，復審酌被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕在本案所擔任分工角色，尚非屬本件犯罪之核心份子；被告徐美玉雖參與本案之程度較高，已如前述，然其犯後終能坦承犯行，並亦已捐款8 萬元予財團法人桃園縣私立嘉惠啟智教養院，有郵政劃撥儲金存款收據1 紙在卷可稽（見本院卷第277 頁），顯知所悔悟，另被告王棟樑、湯棨翔僅為前開幫助行為，並未實際參與本件賭博犯行，故本院認上列被告等諒經此偵審科刑宣告之教訓，當已足促渠等有所警惕，故本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告徐美玉部分，併予宣告緩刑3 年，被告王棟樑、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、湯棨翔部分，均併予宣告緩刑2 年，用啟自新。四、公訴意旨雖另認被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人上開犯行，亦構成非期貨商，經營期貨交易業務。因認被告3 人亦均涉犯期貨交易法第112 條第3 款等罪嫌。經查：（一）按期貨交易法第3 條第1 項規定，本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易；同法第3 條第1 項第1 款規定，期貨契約係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約；同法第56條第1 項規定，非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。由同法第4 章第1 節關於期貨商之規範內容以觀，可知立法者之所以禁止未經主管機關許可之非期貨商經營期貨業務，包括營業保證金、資本額或指撥營運資金、交易保證金或權利金之收取、客戶保證金專戶之設計等，此一規範目的均屬保障市場參與者交易安全制度所為之設計；又依上開期貨契約之法律文義解釋，雖然立法理由中有表明期貨契約不包括如預售屋買賣或買乘車預售票等遠期契約，然於法條文義上並無明確區別，是單以期貨契約之定義，仍難以區別與遠期契約間不同之處，是有關進行私人間交易之遠期契約，極易落入期貨交易法所稱期貨契約之範疇，故於期貨交易法關於期貨契約之解釋自應限縮，避免使一般社會遠期交易行為動輒得咎，而遽受刑事訴追，自非期貨交易法所為健全期貨交易市場之規範目的。再參以立法者於同法第3 條第1 項所加諸之「期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」之要件以觀，即可意識到本法所欲規範之期貨交易，限於依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式，並據此設計之期貨契約或店頭契約，而非僅指形式上採用期貨契約為名，然實際上並不具期貨交易經濟功能之交易型態，是基於罪刑法定之原則，若實質上非依據國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務建立之模式，而訂立之契約或其他法律行為，自非期貨交易法所欲規範之範疇。是於交易所或非於交易所所進行之期貨交易（包括店頭交易及地下期貨），仍應係基於依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式，並具有避險功能及價格發現功能之經濟功能，而此兩種經濟功能之存在，實屬區別期貨市場之投機交易與賭博之最大不同之處。亦即生產者或有避險需求者，透過價格風險移轉，將價格風險轉由願意承擔風險之投機者承擔，至於投機者則可藉由市場相關供需資訊，評估商品合理價格，並提供市場流動性，然此一功能之展現，均需經由契約之設計，合理連結現貨市場商品價格與期貨市場商品價格間之關連，作為定型化之交易模式及結算基礎，始能透過合理計算達成前開所示期貨交易之經濟目的。申言之，期貨投機者所承擔之風險，並非投機者所創造，投機者只是加以承擔，然賭博則是賭博者互相對賭，自行製造輸贏之風險。若係以類似期貨交易為名所進行交易，交易人真意是屆期以約定商品履約價與市價間之差額決定輸贏，由賠錢一方支付金錢予另一方時，此時即屬美國法上所稱之差額契約，僅能視為對賭。則是否屬期貨交易法所欲規範之期貨交易，自應視參與者間所訂立之契約本質，是否符合上開期貨交易之要件、有無具備相當經濟功能，而為比對國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式為綜合認定，自不以有無實際向交易所下單或形式上有無使用期貨交易用語為單一判斷準據。次依上開期貨交易法第3 條第1 項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第3 條第2 項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。（二）經查，證人丁月珠於檢察官訊問時曾具結稱：伊有跟過一家地下期貨業者做過1 、2 次，是有1 個小姐打電話給伊找伊做，伊忘記她是誰了。她叫伊將期指的指數漲跌買進或賣出。作期貨不用錢，是憑當日之差價結算，每點2 百元，視當天輸贏，由伊匯錢給對方，或對方匯錢給伊等語（見偵卷一第105 頁至第106 頁）。證人焦秋榮於調查局詢問時曾證稱：該地下期貨交易是以臺期指為交易標的，交易方式係於每日上午8 時47分起至下午l 時45分止，客戶可選擇下空單或多單，以「口」為單位，依臺股期貨指數漲、跌每點200 元計算盈虧，交易每口收取手續費200 元，免收保證金，每星期5 結算盈虧，盈虧超過1 萬元即當日結算對匯等語（見調查卷一第114 頁至第115 頁）。證人蘇標鐘於調查局詢問時曾證稱：約在98年間，有1 位自稱「永發資訊」的「高子淇」的女子打電話向伊推銷下單臺股期貨指數（下稱期指），免保證金該地下期貨交易是以「臺灣證券交易所發行之加權股價期貨指數」（簡稱臺股期貨指數）為交易標的，交易方式係於每日上午8 時47 分起至下午l 時45分止，客戶可選擇下空單或多單，以「口」為單位，依臺股期貨指數漲、跌每點200 元計算盈虧，交易每口收取手續費200 元，免收保證金，每星期5 結算盈虧，盈虧超過l 萬元即當日結算對匯。前述地下期貨、股票業者應該是沒有將伊之下單透過集中市場進行交易。前述地下期貨業者之交易帳戶是被告汪希哲設於中國信託商業銀行花蓮分行000000000000號及被告湯棨翔設於玉山商業銀行城東分行0000000000000 號帳戶等語（見調查卷一第121 頁至第122 頁）。證人陳松立於調查局詢問時證稱：伊是投資地下盤口的期貨，連結投資的商品就是臺股期貨指數，俗稱大臺指，伊投資過的期貨公司，公司名稱不清楚，也不記得了。一次只能買賣一口，每口手續費350 元，連結標的是大臺指，每一點賺賠200 元，每天下午2 點左右結帳，如果當天有下單的話，當天下午2 點營業員就會與伊聯絡，確認賺賠情形，當天輸贏超過1 萬元以上的話，就必須當天匯款，如果沒超過l 萬元，就在每個禮拜5 結帳，可以留倉，不過伊從來沒有留過倉。伊是看到這些期貨公司不需要繳交保證金、期貨交易稅，每口手續費也只需要收350 元，才向前述的期貨公司下單等語（見調查函送卷第3 頁至第5 頁），均核與被告汪希哲於本院審理時所稱：期貨交易部分，是玩臺灣加權指數，以一點1 百元或2 百元進行，早上8 點45開始看加權指數，後來客人會下單，收盤後看客人點數的輸贏，以匯款的方式存現金，有收取手續費，一口200 元至350 元的手續費，沒有收取保證金等語（見本院卷第76頁），且於檢察官訊問時所供稱：伊做地下期貨。就是看當日的股票加權指數漲跌，伊跟客人對賭，看股票當天的漲跌，一點1 百元，顧客打電話來，以打電話來時的股票指數為基準，看顧客要賭漲或跌，到收盤時再看股票的漲跌指數，輸贏再匯給顧客。伊沒有向顧客收取保證金等語（見偵卷一第85 頁至第87頁），及於調查局詢問時所供稱：伊從事的是地下指數交易。所謂指數，是臺灣期貨交易所之臺股期貨指數。伊經營地下期貨交易方式就是以臺股期貨指數為交易標的，於每日上午8 時45分起至下午1 時40分止，客戶可選擇下空單或多單，以「口」為單位，依臺股期貨指數漲、跌每點100 元或200 元計算盈虧（依客人信用而定），免手續費，免收保證金，每星期5 結算盈虧，盈虧超過2 萬元即當日結算等語（見調查卷第4 頁至第7 頁），均大致相符。是由上開證據綜合以觀，可知被告汪希哲等人除向該些欲以每日臺股期貨指數之漲跌為標的下注之賭客收取每口200 元至350 元不等之「手續費」（即賭場抽頭金）、允諾以臺股期貨指數之漲跌作為賭博輸贏賠付之依據外，並未設立有「交易平台」，亦無任何「期貨」買賣，更無進行任何撮合交易之情形。況被告汪希哲等人亦未向簽注之賭客，要求收取一定數量之「保證金」，此與合法正規期貨交易中，因期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保其客戶能履行期貨交易義務，保障期貨交易之雙方當事人，致期貨經紀商需向客戶收足「交易保證金」之情形，截然不同。是以，本件被告汪希哲等人僅以臺股期貨指數為標的而進行賭博，並純粹決定於上開標的當日漲跌運氣之射倖性賭博行為，故渠等之行為，即與上揭期貨交易法第3 條第1 項關於「期貨交易」之定義不符。（三）其次，本件被告汪希哲等人乃係提供臺股期貨指數之漲跌與賭客作為「下注標的」，實際上並無任何期貨商品及交易平台存在，亦無任何該類商品之交易買賣行為，亦即非以臺股指數之漲跌為「買賣標的」。且上揭所謂「依客戶簽注買入時點之臺期指數為基準指數，以賣出時或當日收盤之臺期指數與上開基準指數相比較後，決定輸贏，再將差距之點數乘以每點100 元或200 元及下注口數者，亦僅係計算賭注輸贏之賠付標準，並非用以結算期貨交易之盈虧，難由此遽認被告等人亦有進行期貨交易之結算。又本件被告等人與賭客間係以上開下注標的作為計價依據，雖係以「臺灣證券交易所股價指數」為標的及以「期貨交易」為名進行交易，然實際上不論被告汪希哲等人或賭客本身，在主觀上均無移轉價格風險或承擔風險之意，亦即被告等人係以莊家身分與賭客逕行對作，而非基於中介者之角色媒介撮合有避險需求或投機目的之交易相對人成立契約或以一方當事人之角色自行與上開交易相對人成立契約，亦即被告汪希哲等與賭客間，並無實際從事期貨交易之真意，申言之，被告汪希哲等人僅係以每日臺股期貨指數之漲跌為標的向下注之客戶收取賭金及「手續費」（即賭場抽頭金），並均以上揭下注標的之射倖性漲跌，作為賭博之勝負及賠付之依據，屬於純粹決定於運氣之賭博行為，賭客之下注與被告汪希哲等人接受下注之行為，顯與契約之成立需就買賣標的物有要約、承諾之合意不相當，而僅係以上開客觀上非被告或賭客所得操控之加權股價指數之漲跌作為輸贏計算之依據，再再與期貨交易法立法所欲規範之防止市場操縱、抑或是保障交易相對人履約，而為防止地下期貨業者，於收單後未實際尋求相對應之避險者或投機者進行交易，所造成對於市場參與者之風險，以達成監理效果之規範意旨不符，自難認屬期貨交易法所稱之期貨契約。況依據前揭被告汪希哲所稱：本案下注之標的為臺指期貨指數等語，可知被告汪希哲等人以本案上開下注標的之漲跌作為計算輸贏基礎，其目的僅係在於取得不易受人為操控之客觀數據，以求賭客願意參與而持續下注，並非被告汪希哲等人與賭客間有何踐行前揭期貨交易所具有之經濟目的所為之實際交易行為，則於現行法制關於賭博罪責尚無規範缺漏時，有無必要就此一實質上非屬期貨交易之賭博行為，而論以期貨交易法，即非無疑。（四）另本件被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人所提供作為賭博輸贏依據之標的，即臺股期貨指數，係以市場實際點數之變動，以每點100 元或200 元計算輸贏價差，已如前述，顯見本件被告等所提供之下注標的，已與期貨交易所或實務所建立之交易模式，即係依據實物價格計算期貨商品價格後，並就價格變動所代表價值所為連結設計，相距甚遠，是被告汪希哲等人之簽賭站經營模式顯與現貨市場之交易慣例並非一致，再參賭客下單後雖均以現金結算，惟卷內亦無證據足證賭客可以藉由反向沖銷方式，沖銷原有契約之權利與義務或於到期時履約交割，解除合約之義務，凡此亦與上開所稱「期貨交易」之經濟目的、期貨契約必須依期貨交易所或實務所建立之交易模式而制訂之要件，均有不符。復卷內亦無積極事證足資證明被告汪希哲等所經營之簽賭站，有為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為。揆諸前揭說明，自難認被告汪希哲等上開經營簽賭站之方式，與臺灣期貨交易所之臺股期貨商品相同，而有違反期貨交易法第56條第1 項規定之情事。（五）再者，被告汪希哲等雖接受賭客以臺股期貨指數之漲跌為標的下注，但並無與之交易或買賣任何期貨商品，亦未成立期貨交易契約，自非屬接受期貨交易人下單，而從事期貨交易業務。是以本案被告等雖有接受下注，並收取手續費，然並無相關證據可供證明被告汪希哲等確有向期貨交易所（不論本國或外國）實際下單或撮合完成交易之行為，已如上述，則其行為與期貨交易法第112 條第3 款「違反第56條第1 項之規定者」規定之構成要件，顯不該當。至於被告汪希哲等人於經營上開簽賭站時，接受賭客下注簽賭臺股期貨指數之漲跌，以賺取手續費乙節，其主觀上乃係為意圖營利提供賭博場所以聚眾賭博，且在客觀上就各該下注標的之價格亦屬無從預期及控制，應屬刑法第266 條、第268 條賭博罪類型中之一種，自難僅因賭博下注之射倖性標的不同，而逕認除賭博罪外尚構成違反期貨交易法。且如前所述，所謂「期貨交易業務」、「期貨結算」之行為，畢竟是一抽象、籠統之不確定法律概念，於整體要件有所模糊、未明時，有條件地加以排除，雖有可能限縮期貨交易法該條適用之空間，惟本於刑法謙抑思想，自應採嚴格、限縮之解釋。故本件以整體觀之，被告汪希哲等人之行為，與期貨交易法第112 條第3款規定之構成要件，顯不該當，若僅因賭博下注之射倖性標的係「臺股期貨指數」之漲跌，而逕認除涉犯賭博罪外，尚構成違反期貨交易法，實與上開期貨交易法第112 條之立法理由及意旨有悖。（六）綜上，本件依被告汪希哲等人前開經營簽賭站之方式，與臺灣期貨交易所之臺股期貨商品相較，顯然有異，亦無從事受託、執行結算交割等期貨交易、逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商、期貨自營商之業務行為或期貨結算業務，自難以上開法條相繩。此外，復查無其他積極證據，足證被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人有公訴人所指訴之前開違反期貨交易法第112 條第3 款犯行，是此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前開論罪、科刑部分乃係同一事實，故就該部分既已依法變更起訴法條，而予以論罪科刑，則就此部分自無庸為無罪之諭知，附此敘明。五、又公訴意旨雖復認被告汪希哲、徐美玉復雇用具犯意聯絡之被告陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人從事電話接聽、交易所得提領等工作，自98年6 月間起至99年10月底止，在臺北市○○區○○路16巷15號3 樓內，共同招攬丁月珠、陳明通、焦秋榮、蘇標鐘、陳松立、廖炳南及「楊驊娟」、「張佳惠」、「陳惠美」、「穆少斌」等不特定人，在上述地點內，於每日8 時45分至13時40分，經營臺灣證券交易所發行之公開上市公司股票之交易業務，亦違反證券交易法第44條第1 項之規定。因認上開被告6 人亦均共同涉犯證券交易法第175 條之罪嫌。然查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條亦定有明文。（二）查公訴人認被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志涉犯此部分違反證券交易法罪嫌，無非係以被告汪希哲於調查局、偵查中之陳述；證人陳明通於調查局、偵查中之證述；證人陳明通之金融機構帳戶開戶資料與往來明細；「期貨下單電話」文件等件為其論據。惟訊之上開被告等人均堅決否認犯有違反證券交易法犯行，被告汪希哲並辯稱：伊不承認證券的部分，因為伊應該沒有從事證券交易，伊經營之範圍沒有賣實際之股票，只有看大盤之點數等語。被告陳玲妃亦辯稱：伊就是負責接客人打電話進來買賣臺灣期指點位，沒有接過客人要買賣股票的等語。被告陳蒂文辯稱：伊負責接電話，接電話之內容是有關臺灣加權，沒有買賣股票等語。被告呂宥婕亦辯稱：伊負責接電話，接電話之內容就是接指數的部分，沒有接過股票之買賣等語。被告汪希哲、徐美玉、林柏志之共同選任辯護人之辯護要旨略以：就被告汪希哲的部份，被告汪希哲未涉犯違反證券交易法第44條之罪，此部分請求予以被告無罪判決。就被告徐美玉的部份，因為被告徐美玉並未涉犯有關違反證券交易法之犯行，希望能給予無罪判決。就被告林柏志的部份，因被告林柏志並未參與違反證券交易法部分，希望此部分能給予無罪判決等語。（三）雖被告汪希哲曾於99年12月15日調查局詢問時陳稱：伊一開始的確有接單股票交易，但是股票交易的方式太過複雜，所以之後是接期貨的下單較多，但如果有客戶要下單買賣股票，伊的盤口還是會接單等語（見調查卷第12頁至第14頁），但其亦曾先於99年11月25日調查局詢問時陳稱：伊沒有接受客戶下單買賣股票，伊只有單純接受客戶下單買賣指數等語（見調查卷第4 頁至第7 頁），嗣在本院100 年10月17日準備程序中又改陳稱：證券交易的部份，也是一樣的規則，因為我們是以指數下去玩，不是買賣股票，以1 點2 百元進行，客戶是打電話下單，方法就是看當時加權指數的點，客人下單後就是1 分鐘後成交，之後看停單當時的點數是多少，指數也是用買幾口來計算，1 口為2 百元，伊所謂的證券及期貨只是用來判斷輸贏的點數依據不同，其他地方都一樣等語（見本院卷第76頁至），另被告汪希哲再於本院100 年12月5 日準備程序中陳稱：上次說的有關股票交易的部份，伊不知道怎麼玩。後改稱：怎麼玩的說法與伊上次開庭所說的一樣，就是1 點2 百元，客人打電話來，掛1 分鐘後就看當時的點數是幾點，看是買漲還是跌，之後客人在打電話來終止，看終止當時是幾點，看差別的點數乘上2 百元來決定輸贏，這個是期指的玩法，伊根本沒有經營過有關股票的交易，所以伊不知道股票交易部分是如何經營等語（見本院卷第157 頁反面），是將被告汪希哲自身前後多次所為之供詞對照以觀，可發覺就其是否經營「股票交易」一事，均有所歧異，且上開陳述中，被告汪希哲所提及之「股票交易」，標的似係指「股票指數之漲跌」，而非整張股票之買賣交易，是被告汪希哲上開自白是否與實情相符，即屬有疑，且被告徐美玉、林柏志、陳蒂文、呂宥婕等人亦均自始堅詞否認有涉及違反證券交易法之犯行，故上開證據並未能證明被告汪希哲等人涉犯前揭違反證券交易法之犯行。（四）其次，證人陳明通於本院審理時到庭結證稱：伊於98年間有接到電話，是說要讓伊買賣股票或期貨。對方說他們公司有在作期貨及股票，是不是有意思要買，伊說這個伊不懂，對方就說來他們公司買條件有比較優惠，打電話來的人有時候是男生有時候是女生，後來伊就試看看，下單是他們打電話來，看我們要買哪支期貨、買幾口，就跟他說，期貨只是買點數而已。伊很少在電話裡面買股票，但曾經有買過股票，買股票是看電視看今天哪支股票有漲有跌，我們就自己看，覺得這支股票可以買，伊就打電話聯絡對方，電話號碼現在已經忘記了。股票及期貨都是1 個禮拜結算1 次，看價差多少，如果伊贏的話就會把價差匯給伊的帳戶，伊有告訴他們伊的帳戶，如果伊輸的話，伊就要匯錢給他們，伊也有他們的帳戶，且伊在電話中買股票的時候也不用當天付款，也不用在3 天內付款，只要1 個禮拜內算價差，例如伊今天買了1 張股票，現在買是10元，如果有天伊要賣，可以賣到11元，就有1 元的價差，或者伊賣到9 元，伊就要賠1 元。伊也不記得買股票之張數，有時候3 張、5 張、10張，輸贏沒有很多，伊有時候買1 股十幾元的股票，有時候買1 股二十元的股票，都是小額的，這都是1 個禮拜結算1 次。伊於99年底在調查局及檢察官處作筆錄時，因伊當時兩種都有買，而當時檢察官是問伊有沒有買股票，伊就說有買。伊買股票沒有拿到真的股票，且如果在正式的公司買，也沒有拿到股票，因為會統一集保，但伊跟電話中的公司買股票並沒有集保，因為他們這種公司應該是盤口的地下公司。當時對方打電話來，伊記得有兩個不同的電話，買股票及買期貨不一定是跟同一家公司買的，伊都沒有一定是向哪家買的，因為業務打來就是留電話，到底是哪家公司伊真的不瞭解，對方只是打電話來問伊今天要不要買，所以究竟是向哪家公司買，伊也不知道等語綦詳（見本院卷第218 頁反面至第221 頁），可知證人陳明通雖除參與以「期貨指數」為標的之賭局外，亦曾買賣「股票」，但是因為同時有多家業者向其招攬，是其並未能確定係向被告汪希哲等人所購買，且可知證人陳明通所買賣之「股票」，均屬小額之股票，客觀上漲跌幅均不大，且購買之張數也不多，加上現行股票1 張均為1,000 股，是證人陳明通賺賠之金額應該不大，且金額亦應均為十的倍數才是，惟由卷附被告汪希哲中國信託花蓮分行000000000000號帳戶及陳紫凌玉山銀行東湖分行000000000 0000號漲之交易明細綜合以觀（見調查卷一第119 頁、第120 頁），可知自上開汪希哲帳戶曾於99年7 月8 日匯出12,318元、於99年7 月9 日匯出11,450元與證人陳明通，上開陳紫凌帳戶亦曾於98年12月25日匯出8,642 元、於98年12月21日匯出97,692元與證人陳明通之事實，進而參照前開證人陳明通自身之說法，實可認定自汪希哲帳戶及陳紫凌帳戶匯出之金額，不但金額過大，且均非十的倍數，是上開匯出之款項應非證人陳明通參與其所謂之「股票買賣」所賺取之金錢才是，故由證人陳明通之證詞，實難據為不利於被告汪希哲等人之認定。（五）再者，由卷附期指下單電話1 紙觀之（見調查卷一第124 頁、第126 頁），可知其中「汪希哲」1 欄雖有「S 股票（02）0000-0000 」之記載，但證人即同案被告劉權緯亦曾證稱：以前經營時有做股票的買賣。伊當時不太操作股票，都是叫業務去處理，就是買賣張數，客人打電話進來以下1 分鐘為成交價，買漲或跌，客人如果買漲，看下通電話何時打進來賣掉，看客人買漲或跌，看當時的點數實際上帳或跌來計算輸贏，1 張多少錢如何計算，伊不知道，因為伊當時作沒多久，股票的部份是叫業務去計算，當時的業務叫什麼名字伊忘記了等語（見本院卷第80頁反面、第158 頁），證人即同案被告徐佳榮亦證稱：股票的玩法，即例如買1 仟張的話，該股票是25元，就乘以0.1 ，看客人買幾千張，這就是乘上漲跌點數的基礎金額。當時業務的名字，伊也忘記了等語（見本院卷第158 頁），是可知於被告汪希哲自被告劉權緯處承接相關賭博業務之前，被告劉權緯的確曾從事「買賣股票」相關之業務，且如前所述，被告汪希哲係因承接被告劉權緯之前開設備、文件後，始得以快速地經營前揭賭博業務，是上開書面資料極有可能係被告汪希哲為圖迅捷，便直接援用被告劉權緯先前所使用之文件，而非被告汪希哲自行根據其實際經營之賭博業務範圍所製作，進而可知被告汪希哲所辯：當時是直接承接被告劉權緯的公司，有些是以前之客戶，從伊接之後，就沒有繼續作股票等情，並非無稽，是難僅由上開書面資料即遽為不利於被告汪希哲之認定。（六）綜前，本件檢察官所提出之證據均無法證明被告汪希哲、徐美玉、陳玲妃、陳蒂文、呂宥婕、林柏志等人有違反證券交易法第44條第1 項之行為，自難以上開證券交易法第175 條相繩。此外，復查無其他積極證據，足證被告汪希哲等人有公訴人所指訴之前開違反證券交易法第175 條之犯行，是此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪，則與前開論罪、科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第30條、第266 條第1 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官徐仕瑋到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 6 日刑事第十八庭審判長法官周占春法官胡宗淦法官葉力旗上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林曉郁中華民國 101 年 4 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文（一）中華民國刑法第266條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。（二）中華民國刑法第268條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。

臺灣臺北地方法院100年度金訴字第34號

關鍵資訊