臺灣臺北地方法院101年度智易字第61號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 27 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度智易字第61號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王德勝
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8229號、第12905 號），本院判決如下：
主 文
王德勝犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案之「
HK-9188 」型電視遊戲機捌拾參台、「HK-188」型電視遊戲機壹台，均沒收。
事 實
一、王德勝係址設臺北市○○區○○○路00巷00號1 樓旺德百貨有限公司（下稱旺德公司）之負責人，明知如附件所示之「NINTENDO」、「DONKEY KONG 」（起訴書贅載「Nintendo」，應予更正）等文字及圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，且現仍於商標專用期間內，並指定使用於電視遊樂器等商品，未經任天堂公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似上開商標之文字及圖樣，亦不得輸入、販賣、意圖販賣而陳列侵害該等商標權之仿冒商品；亦明知「ICE HOCKEY」、「DONKEY KONG 」、「DONKEY KONG JR.
」、「DONKEY KONG 3 」、「CLU CLU LAND」、「POPEYE」、「F1 RACE 」、「EXCITE BIKE 」、「ICE CLIMBER 」、「TENNIS」、「BALLOON FIGHT 」、「GOLF」、「BASEBALL」、「PINBALL 」、「DEVIL WORLD 」15款遊戲軟體，均係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，在著作財產權存續期間內，未經任天堂公司之同意或授權，不得擅自重製或散布侵害著作財產權之重製物；又明知大陸地區廣州小霸王公司以每台新臺幣（下同）200 元價格販售之「HK-9188
」型、「HK-188」型之「188 合1 光電槍雙打電視遊戲機」，係未經任天堂公司之同意或授權，而重製內含上開電腦程式著作，並使用上開商標圖樣之仿冒品，屬侵害著作財產權、商標權之重製物，且於執行上開電視遊戲機內建遊戲軟體後，螢幕上所顯示附件所示商標圖樣與授權文字，係任天堂公司表明享有著作財產權、商標權而製造生產或授權之權利宣告畫面，用以證明商品來源之準私文書。詎王德勝竟意圖營利，基於輸入後販賣、散布上開重製物、仿冒商標商品以行使偽造準私文書之犯意，自95年某日起至100 年12月7 日止，以每次10至20台不等之數量，接續自大陸地區廣州小霸王公司輸入前揭「HK-9188 」型、「HK-188」型電視遊戲機共500 台後，並接續在旺德公司內，以每個350 元至400 元不等之價格，批發出售予林振發（業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4 月）及其他不詳下游廠商牟利，累積共有500
台，足生損害於任天堂公司。嗣於100 年12月7 日13時30分許（起訴書誤為下午3 時34分，應予更正），為警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，前往旺德公司位在新北市○○區○○路0 段000 巷00號之倉庫查獲，並扣得不詳下游廠商退貨之上開「HK-9188 」型電視遊戲機83台、「HK-188」型電視遊戲機1 台，（起訴書誤為「HK-9188 」型電視遊戲機84台，應予更正）以及未侵權之「WD-1564 」型電視遊戲機17台、「WD-6676 」型電視遊戲機40台。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2
項規定，應具有證據能力。
二、本案認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未表示異議，經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故上揭物證亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王德勝固坦承自95年某日起至為警查獲期間內，以每次10至20台不等之數量，陸續自大陸地區廣州小霸王公司輸入前揭「HK-9188 」型、「HK-188」型電視遊樂器共500
台後，在旺德公司內，以每個350 元至400 元之價格，陸續批發出售予林振發所經營之啟麟商行及其他不詳下游廠商，累積出貨共有500 台，而於100 年12月7 日13時30分許，為警在旺德公司倉庫查獲「HK-9188 」型電視遊戲機83台、「HK-188」型電視遊戲機1 台等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法、著作權法及偽造準私文書之犯行，辯稱：伊並不知道廣州小霸王公司販賣之電視遊戲機內有未經任天堂公司同意或授權之遊戲軟體，伊有事先詢問廣州小霸王公司所賣之電視遊戲機有無侵害他人權利，對方說沒有，伊才購入臺灣後販賣給其他廠商，且因該電視遊戲機產品係由明星賈靜雯代言，廣州小霸王公司在大陸又是很大一家公司，因此才認為沒問題，且一經林振發反應遭搜索查獲，得悉該等商品有問題，隨即通知各下游廠商下架回收，扣案之84台電視遊戲機即包含通知各廠下架退貨以及之前有瑕疵遭退貨之商品，並非伊在明知商品有問題之情況下還繼續賣云云。經查：
（一）被告王德勝係址設臺北市○○區○○○路00巷00號1 樓旺德公司之負責人，自95年某日起至100 年12月7 日止，以每次10至20台不等之數量，接續自大陸地區廣州小霸王公司輸入含有告訴人任天堂公司享有著作財產權之「ICE HO
CKEY」、「DONKEY KONG 」、「DONKEY KONG JR. 」、「DONKEY KONG 3 」、「CLU CLU LAND」、「POPEYE」、「F1 RACE 」、「EXCITE BIKE 」、「ICE CLIMBER 」、「TENNIS」、「BALLOON FIGHT 」、「GOLF」、「BASEBALL」、「PINBALL 」、「DEVIL WORLD 」15款遊戲軟體之「HK-9188 」型、「HK-188」型電視遊戲機共500 台，且執行上開電視遊戲機內建遊戲軟體後，螢幕上會顯示告訴人享有商標權「NINTENDO」或「DONKEY KONG 」文字及圖樣，被告即接續在旺德公司內，以每個350 元至400 元不等之價格，批發出售予證人林振發所經營之啟麟商行及其他不詳下游廠商，共累計售出500 台，嗣於100 年12月7 日13時30分許，為警在新北市○○區○○路0 段000 巷00號旺德公司之倉庫搜索查獲，並扣得不詳下游廠商退貨之上開「HK-9188 」型電視遊戲機83台、「HK-188」型電視遊戲機1 台之事實，業據告訴代理人徐宏昇律師指訴詳盡（見北檢101 偵12905 卷第6 至7 頁），核與證人即為警搜索時在場之旺德公司員工林燦煌、證人林振發分別證述搜索過程、販售自旺德公司進貨之仿冒電視遊戲機而為警查獲等情節相符（見中檢101 偵6028卷第18至20、46至50頁），並有旺德公司設立登記表影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定意見書、臺灣臺中地方法院101 年度智簡字第15號刑事簡易判決各乙份，啟麟商行進貨退出單影本3 紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索結果2 份及搜索現場照片10張（見中檢101 偵6028卷第9 頁至背面、第11至13、15、28至34、40至44、61、63、67頁，北檢101 偵8229卷第24至27頁）在卷可稽，復有扣案之「HK-9188 」型電視遊戲機83台、「HK-188」型電視遊戲機1 台可查，被告此部分之供述核與事實相符，堪以採信。
（二）我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織，依據該組織與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）第9 條第1項 、伯恩公約第3 條等規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本亦為世界貿易組織之會員國，並在著作財產權存續期間內，依著作權法第4 條第2 款之規定，應受我國著作權法之保護。而如附件所示「NINTENDO」或「DONKEY KONG 」之文字及圖樣業由日商任天堂公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權，並指定使用於電視遊樂器等商品，且現均在商標權期間內已如前述，經年在全球市場行銷甚廣，亦於我國行銷多年，廣見於電視遊樂器（或稱電視遊戲機）相關商品領域，其銷售廣泛程度及知名度，依被告之教育、智識、社會地位與經驗，焉有不知欲銷售該等含有告訴人電腦程式之遊戲軟體商品，需取得告訴人之同意或授權，始無侵害商標及著作財產權之疑慮。況被告復坦稱其販售扣案之電視遊戲機並未經過商標權人之同意或授權，而係自廣州小霸王公司販入，然廣州小霸王公司並無法提供扣案之電視遊戲機內附之遊戲軟體係經權利人合法授權之相關證明乙情（見中檢101 偵6028卷第26、38頁背面），其已注意侵權可能性在前，卻未如實查證在後，前後矛盾，卻仍執詞空言不知侵權商品而逕為輸入、販賣，實難採信。又其辯稱因有明星賈靜雯代言而相信商品無侵權云云，然經本院當庭勘驗被告所提出含有賈靜雯圖像之電視遊戲機包裝盒，係屬「小霸王110 合1 雙打電視遊戲機」之包裝盒，並非本案查扣之「HK-9188 」型或「HK-188」型電視遊戲機之包裝盒；且扣案之「HK-9188 」型或「HK-188」型電視遊戲機之包裝盒上，亦無印製「廣州小霸王」或「小霸王」等字樣，反係載明進口商係合群企業有限公司、製造商係興達塑料有限公司，有勘驗筆錄乙份及勘驗照片9 張附卷可參（見本院卷第40至41、45至53頁）。再參以同時於100 年12月7 日，在旺德公司倉庫，為警查獲未涉侵害告訴人權利之「WD-1564 」型電視遊戲機17台、「WD-6676 」型電視遊戲機40台之外包裝盒上，均標明「小霸王」字樣及印有賈靜雯圖像，有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊職務報告書檢附扣案物品照片2
張可佐（見北檢101 偵8229卷第18至21頁）。被告既然於輸入扣案之「HK-9188 」型或「HK-188」型電視遊戲機時，從外包裝明顯可見並無如同其他型號之電視遊戲機印有「小霸王」字樣及印有賈靜雯圖像，即可清楚區辨確實無何商標或著作財產權合法之權源證明，亦無何致其混淆誤信商品有得權利人授權之情況，卻仍執意輸入後復行販出，其徒呼不知所賣商品有侵權之實，悖於常理，委無足採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）論罪：
1.被告行為後，商標法於100 年6 月29日修正公布，於101
年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97 條 ：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象，此有商標法第97條之修正理由第1 至4 項可資參照。被告明知為侵害他人商標權之商品而輸入、販賣，均係犯修正後第97條之輸入、販賣侵害商標商品罪，經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即99年8 月25日修正公布之商標法對被告較為有利。
2.按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6 條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，自屬商標之使用範疇。經查扣案之電視遊戲機於執行使用時，亦會出現告訴人向經濟部智慧財產局註冊登記如附件所示之商標文字及圖樣，被告所販賣上開侵害告訴人商標權、著作權之電視遊戲機即係於同一商品使用相同之註冊商標，顯已侵害他人之商標權甚明。
3.次按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216
條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年台上字第4709號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年滬上字第23號、49年台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問。此有最高法院95年台上字第1705號判決意旨可參。本案被告販售載有未經告訴人授權遊戲軟體之電視遊戲機於執行使用時，均與非盜版之電視遊戲機無異，於電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，乃為私文書，足以生損害於告訴人及公眾，則被告將之販售予他人，已有主張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，依照上開說明，就此部分自屬行使偽造準私文書。
4.核被告所為，係犯修正前商標法第82條之輸入、販賣侵害商標權之商品罪、著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、刑法第216 條、第220
條、第210 條之行使偽造準私文書罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質犯罪均屬之，最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。查被告於95年間某日起至101 年12月7 日為警查獲時止，從大陸地區多次反覆輸入前揭「HK-9188 」型、「HK-188」型電視遊戲機後，在旺德公司內多次反覆販賣之營業性行為，均係在密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，是該等犯行，即具反覆、延續實行特徵，應評價為包括一罪之集合犯，均各論以一罪。被告之輸入行為係屬販賣行為之階段行為，而一販賣行為侵害同一商標權人數個商標專用權及著作財產權之法益，係同時觸犯販賣侵害商標權之商品罪、明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、行使偽造準私文書罪3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。（二）科刑：
爰審酌被告身心健全，卻不思正業賺取錢財，又本件係1
種國際知名之商標受害，被告對於該等商標當有一定智識程度之認識，仍執意為本件犯行，並始終否認主觀上知悉係仿冒商品之犯行，其為圖營利，於其經營之公司，以批發商之規模，販賣侵害他人權利之仿冒商品，侵害著作財產權人及商標權人之商譽、營業利益及合法商家之權益，欠缺保護智慧財產權之概念，兼衡其販賣上揭商品之時間長達5 年，已販賣500 台之數量，查扣之電視遊戲機及其內含侵害告訴人電腦程式著作之數量與市場價值、被告之進銷貨價格、未扣除成本後實現之收益，對告訴人所生之損害非輕，惟念及被告並無足以構成累犯之前科，也未曾有故意違反智慧財產權刑事案件之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好；且察其販售之遊戲機外包裝尚無標示內含侵害著作財產權人之重製軟體及商標，僅於開機執行軟體時於螢幕上顯現，其侵害之態樣尚非嚴重；於知悉下游廠商遭搜索查獲，即通知下游廠商下架回收商品，有採取防止危害擴大之措施，暨其高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（三）沒收：
1.按修正前之商標法第83條及93年9 月1 日修正之著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而修正前商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；93年9 月1 日修正之著作權法第98條規定「犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。從而，扣案之上開侵害告訴人商標專用權、著作財產權之「HK-9188 」型電視遊戲機83台、「HK-188」型電視遊戲機1 台，均應依修正前商標法第83條規定，宣告沒收之。
2.另扣案被告所有之「WD-1564 」型電視遊戲機17台及「WD-6676 」型電視遊戲機40台，未涉及侵害告訴人之商標專用權及著作財產權，已據告訴代理人徐宏昇律師鑑定明確，有其出具之鑑定意見書乙份可佐（見中檢101 偵6028卷第28頁），此部分既非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生或所得之物，亦非違禁物，故均不併予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條之1 第2 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第216 條、第220 條、第210 條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日刑事第六庭 法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃勤涵
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日附錄本案所犯法條全文：
修正前商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺
幣 50 萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75
萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第
87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。判決如主文。