100年度金訴字第5號｜刑事：銀行法｜裁判日期：100 年 04 月 07 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　100年度金訴字第5號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳俊德莊瑞混林貴美前三人共同選任辯護人　許坤立律師郭香吟律師上列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27569 號），本院判決如下：主文陳俊德以非法買賣外匯為常業，處有期徒刑肆月；又共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，犯罪所得新台幣壹萬捌仟柒佰肆拾玖元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹年拾月，犯罪所得新台幣壹萬捌仟柒佰肆拾玖元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。莊瑞混幫助以非法買賣外匯為常業，處有期徒刑參月；又共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月，犯罪所得新台幣壹萬捌仟柒佰肆拾玖元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹年捌月，犯罪所得新台幣壹萬捌仟柒佰肆拾玖元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。林貴美無罪。事實壹、陳俊德與莊瑞混為親兄弟，2 人均明知非中央銀行指定辦理外匯業務之銀行，不得辦理買賣外匯業務，陳俊德因失業、離婚等因素而經濟陷於困窘，竟自民國97年3 月間起至97年6 月間止，基於非法買賣外匯為常業之意思，莊瑞混則基於幫助他人非法買賣外匯業務之犯意，由不知情之林貴美提供其所有設於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）城東分行帳號000000000000之帳戶，莊瑞混則協助領取部分日幣現金後，先後受理多賀有限公司負責人張淑媛以自己或母親張王建足之名義，多次委託兌換日幣，總計匯款新台幣884 萬8,900 元至林貴美所有前述銀行帳戶後，再指派該公司業務張王博瀚依陳俊德之指示，赴臺北市○○區○○街某民宅內領取陳俊德兌換之日幣現金，從中收取所兌換外幣金額約500 分之1 作為手續費，而以之為常業。貳、陳俊德與莊瑞混均明知除法律另有規定者外，非銀行業者不得辦理國內外匯兌業務，竟自97年10月間起至99年9 月間止，先後利用林貴美所提供前述之金融帳戶、莊瑞混提供設於中國信託城北分行帳號000000000000之帳戶，供陳俊德利用以經營國內外匯兌之用。2 人經營之方式，係先由臺灣地區之時登有限公司（下稱時登公司）負責人張時敏匯款新臺幣至前述林貴美及莊瑞混之帳戶後（其中林貴美之帳戶收受匯款之時間為97年10、11月間，收受匯款金額計為新台幣28萬5,873 元；莊瑞混之帳戶收受匯款之時間為自98年6 月起至99年9 月間止，收受匯款金額計為新台幣908 萬8,530 元），由陳俊德委託姓名、年籍不詳之大陸友人，交付等值之人民幣予該等客戶指定之大陸地區人士而經營國內外匯兌業務，並從中收取匯兌金額約500 分之1 作為手續費，總計張時敏以此方式匯款之金額計為新台幣937 萬4,403 元。參、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本件所據以認定被告陳俊德、莊瑞混2 人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告2 人、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，則依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。貳、有罪部分：一、認定犯罪事實之證據與理由：上述事實，業據被告陳俊德與莊瑞混於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人即時登公司負責人張時敏（調查局卷第41、42、67-70 頁、偵字偵卷第17、18頁）、證人即多賀有限公司員工張王博瀚（調查局卷第43-45 頁、偵字偵卷第16、17頁）、證人即共同被告林貴美（調查局卷第19-23 頁、偵字偵卷第19、20頁）於偵訊時證述之情節均相符，並有林貴美、莊瑞混設於中國信託銀行帳戶之開戶資料、帳戶明細表（調查局卷第25、34、47-65 、71-121、125- 127、129-13 3、137-155 、159-253 頁、他字偵卷第1-28頁）、大額通貨查詢表（調查局卷第7-9 、35-37 、257-261 頁、他字偵卷第30-33 頁）、對帳單（調查局卷第11-13 頁、他字偵卷第34、35頁）、傳票（調查局卷第15-17 頁、他字偵卷第36、37頁）等件在卷可資佐證。綜此，由前述證人證詞及相關書證等補強證據，足資佐證被告2 人之自白均核與事實相符。是本件事證明確，被告2 人之犯行均堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠按所謂「非法買賣外匯」，依主管機關中央銀行外匯局85年11月11日（85) 台央外柒字第2519號函示之法律見解，係指：「在國內，非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外匯之行為」，其犯罪之成立，必須是在本國境內，以本國貨幣或其他財物為對價，向第三人（可能為自然人，也可能為法人，甚至非法人之機構）購買外幣等外匯而言。而銀行法第29條第1 項所謂「匯兌業務」，則係指行為人不經現金輸送，而藉他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。至「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。另資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而人民幣為中國大陸地區內部所定之流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。綜此，顯見銀行法第29條第1 項並未規範非法買賣外匯，與管理外匯條例第22條第1 項所規定之罪，以非法買賣外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管理外匯條例第22條第1 項前段之罪外，並無前述銀行法規定之適用，合先敘明。㈡本件被告陳俊德為事實欄壹之行為，係於本國境內，以新台幣為對價，販賣日幣予張淑媛而從事外匯買賣，並以之為常業，核被告陳俊德此部分所為，係違反管理外匯條例第22條第1 項前段之以非法買賣外匯為常業罪；被告莊瑞混為退休公務員，基於兄弟情誼，無償協助領取部分日幣現金，僅係基於幫助他人非法買賣外匯業務之犯意，所從事者又係構成要件以外之行為，為非法買賣外匯為常業罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定減輕其刑，公訴人認被告莊瑞混就此部分犯行係屬共同正犯，尚有未洽。而被告陳俊德、莊瑞混為事實欄貳之行為，係以前揭兌換方式，為客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，所為自屬違反銀行法第29條第1 項規定之辦理匯兌業務無疑，核被告2 人此部分所為，均係犯銀行法第125 條第1 項前段之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，被告2 人與姓名、年籍不詳之大陸友人就此部分犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，本件被告2 人於密切接近之時地，持續實行數次之匯兌業務行為，此部分自應論以包括一罪。另被告2 人所為上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。㈢按「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，銀行法第125 條之4 第2 項前段定有明文。再按銀行法第125 條第1 項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下之罰金」之重罪，立法意旨之所以加重該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，非法吸取社會大眾游資，經營者惡意倒閉後，往往造成社會大眾財產上之嚴重損害，牽連者眾，嚴重損害國家正常之經濟及資金活動，是以設此重罰之主要目的，在於杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」之情形。至於非銀行「辦理國內外匯兌業務」者，雖同為該條文所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響政府特許合法銀行辦理匯兌之業務，並有害於政府對於進出國資金之管制，如無匯兌詐欺之情形，對於一般社會大眾個人之財產尚不致造成嚴重危害，其不法內涵與侵害法益之嚴重性，與同法條所處罰「收受存款」、「受託經理信託資金」之情況並不盡相同。查被告2 人於偵查中雖即自白犯行，惟被告陳俊德坦承於從事本件非法匯兌行為時，有按匯兌金額從中收取約500 分之1 之手續費，被告2 人既未於偵查中繳交犯罪所得，辯護人於本院審理時請求准予繳交犯罪所得，並請求依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定為被告2 人減輕其刑，即屬無據。惟被告2 人所從事之新臺幣與人民幣匯兌業務，肇因於海峽兩岸間缺乏便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，而依本件卷證資料，查無任何證據足資證明被告2 人有利用前開匯兌業務詐騙任何人，或造成其客戶之財產上損失，本院因認縱依銀行法第125 條第1 項前段規定對被告2 人科以法定最低度刑，仍有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般人之同情，不無可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定均減輕其刑。㈣爰審酌：⒈智識程度：被告陳俊德係高職畢業之學歷，行為時以從事金融服務為業，被告莊瑞混係專科畢業之學歷，為退休警查人員；⒉犯罪之動機與目的：被告陳俊德因經商失敗經濟陷於困窘而為此犯行，被告莊瑞混則因與被告陳俊德係親兄弟關係，為協助被告陳俊德脫離困境，始為本件犯行；⒊犯罪手段：因兩岸之間缺乏便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，被告2 人便乘此機會協助客戶從事兩岸匯兌行為，所匯款項並非鉅大，服務對象亦限於特定客戶；⒋所生危害：被告2 人並未經營銀行卻辦理國內外匯兌業務及外匯買賣業務，雖違反政府匯兌、外匯買賣管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟對於一般社會大眾之財產並未造成直接危害，且匯兌、外匯買賣之金額不高，尚不致造成重大之危害；⒌犯後態度：被告2 人於偵訊及本院審理時均能全盤坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別論處主文所示之刑，並均定其應執行刑。㈤查被告2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對其二人所宣告之刑均以暫不執行為適當，惟為確實督促被告二人保持善良品行及正確法律觀念，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款之規定，併均諭知緩刑2 年及向公庫各支付新台幣8 、3 萬元，以啟自新。被告2 人應向公庫支付款項此部分，依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。三、犯罪所得之沒收：㈠按沒收、追徵為民國元年暫時新刑律所明定，沒收規定於總則編，屬於從刑之一種；分則編則僅有追徵之制，尚無追繳與抵償之規定，追徵被作為沒收之替補制度。其後，民國17年舊刑法、24年現行刑法制定時，除沿襲原先暫行新刑律之相關規定外，並就沒收物之範圍予以放寬，且將沒收之立法主義由必科改為原則上得科，更區分單獨宣告沒收與專科沒收等制度（靳宗立，犯罪所得之剝奪與沒收、追徵、追繳、抵償制度之檢討，檢察新論第5 期，頁157-158 ）。再按「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，94年2 月2 日修正公布前刑法第38條定有明文。此條為24年現行刑法有關剝奪犯罪所得之規定，一直適用70年後，才於94年有所修正。94年2 月2 日修正刑法第38條之重點，包括三個部分：其一、增列沒收物之種類，於刑法第38條第1 項第3 款增列「因犯罪所生之物」，列為沒收之範圍，立法理由載明：「第1 項第3 款所稱『因犯罪所得之物』，係指因犯罪結果取得之物（如竊盜罪中之財物），至因犯罪之結果產生之物（如偽造文書罪中之假文書），如何沒收，並無明文規定。爰增設『因犯罪所生之物』亦得沒收，以資明確」；其二、增列從刑之種類，於刑法第34條增列第3 款，將追徵、追繳、抵償列為從刑之種類，立法理由載明：「依本法規範從刑之種類，除褫奪公權及沒收外，在第121 條、第122 條、第131 條、第143 條尚有追徵之規定；貪污治罪條例第10條、組織犯罪防制條例第7 條、毒品危害防制條例第19條亦有追繳、追徵或抵償之規定，按價額之追繳、追徵或抵償之規定為現今刑事法制所承認之從刑，且德國及日本立法例亦設有相類之規定，宜於刑法總則中明定之，爰增訂第3 款之規定」；其三、修訂犯罪所得剝奪之執行方式，此包括配合追徵、追繳、抵償列為從刑之一而增訂刑法第40條之1 ，以及配合而修訂刑法第40條，立法理由載明：「修正條文第34條第3 款增列『追繳、追徵或抵償』為從刑之一，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，如本法分則第121 條... ，避免因該犯罪所得因不符刑法第38條沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。惟無論追繳、追徵或抵償，其所得來自於他人，故欲將此項所得收歸國家所有，自應以法律規定者，始得追繳、追徵或抵償，以符法律保留之原則」。㈡由此說明可知，我國關於犯罪所得之沒收，主要規定在刑法第38條。而歷經70年來之運作，司法實務認為「犯罪所得之物」，係指由實施犯罪行為之結果而直接取得之物而言；如現實所得之物，僅與犯罪所得之物有間接關係，或非屬原物（如變賣竊盜物之所得），或非有體物（如無形利益或權利），均不在沒收之列。最高法院18年上字第1202號判例意旨即謂：「上訴人所有之紙幣1 元、雙毫2 枚，及某甲所有之紙幣28元，原判決既認為係變賣贓物之價銀，自不得認為因犯罪直接所得之物，乃竟行沒收，殊屬違法」，而司法院院字第2140號解釋亦謂：「刑法上所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接取得者而言，變賣盜賊所得之價金，並非因犯罪直接所得之物。至同法第349 條第3 項所謂因贓物變得之財物，以贓物論，乃屬贓物罪所設之特別規定，懲治貪污暫行條例第6 條第2 項既稱贓物無法追繳或不能沒收時，追繳其價額，則贓物變得之價金，自亦不包括於同條第1 項贓物之內，盜賣軍用品或公有財物所得之價金，自不得予以沒收。」又在犯罪所得屬於金錢之情況下，最高法院71年度台覆字第2 號判例意旨雖謂：「刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限。」惟沒收對象既限於「物」，依民法第66、67條之解釋，即限於動產與不動產，該判例意旨顯與法理不符，亦與最高法院歷年來一貫之判例要旨有異。事實上，帳戶係客戶與銀行雙方當事人間約定，就帳載結算所生之債權給付，承認其法律地位。因此，所謂帳戶之法律地位，應認係民法第199 條規定之債權關係，即指債權人基於債之關係，得向債務人請求給付而言。我國最高法院一貫見解，亦認為將金錢存放於金融機構，係屬於消費寄託關係，金融機構僅需返還帳戶客戶總類、品質、數量相同之金錢（最高法院57年台上字第2965號民事判例意旨參照）。可見犯罪行為人將犯罪所得存入金融機構帳戶，已轉變為消費寄託債權，屬於非有體物之「利益」，難以認為係「物」，且已經過轉換，亦難認為係屬於犯罪「直接」所得。參以我國刑法立法時所參酌之日本刑法第19條：「下列之物，得沒收之：一、構成犯罪行為之物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生、所得之物或作為犯罪行為報酬取得之物。四、作為前款所列之物對價取得之物。沒收，以物不屬於犯人以外者為限。但犯罪後，犯人以外之人知情而取得時，亦得沒收」規定，日本學界亦認為依該條得沒收之客體，僅限於有體物之動產及不動產，債權或其他無形財產權與利益並非沒收對象（吳天雲，刑法第38條所稱「物」及「屬於犯罪行為人」的意義─兼論臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第619 號判決，全國律師雜誌98年8 月號，頁89-90 ）。據此，依照刑法第38條規定可沒收犯罪所得之範圍，既僅限於由實施犯罪行為之結果而直接取得之物，則如犯罪行為人將犯罪所得加以變賣，或將變賣所得金錢以自己或第三人名義存放於金融機構，或將原物移轉與第三人所有時，即不在得沒收範圍之內，如此希望藉由剝奪犯罪行為人的犯罪所得，俾以減少犯罪動機之目的，勢必無法達成。㈢由於有此法制上漏洞，越來越多之法律就此有特別規定，洗錢防制法第4 條即明定：「本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，指下列各款之一者：一、因犯罪直接取得之財物或財產上利益。二、因犯罪取得之報酬。三、因前二款所列者變得之物或財產上利益。但第三人善意取得者，不在此限。」而同法第14條第1 項有關：「犯第11條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」第2 項有關：「為保全前項財物或財產上利益追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產」等規定，因其沒收範圍較為擴大而符合有效追訴犯罪之政策，成為近幾年來通過之相關法律所仿效。該等規定為刑法第38條之特別規定，扣押、沒收範圍及於第三人，且其犯罪所得定義較廣，包括直接或間接來自犯罪所得者，也涵蓋各種有體物、無體物及財產權，更不限於動產，而將不動產一併納入。因此，依本法沒收屬於第三人之財產時，不僅在實體法上應符合罪責原則，在程序法上亦應符合正當法律程序之要求。同時，由於前述條文多有：「因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之」之內容，則所扣押之犯罪所得，嗣後在審理時應排除「應發還被害人或第三人」之部分，僅能就其餘部分予以剝奪。㈣按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，銀行法第29條第1 項定有明文。而93年2 月4 日修正公布之銀行法第125 條第1 項規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新台幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，該條後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，立法意旨載明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。犯罪所得計標準，例如依犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證（股票、債券）之市值…等，可作為法院適用時之參考」（立法院公報，第93卷第2 期，頁137 ）。再按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，銀行法第136 條之1 亦有明文，立法理由載明：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1 項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」。據此，前述銀行法相關條文既係參照洗錢防制法而制定，且關於犯罪所得之定義亦與洗錢防制法第4 條規定類似，而迥異於刑法第38條規定，則銀行法上所謂之「犯罪所得」，將包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125 條第1 項後段適用之可能。至於非銀行如僅係違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第125 條第1 項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然。㈤查被告陳俊德業於本院審理時供稱：「（問：你於這段犯罪期間從事之匯兌業務，報酬如何與客戶計算？）每筆多少都有利潤，我沒有算過比例，如果真的要算比例，大約是500 分之1 左右。」（本院卷第48頁），而被告莊瑞混亦同此見解，參以公訴人亦未提出證據證明被告陳俊德與莊瑞混於從事匯兌業務時，有收取高於此金額之報酬，應認被告2 人之供述堪以採信。是以，被告2 人從事地下匯兌之犯罪所得計為：937 萬4,403 元1/500 ＝18,749元（元以下四捨五入），依照前述說明所示，自應依照銀行法第136 條之1 規定，就此部分犯罪所得予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告2 人非法買賣外匯業務部分，管理外匯條例僅於第22條第1 項規定：「以非法買賣外匯為常業者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之」，則依刑法第11條：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」之規定，除管理外匯條例前述沒收之特別規定應予優先適用外，其餘關於犯罪所得沒收之問題，仍應回歸適用刑法第38條。因本件被告2 人從事外匯買賣之「外匯或價金」均未經扣押，即無從依管理外匯條例第22條第1 項後段規定予以沒收。又因該外匯或價金未經扣押，其所收取之報酬亦已花用或存入銀行帳戶，參照前述說明所示，亦無從依刑法第38條宣告沒收被告2 人非法買賣外匯之犯罪所得，附此敘明。參、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告林貴美能預見如提供自己之帳戶供他人使用，可能係供他人作為非法經營匯兌及買賣外匯業務之用，仍基於幫助他人非法經營匯兌及買賣外匯業務之不確定故意，提供其所有向中國信託申設之前述金融帳戶，供被告陳俊德用以經營國內外匯兌及外匯買賣業務。綜上，因認被告林貴美涉有違反銀行法第125 條第1 項前段及管理外匯條例第22條第1 項前段之幫助犯罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號分別著有判例意旨可資參照）。三、本件公訴意旨認為被告林貴美涉有前述罪嫌，無非係以證人即共同被告陳俊德於偵訊時之證稱、被告林貴美於偵訊時之供稱及林貴美所有前述中國信託帳戶之開戶資料、帳戶明細表與大額通貨查詢表等件資為證據。而經本院訊問後，被告林貴美雖坦承確有提供前述金融帳戶供被告陳俊德使用之情，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊僅係基於同情心為幫助被告陳俊德，才將金融帳戶交付被告陳俊德使用，伊並不知悉被告陳俊德供以作為地下匯兌使用，伊剛認識被告陳俊德時，被告陳俊德提及自己從事股票、基金等金融行業，但伊係於調查局接受詢問時，才知道被告陳俊德有從事外匯交易行為，伊之所以於調查局接受詢問時表示被告陳俊德曾告知從事外匯交易一事，係因為在伊之認知中金融行業應該包含外匯業務，事實上，後來伊看到電視廣告知道銀行帳戶不可隨便借人使用後，隨即向被告陳俊德要回該金融帳戶，顯見伊並無幫助犯罪之不確定故意等語。四、經查：㈠被告陳俊德與莊瑞混利用被告林貴美前述金融帳戶從事銀行法第125 條第1 項前段及管理外匯條例第22條第1 項前段之犯行，已如前述，並為被告林貴美所不爭執，此部分事實堪以認定，合先敘明。㈡被告林貴美係於調查局偵訊時供稱：「我於95年12月間，在中國信託銀行城東分行開戶，正確帳號為何我記不清楚，該帳戶是我的友人陳俊德叫我去開戶，他跟我說，他想要作股票、金融、外匯等業務，因欠銀行錢無法開戶，所以要我去開戶借給他使用，我因同情他，所以答應。我開戶之後，存摺及印鑑都交給使用... 」等語（調查局卷第20頁），而該帳戶確於95年12月14日即開設使用等情，亦有中國信託開戶資料在卷可證（同上偵卷第25頁），又本件被告陳俊德、莊瑞混利用被告林貴美前述金融帳戶從事非法外匯買賣及地下匯兌之行為，係自97年3 月間起，而非於95年12月間開戶後即開始，顯見被告林貴美偵訊所稱：「陳俊德因欠銀行錢無法開戶，所以要我去開戶借給他使用，我因同情他，所以答應」等語，即非全然無據。又被告林貴美係高職肄業之學歷，公訴人並未舉證被告林貴美有從事過相關金融之業務、何以交付帳戶即有幫助他人非法經營匯兌及買賣外匯業務之不確定故意，則被告林貴美於本院辯稱：「伊係於調查局接受詢問時，才知道被告陳俊德有從事外匯交易行為... 在伊之認知中金融行業應該包含外匯業務」等情，即屬可採。參以由前述事實欄所認定被告林貴美所有帳戶供匯款之時間，僅為97年3 月起至同年11月間止，其後所有匯兌業務款項均匯入被告莊瑞混之帳戶等情，亦可見被告林貴美辯稱：「伊看到電視廣告知道銀行帳戶不可隨便借人使用後，隨即向被告陳俊德要回該金融帳戶」等語，堪以採信。綜此，被告林貴美既僅係基於同情之心而將帳戶借予被告陳俊德使用，其後從電視廣告知悉不可將帳戶提供他人使用後，復已向被告陳俊德索回，則被告林貴美是否有公訴意旨所指基於幫助他人非法經營匯兌及買賣外匯業務之不確定故意而提供金融帳戶之情，即非無疑。㈢證人即共同被告陳俊德業於本院審理時結證稱：「（問：有無使用過林貴美之銀行帳戶？如有，何時開始使用？）有，約95年底我離婚後開始使用的... 當時我離婚後沒有工作，我跟林貴美說我要作資金投資及股票，而我本身也有積欠銀行款項無法使用帳戶，故我們認識後林貴美知道我的狀況，認為我們是朋友，願意幫我的忙。（問：你使用林貴美銀行帳戶作地下匯兌義務，她事先是否知悉？）她不知道... 因為我當時是跟她說，我借用她的帳戶是從事股票及基金買賣，方便讓客人的資金可以進出... （問：所以當時你是向林貴美稱借用帳戶之目的，只是為了轉帳使用，讓客人把錢匯入該帳戶，再把錢交付股友社？）是的，我沒有告知林貴美除轉帳外之使用目的... 我需要提款進出，此部分都是由我處理，林貴美只是將帳戶借給我使用，款項的提領都是我辦理。我需要把錢提出來交給股友社，我都是交付現金，所以卡片、印章及密碼都在我這邊... （提示調查處卷林貴美99年8 月24日調查局訊問筆錄第4 頁問：林貴美稱提供帳戶予你使用，係為了作股票、金融及外匯等業務，與你所述不符，有何意見？）我非常確定沒有告知林貴美從事股票、金融及外匯業務，至於林貴美為何這樣說，我不知道... （問：林貴美有無你在從事匯兌或買賣外幣處工作過？）沒有。（問：你跟那些有需要匯款到大陸去的人，請他們匯到你指定的臺灣帳戶，都是由何人與這些大陸或臺灣廠商作聯絡？）是他們找我幫忙，都是我本人在聯絡，朋友互相幫忙。（問：你作地下匯兌及外幣買賣，是否是同時間使用林貴美及你哥哥莊瑞混帳戶？）不是，是先後使用，我先使用林貴美的，後來林貴美把銀行存摺、印章等拿回去，我無法使用她的帳戶了，所以改使用莊瑞混之帳戶」等語（本院卷第43-45 頁），核與其在偵訊時證述之情節大致相符（99年度偵字第27569 號偵卷第20-23 頁）。綜此，證人陳俊德之證述核與被告林貴美前述供稱之情節相符，顯見被告林貴美在提供所有金融帳戶與被告陳俊德時，並不知悉被告陳俊德係要用以供匯兌及外匯買賣之用，即難認被告林貴美有幫助他人非法經營匯兌及買賣外匯業務之不確定故意。五、綜上所述，由被告林貴美之供稱、證人即共同被告陳俊德之證稱及相關書證等證據，本件公訴意旨所指被告林貴美涉有犯行部分，尚有合理懷疑存在，並無法證明被告林貴美確有公訴意旨所指之犯行。本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前開法律規定及判例意旨所示，應諭知被告林貴美無罪之判決，以示慎斷。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，銀行法第125 條第1 項前段、第136 條之1 ，管理外匯條例第22條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官蒲心智到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 7 日刑事第四庭審判長法官吳秋宏法官呂煜仁法官林孟皇本判決正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官楊雅鈞中華民國 100 年 4 月 8 日附錄本件論罪科刑法條全文：銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。管理外匯條例第22條以非法買賣外匯為常業者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金；其外匯及價金沒收之。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，有前項規定之情事者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以該項之罰金。

臺灣臺北地方法院100年度金訴字第5號

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