101年度金訴字第11號｜刑事：證券投資信託及顧問法等｜裁判日期：101 年 12 月 05 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度金訴字第11號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署被　　　告　洪永聰選任辯護人　張勝傑律師何娜瑩律師謝佩玲律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1210號），本院判決如下：主文洪永聰共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；緩刑參年。事實一、洪永聰無犯罪科刑、執行前科。洪永聰受梁碧霞之邀共同出資於96年1 月10日在美國德拉瓦州設立美商大財神財富管理股份有限公司（洪永聰占35% 股份），負責人登記梁碧霞，96年5 月24日經濟部核准認許及設立臺灣分公司，登記營業項目為國際貿易業、投資顧問業、管理顧問業、電子資訊供應服務業、報紙業、通訊稿業、雜誌（期刊）出版業、圖書出版業、有聲出版業，分公司經理人為龔郁婷，96年8 月8 日公司名稱變更登記為亞洲財富管理公司，分公司經理人為洪永聰，洪永聰則自亞洲財富管理公司核准認許及設立分公司起至98年10月9 日止，擔任亞洲財富管理公司臺灣分公司總經理職務，負責公司業務，招攬投資人與亞洲財富管理公司臺灣分公司合作從事越南證券投資，由投資人集資先後於96年9 月11日、96年12月3 日、97年3 月18日在美國德拉瓦州設立新浦東投資公司（New Pu Dong Investment Co.,LTD)、西貢珍珠基礎建設投資公司（Saigon Pearl Infrastruc-ture Co.,LTD，下稱西貢珍珠公司）、越南IPO投資公司（Vietnam IPO Investment Co.,LTD），再由該三家公司之股東（即投資人）簽訂投資意向書，委託亞洲財富管理公司臺灣分公司以該公司資本額從事越南證券投資，投資人則給付投資額1至3%之手續費、4%之管理費及績效費予亞洲財富管理公司臺灣分公司，投資期間兩年，到期後公司解散並清算獲利（或虧損），該三家境外公司則均由洪永聰任獨立董事，負責越南證券投資事宜，游梓堯於96年6 月20日至98年10月9日，受僱於亞洲財富管理公司臺灣分公司擔任經理職務，協助洪永聰服務客戶並與客戶聯繫併執行越南投資相關事宜，謝宇泓於96年10月8日至97年12月31日受僱於亞洲財富管理公司臺灣分公司擔任研究員職務。二、洪永聰另於98年5 月2 日在美國德拉瓦州註冊成立美商慧智資本管理顧問股份有限公司（以下簡稱慧智公司），登記負責人為洪永聰本人，98年5月19日經濟部核准認許及設立臺灣分公司，登記營業項目為投資顧問業、管理顧問業、電子資訊供應服務業、國際貿易業，分公司經理人為洪永聰，謝宇泓則於98年6月間起受僱慧智公司臺灣分公司擔任研究員，而洪永聰與游梓堯任職於亞洲財富管理公司臺灣分公司擔任總經理、經理期間，均係為亞洲財富管理公司臺灣分公司處理事務之人，與謝宇泓三人均明知經營證券全權委託投資業務，應經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准始得營業，慧智公司及其臺灣分公司均未經金管會核准經營證券全權委託投資業務，詎洪永聰、游梓堯（業經本院判處有期徒刑四月，併科罰金新臺幣六十萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣二千元折算壹日；緩刑二年確定）二人違背為亞洲財富管理公司臺灣分公司忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，與謝宇泓（處有期徒刑三月，併科罰金新臺幣六十萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣二千元折算壹日；緩刑貳年確定）共同基於為自己不法利益而為違背任務行為及非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，藉由與新浦東投資公司等三家投資公司之投資人即亞洲財富管理公司臺灣分公司客戶接觸之機會，以慧智公司臺灣分公司名義，招攬前開三家投資公司投資人及前開三家投資公司以外之其他人代為操作越南股票買賣，而自98年6月15日起至9月15日止，接受附表所示之林素華（原為亞洲財富管理公司之客戶，即西貢珍珠公司股東）、蘇英孝、蔡清雲、滕雪莉、陳郁芳及曾美蘭等人全權委託，提供代為下單買賣之服務，由蘇英孝等人提供其設於越南西貢證券公司之帳戶、密碼及簽名檔，復由洪永聰為價值分析、投資判斷後指示游梓堯將買賣股票之數量、價格通知謝宇泓，再由謝宇泓以其使用之「 Derek@wiscapital. com 」電子郵件向越南西貢之證券公司下單買賣股票，並向林素華等人計收取新臺幣（下同）159, 581元之服務費（林素華交付10萬元，其餘蘇英孝等五人交付59,581元）牟利，而共同經營證券全權委託投資業務。嗣亞洲財富管理公司負責人梁碧霞知悉上情，指派黃炯書偕同法務人員於98年10月9 日下班後前往臺北市中山區松江路131 號10樓之1 亞洲財富管理公司臺灣分公司瞭解上情，洪永聰未予回應，之後更衝進另一間辦公室刪除電腦資料，黃炯書等人制止，發現游梓堯受洪永聰指示，甫於當日下午6 時21分傳送有關亞洲財富管理公司客戶資料檔案（含西貢珍珠聯絡表、股東變更姓名處理方式、越南同學聯絡資料、新浦東聯絡表、聚餐立牌）給已任職美商慧智公司之謝宇泓之電子郵件備份，黃炯書因而當場口頭解除洪永聰亞洲財富管理公司臺灣分公司總經理職務，並要求洪永聰退出前開三家境外投資公司，其中西貢珍珠公司亦於98年11月11日召開98年第一次臨時股東會，由洪永聰擔任主席，會中洪永聰表示雖遭亞洲財富管理公司臺灣分公司解除總經理職務，西貢珍珠公司仍是由其負責操盤，並不會影響各位股東之權益，亞洲財富管理公司代表則以洪永聰任職亞洲財富理管公司臺灣分公司期間，隱瞞多數股東私下設立慧智公司，不僅涉及競業，更為外接客戶移轉帳戶操作越南股票，違反法律規定及專業道德，基於保護亞洲財富管理公司及維護西貢珍珠公司股東權益，請各位股東支持免除洪永聰西貢珍珠公司獨立董事職務，與會之西貢珍珠公司其他股東因而對亞洲財富管理公司臺灣分公司信賴產生動搖，遂決議提前將投資贖回，結清投資，而西貢珍珠公司之股東簽訂投資意向書之閉鎖期二年，投資期間自97 年3月7 日至99年3 月8 日，因臨時股東會決議該公司於98 年 12月31日結清，致亞洲財富管理公司臺灣分公司受有短收西貢珍珠公司之手續費、管理費共計美金3 萬1,747.67元之損失。三、案經亞洲財富管理公司臺灣分公司訴由法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵起訴。理由壹、證據能力部分一、證人黃炯書調查詢問供述之證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查證人黃炯書於98年11月26日在法務部調查局臺北市調查處調查詢問之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 之3 規定，惟證人黃炯書於101 年7 月13日本院審理時，以證人身分到庭實施交互詰問，其等具結立於證人之地位而為陳述，並使檢察官、被告洪永聰及其辯護人就本案件有詰問證人黃炯書現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告對於證人黃炯書之正當詰問權，證人黃炯書於調查詢問之供述，於詰問中引用彈劾，為詰問內容之一部分，且瑕疵即經補正，得作為其於審判期日所為證言之補強，證人黃炯書調查詢問供述有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。除上述證人黃炯書調查詢問之供述，被告洪永聰之辯護人爭執證據能力外，檢察官、被告洪永聰及辯護人對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）、文書證據、證物，於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執（101 年6 月1 日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第40頁反面）；101 年10月16日本院審判筆錄，本院卷㈡第97頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；本院審酌上揭被告以外之人審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力；而所引用卷內之文書證據、證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。貳、實體部分：一、訊據被告洪永聰對於未經主管機關金管會核准，以慧智公司臺灣分公司名義經營全權委託投資業務之違反證券投資信託及顧問法之犯行，坦承不諱，惟否認有背信犯行，辯稱： ⑴其之所以成立美商慧智資本管理顧問股份有限公司，是因為在98年初梁碧霞告訴其，在越南這3 家投資公司到期，希望拆夥，並詢問其未來如何規劃，其當時即告知將成立新公司，98年10月9 日黃炯書前來搬走其電腦後，其雖然離開美商財富管理公司，因其是越南這3 家公司代表人，美商財富管理公司雖未再支付其任何薪資，其還是有把這3 家公司應該處理的部分處理完，後來召開股東會也盡力維護受益人的權益（101 年10月16日本院審判筆錄，本院卷㈡第98頁）等語。 ⑵代操越南股票之客戶只有一位林素華是金融家月刊帶去越南之後自己開戶，2008年發生金融風暴，越南股數由1000多點下跌到275 點，股東們打電話尋求協助，金融家那有辦法處理，包括梁碧霞、黃炯書要股東找其，其才做這樣的事（101 年7 月13日本院審判筆錄，本院卷㈠第175 頁）。經查：㈠關於違反證券投資信託及顧問法之犯行部分， ⑴已據被告洪永聰於本院準備程序及審理時坦承不諱，且據同案被告游梓堯、謝宇泓、證人蘇英孝陳述甚詳，並有下列資料可證： ⒈2009年（98年）6月12日游梓堯Jimmy寄予謝宇泓Derek 電子郵件（五個帳戶的交接檔案）與附件①003FIA0698帳戶交接資料，②003FIS1084帳戶交接資料，③003FIS1085帳戶交接資料，④003FIS3060帳戶交接資料，⑤003FIS8149帳戶交接資料（同前他字卷㈠第85頁至第93頁）。 ⒉2009年10月9日游梓堯寄予謝宇泓電子郵件（同前他字卷㈠第118頁、第122頁至第125頁、第152頁、第153頁）。⒊2009年6月11日游梓堯寄予謝宇泓電子郵件：游梓堯指示謝宇泓將003FIA0698（陳郁芳Chen Yu Fang）帳戶、003FIS10 84 （勝雪莉Teng Hsueh Li ）帳戶、003FIS1085（蔡清雲Tsai Ching Yun）帳戶、003FIS3060（曾美蘭Tseng Mei Lan ）帳戶、003FIS8149（蘇英孝Su Ying Hsi ao）帳戶等5 位客戶的下單簽名檔剪下用圖檔存起來（含五位客戶訂單）（同前他字卷㈠第 130 頁至第 137 頁、第179 頁至第187 頁）。 ⒋2009年6月12日、6月11日游梓堯 Jimmy與 Nguyen Trung Hieu 往來之電子郵件與蘇英孝簽署之 SECURITIES SER- VICES AGREEMENT 資料（同前他字卷㈠第138 頁至第141 頁）。 ⒌2009年6月19日、9月16日謝宇泓寄予游梓堯之電子郵件（000000成交回報）（同前他字卷㈠第142頁至第143頁）。⒍2009年8月19日、9月16日謝宇泓與游梓堯往來之電子郵件：客戶8 月份、9 月份報表（同前他字卷㈠第144 頁、第145 頁）。 ⒎2009年7月15日、7月24日謝宇泓與洪永聰 Bentham、游梓堯往來之電子郵件（越南帳戶月報表）（同前他字卷㈠第146 頁至第149頁）。 ⒏2009年10月9日游梓堯寄予謝宇泓電子郵件：寄送投資股東聯絡資料（含西貢珍珠聯絡表、新浦東股東聯絡表）（同前他字卷㈠第154頁至第156頁）。 ⒐2009年 6月15日、6月12日游梓堯 Jimmy與 Nguyen TrungHieu往來之電子郵件：合約書回覆問題（同前他字卷㈠第157頁）。 ⒑2009年5月7日、4月14日洪永聰寄予游梓堯Jimmy之電子郵件：越南市場投資損益一覽表（同前他字卷㈠第158頁至第159 頁）。 ⒒2009年6月16日洪永聰與「蘇董Eric Su」往來電子郵件（含越南投資損益報告、Chen Yu Fang 003FIA0698帳戶資料（2009年8月14日）、越南總經新聞摘要（同前他字卷㈠第160 頁至第162頁、第168頁至第175頁）。 ⒓2009年7月1日洪永聰與「蘇董」往來電子郵件：報告投資訊息及2009（98）年6 月30日紀銘杰寄予洪永聰之電子郵件：發展越南海灘訊息（同前他字卷㈠第163 頁至第164 頁）。 ⒔2009年 7月29日洪永聰與「蘇董」往來電子郵件：報告投資訊息、2009年7月15日謝宇泓發予蘇英孝Su Ying Hsiao電子郵件：越南帳戶月報表（同前他字卷㈠第165頁至第 166頁）。 ⒕2009年8月18日洪永聰寄予謝宇泓之電子郵件：修改後0908 Chen Yu Fang 003FIA0698 帳戶資料（同前他字卷㈠第167頁）。 ⒖2009年8月24日、9月21日洪永聰與蘇董往來之電子郵件：討論投資訊息（同前他字卷㈠第177頁）。 ⒗2009年10月13日洪永聰與蘇董往來之電子郵件：陳郁芳帳號事宜（同前他字卷㈠第178頁）。 ⒘2009年6月11日、6月10日游梓堯與Nguyen Trung Hieu往來之電子郵件：討論合約事宜）（同前他字卷㈠第188頁至第190頁）。 ⒙2009年6月11日、6月12日游梓堯與謝惠銘SHMing往來之電子郵件：討論003FIA0698、003FIS1084、003FIS1085、003FIS 3060、003FIS8149等5帳戶庫存資料（同前他字卷㈠第191頁至第192頁）。 ⒚2009年8月11日吳高寧寄予游梓堯之電子郵件（寄送ATT000 10.htm；DSC 06833.JPG：林素華變更帳戶資訊（同前他字卷㈠第196頁） ⒛2009年8月19日謝宇泓寄予游梓堯往來之電子郵件：客戶8月份報表（同前他字卷㈠第197頁）。 2009年9月21日謝宇泓寄與洪永聰、游梓堯之電子郵件：000000成交回（同前他字卷㈠第198頁）。 2009年9月2日游梓堯寄予謝宇泓之電子郵件：財務報告（同前他字卷㈠第199頁至第207頁）。 2009年9月10日游梓堯寄予客戶之電子郵件：通知客戶完成簽名圖檔以便交易越南股票（同前他字卷㈠第208 頁）。 2009年10月9日游梓堯寄予謝宇泓之電子郵件：投資公司股東聯絡資料（同前他字卷㈠第209頁至第233頁）。 2009年10月9日游梓堯寄予謝宇泓之電子郵件：2009Q3（ 2009年第3季損益表）（同前他字卷㈠第234頁至第235頁）。 2009年10月9 日游梓堯寄予謝宇泓之電子郵件：越南股票操作資訊（同前他字卷㈠第242 頁第247 頁）。 亞洲財富管理公司98年12月10日提出之「刑事補充告訴理由（一）狀」所附告證：附件一：洪永聰疑似代操客戶之相關資料（林素華等人姓名、電子郵件及聯絡電話），附件二：告證⑫98年5 月7 日曾美蘭寄予洪永聰之電子郵件：蔡清雲先生越南股票投資組合，⑬98年6 月4 日游梓堯寄予洪永聰之電子郵件：中國資料庫，⑮98年6 月5 日謝宇泓寄予游梓堯之電子郵件及代操客戶帳戶授權委託書，⑯98年6 月11日游梓堯寄予謝宇泓等人之電子郵件，⑱98年6 月15日游梓堯寄予越南當地不詳人員之電子郵件，㉑98年6 月19日謝宇泓寄予洪永聰及游梓堯之電子郵件，㉒98年7 月1 日游梓堯與洪永聰MSN 對話記錄，㉔98年7 月15日謝宇泓電子郵件，㉖98年8 月26日洪永聰寄予臧大年之電子郵件，㉗98年8 月31日林素華寄予游梓堯之電子郵件，㉜被告98年8 月、9 月間林素華等六人代操帳戶月報表（同前他字卷㈡第15頁至第97頁）。 亞洲財富管理公司99年2 月12日提出之「民事起訴狀」所附原證：②洪永聰98年4 月7 日寄予臧大年之電子郵件，③經濟部商工登記資料公示查詢系統查得之「美商慧智資本管理顧問有限公司公司」登記資料，④洪永聰自98年6 月起通知客戶新公司電子郵件信箱之電子郵件，⑤游梓堯98年8 月5 日通知客戶提供代操服務之電子郵件，⑥98年7 月10日新公司LOGO之電子郵件，⑦洪永聰98年8 月20日與臧大年聯繫討論新公司Slogan及Email 之電子郵件，⑧游梓堯98年10月9 日將公司客戶資料傳至慧智公司之電子郵件（臺灣士林地方法院99重訴120 民事卷一第1 頁反面至第10頁，影卷）。 亞洲財富管理公司100 年3 月7 日提出之「民事準備書（七）暨陳報（三）狀」所附原證㊲蘇英孝、陳郁芳、蔡清雲、曾美蘭、滕雪莉等人的Purchase Order，㊴洪永聰與游梓堯2009（98）年6 月19日MSN 對話紀錄（同前民事卷三第6 頁反面至第11頁）。 亞洲財富管理公司100 年3 月30日提出之「民事聲請調查證據（三）暨陳報（四）狀」所附原證㊵2009（98）年6 月11日游梓堯寄給謝宇泓之電子郵件：游梓堯指示謝宇泓將003FIA0698（陳郁芳Chen Yu Fang）帳戶、003FIS1084（滕雪莉 Teng Hsueh Li ）帳戶、003FIS1085（蔡清雲Tsai Ching Yun）帳戶、003FIS3060（曾美蘭 Tseng MeiLan ）帳戶、003FIS8149（蘇英孝Su Ying Hsiao ）帳戶等5 位客戶的下單簽名檔剪下用圖檔存起來（含五位客戶訂單）（同前民事卷三第16頁反面至第18頁）。 ⑵由上可知，被告洪永聰此部分自白與事實相符，事證明確，此部分犯行堪以認定。㈡關於背信犯行部分， ⑴被告洪永聰受梁碧霞之邀共同出資於96年1 月10日在美國德拉瓦州設立美商大財神財富管理股份有限公司（被告洪永聰占35% 股份），負責人登記梁碧霞，96年5 月24日經濟部核准認許及設立臺灣分公司，登記營業項目為國際貿易業、投資顧問業、管理顧問業、電子資訊供應服務業、報紙業、通訊稿業、雜誌（期刊）出版業、圖書出版業、有聲出版業，分公司經理人為龔郁婷，96年8 月8 日公司名稱變更登記為亞洲財富管理公司，分公司經理人為被告洪永聰一節，已據被告洪永聰、證人黃炯書陳明在卷（①99年7 月28日調查筆錄，98年度他字第 10850 號卷㈠第115 頁正反面，100 年2月 24日偵查筆錄，100 年度偵字第 1210號卷第10頁反面，101 年7 月13日備程序筆錄，本院卷㈠第41頁反面，洪永聰；②98年11月26日調查筆錄，同前他字卷㈠第44頁正反面，100 年6 月8 日偵查筆錄，同前偵查卷第90頁，黃炯書），並有經濟部檔存之美商大財神財富管理股份有限公司申請認許及分公司設立登記卷宗資料（同前他字卷㈠第63頁至第76頁，同前他字卷㈡第158 頁至第195 頁）在卷可稽。 ⑵被告洪永聰則自亞洲財富管理公司核准認許及設立分公司起至98年10月9 日止，擔任亞洲財富管理公司臺灣分公司總經理職務，負責公司業務，招攬投資人與亞洲財富管理公司臺灣分公司合作從事越南證券投資，由投資人集資先後於96年9 月11日、96年12月3 日、97年3 月18日在美國德拉瓦州設立新浦東投資公司（New Pu Dong Investment Co.,LTD)、西貢珍珠基礎建設投資公司（Saigon Pearl Infrastructure Co.,LTD，下稱西貢珍珠公司）、越南IPO投資公司（Vie -tnam IPO Investment Co.,LTD），再由該三家公司之股東（即投資人）簽訂投資意向書，委託亞洲財富管理公司臺灣分公司以該公司資本額從事越南證券投資，投資人則給付亞洲財富管理公司臺灣分公司投資額1至3%之手續費、4%之管理費及績效費，投資期間兩年，到期後公司解散並清算獲利（或虧損），而該三家境外公司均由被告洪永聰任負責人，負責越南證券投資事宜，同案被告游梓堯於96年6月20日至 98年10月9日，受僱於亞洲財富管理公司臺灣分公司擔任經理職務，協助被告洪永聰服務客戶並與客戶聯繫併執行越南投資相關事宜，同案被告謝宇泓於96年10月8日至97年12月 31日受僱於亞洲財富管理公司臺灣分公司擔任研究員職務，亦據被告洪永聰、同案被告游梓堯、謝宇泓、證人黃炯書陳明在卷（①99年7月28日調查筆錄，同前他字卷㈠第115頁反面至第116頁正面，洪永聰；②99年7月28日調查筆錄，同前他字卷㈠第119頁正面至第102頁正面116頁正面，100年2 月24日偵查筆錄，同前偵查卷第12頁，游梓堯；③99年7月28 日調查筆錄，同前他字卷㈠第126頁正面至第127頁正面，謝宇泓；④98年11月26日調查筆錄，同前他字卷第44頁反面至第45頁反面，100年6月8日偵查筆錄，同前偵查卷第91頁， 101年7月13日本院審判筆錄，本院卷㈠第171頁反面至第172頁反面，黃炯書），並有被告洪永聰100年4月27日提出之「刑事答辯（一）狀」所附被證①新浦東投資公司（NEW PU DONG INVESTMENT CO.,LTD）之股東名冊影本，②西貢珍珠基礎建設投資公司（SAIGON PEARL INFRASTRUCTURE INVESTMENT CO., LTD）股東名冊影本，③越南IPO投資公司（VIETNAM IPO INVETMENT CO., LTD）股東名冊影本（100 年度偵字第1210號卷第16頁至第71頁）、美商財富管理公司99年5月25日提出之「民事準備書狀」檢附之原證⑨新浦東投資公司、西貢珍珠基礎建設投資公司、越南IPO投資公司等境外公司股東名單及持股比例表，⑩越南IPO投資公司、西貢珍珠基礎建設投資公司投資意向書、越南新浦東私募基金申購意向書（臺灣士林地方法院99重訴120民事卷一第28 頁至第33頁）在卷足稽。 ⑶被告洪永聰則另於98年5 月2 日在美國德拉瓦州註冊成立美商慧智資本管理顧問股份有限公司（以下簡稱慧智公司），登記負責人為被告洪永聰本人，98年5月19日經濟部核准認許及設立臺灣分公司，登記營業項目為投資顧問業、管理顧問業、電子資訊供應服務業、國際貿易業，分公司經理人為被告洪永聰，同案被告謝宇泓並自98年6月間起受僱慧智公司臺灣分公司擔任研究員之情節，已據被告洪永聰、同案被告謝宇泓陳述在卷（99年7月28日調查筆錄，同前他字卷㈠第115頁反面，洪永聰；99年7月28日調查筆錄，同前他字卷㈠第126頁正反面、第127頁反面，謝宇泓），並有經濟部98年12月9日經授商字第00000000000號函送「美商慧智資本管理顧問有限公司」登記卷宗（同前他字卷㈡第98頁至第126 頁）在卷可稽。而且，被告洪永聰、同案被告游梓堯、謝宇泓並自98年6月間起以慧智公司臺灣分公司名義，招攬新浦東投資公司、西貢珍珠基礎建設投資公司、越南IPO投資公司之股東及前開三家投資公司以外之其他人代為操作越南股票買賣，而自98年6月15日起至9月15日止，接受附表所示之林素華（原為亞洲財富管理公司之客戶，即西貢珍珠公司股東）、蘇英孝、蔡清雲、滕雪莉、陳郁芳及曾美蘭等人全權委託，代為操作下單買賣越南股票等情，亦已詳如述。 ⑷98年10月9 日，梁碧霞指示黃炯書前往亞洲財富管理公司臺灣分公司，被告洪永聰未予回應，之後更衝進另一間辦公室刪除電腦資料，黃炯書等人制止，發現同案被告游梓堯受被告洪永聰指示，甫於當日下午6 時21分傳送有關亞洲財富管理公司客戶資料檔案（含西貢珍珠聯絡表、股東變更姓名處理方式、越南同學聯絡資料、新浦東聯絡表、聚餐立牌）給已任職美商慧智公司之同案被告謝宇泓之電子郵件備份，黃炯書因而當場口頭解除被告洪永聰亞洲財富管理公司臺灣分公司總經理職務，並要求洪永聰退出前開三家境外投資公司一節，已據證人黃炯書證述甚詳（98年11月26日調查筆錄，同前他字卷㈠第46頁，100 年6 月8 日偵查筆錄，同前偵查卷第91頁、第92頁，101 年7 月13日本院審判筆錄，本院卷㈠第173 頁正面）；而西貢珍珠投資公司於98年11月11日下午2 時30分許在臺北市館前路12號12樓召開98年第1 次臨時股東會，出席股東共計26.5單位（出席率84.13%），經25 單位股東決議提前於98年11月30日結清公司，亞洲財富管理公司臺灣分公司短收西貢珍珠公司之手續費、管理費共計美金3 萬1,747.67元之情，亦有被告洪永聰於100 年4 月27日刑事答辯狀㈠所附之被證四、西貢珍珠基建設投資股份有限公司民國98年第1 次臨股東會會事錄（同前偵查卷第72頁至第73頁）、亞洲財富管理公司100 年5 月20日提出之「民事陳報（五）狀」所附美商- 越南三檔基金手續費及管理費明細表及附件（同前民事卷三第32頁正面至第34頁反面）在卷可憑。 ⑸被告洪永聰始終否認有背信犯行，而以上詞置辯。惟查， ①關於被告洪永聰於98年5 月2 日在美國德拉瓦州註冊成立慧智公司，登記負責人為被告洪永聰本人，98年5 月19日經濟部核准認許及設立臺灣分公司，被告洪永聰雖表示於98年初有告知梁碧霞（101 年10月16日本院審判筆錄，本院卷㈡第98頁正面，99年7 月28日調查筆錄，同前他字卷㈠第117 頁反面），惟其於100 年2 月24日偵查時則係供稱：「…（亞洲財富管理公司）梁碧霞是主要大股東…98年初她說希望客戶到期時拆夥…問我以後是否要成立公司，但當時時間還沒有到，所以我沒有講…梁碧霞平時沒有辦法聯繫到，都是請他們亞洲金融家另外一個人黃炯書跟我聯繫，我成立公司後，一直沒有營業…我那時就沒有特別跟他們提起…」（同前偵查卷第11頁），證人黃炯書亦證稱：「…我們完全不知道他（洪永聰）要開公司（100 年6 月8 日偵查筆錄，同前偵查卷第92頁；101 年7 月13日）、「…洪永聰違反公司對於他經營的指示，他有非法代操，他私下成立美商慧智公司，這都是從我們這三家投資公司的股東知道有這樣的事情，當時我們請公司的律師跟他聯繫，包括有電話聯絡和存證信函，在98年10月9 日那天我跟公司的人事經理還有特助和資訊部資訊長到美商財富資本管理股份有限公司，在松江路辦公室，應該是晚上六點多，我們坐下來跟他協調，但是他對於很多問題都避重就輕完全不予答覆，包括最敏感的代操都不予正面回應，最後他衝到辦公室把電腦內的e-mail資料刪掉，那時候我的特助衝進去制止趕快救，還好寄件備份還在，他只有刪掉寄件匣收件匣的資料，我們用口頭當面告知的方式解除他的總經理職務和經理人職務，當時他的電腦我們是事後才知道很多的事證很離譜…」（101 年7 月13日本院審判筆錄，本院卷㈠第173 頁），並有同案被告游梓堯於2009年10月9 日下午6 時21分寄送給同案被告謝宇泓之電子郵件可稽（同前他字卷㈠第124 頁），而被告洪永聰於98年8 月20日下午5 時6 分許寄送給Dah-nein Tzang（臧大年）之電子郵件：「…梓堯跟宇泓在新公司的e-mail分別是jimmy@wiscapital.com跟derek@wiscapital.com所長可以寄到這新的網址，免被梁那兒攔截，舊的網址宇泓可能收不到」（同前他字卷㈠第176 頁），由上述被告洪永聰要求對方以新的電子郵件信箱傳遞訊息，以免被梁（即梁碧霞）攔截知道，足證被告洪永聰成立慧智公司及臺灣分公司，刻意隱瞞不讓其合夥人即亞洲財富管理公司及臺灣分公司之大股東梁碧霞知道至明。 ②新浦東投資公司設立時間是96年9 月11日，投資人申購新浦東公司私募基金，基金閉鎖期96年8 月1 日至98年7 月31日，西貢珍珠公司設立時間是96年12月3 日，投資人簽訂投資意向書之閉鎖期間為進場起兩年，西貢珍珠公司投資人最後進場時間是97年3 月17日，越南IOP 公司設立時間是97年3 月18日，投資人簽訂投資意向書之閉鎖期間為進場起兩年，越南IOP 公司投資人最後進場時間是97年10月8 日，此有被告洪永聰於100 年4 月27日刑事答辯狀㈠所附之被證一、新浦東投資公司股東名冊、被證二、西貢珍珠公司股東名冊及被證三、越南IOP 公司公司股東名冊影本各一份（同前偵查卷第24頁至第71頁）、亞洲財富管理公司 99年 5 月25日提出之「民事準備書狀」所附越南IPO 投資公司、西貢珍珠基礎建設投資公司投資意向書、越南新浦東私募基金申購意向書（同前民事卷一第32頁至第33 頁）可稽。 ③而 新浦東公司之投資人投資閉鎖期二年已到期，於98年12月12日下午2 時許在臺北市松江路148 號7 樓之3 召開第三次臨時股東會，決議推派股東侯茂謙、許玉沛擔任該次資金結算、匯回作業及共同敲匯率之監督委員，及在股款全數入帳之前提下，暫定98年12月16日上午共同敲匯率；可知新浦東公司於98年12月12日召開第三次臨時股東會時，已超過該公司募集股東投資時所約定之「閉鎖期」，股東本來即可依約定要求將新浦東公司所進行之投資贖回，將資金分配予各股東。 西貢珍珠公司則於98年11月11月上午2 時30分在臺北市○○路○○號12樓召開民國98年第一次臨時股東會，由被告洪永聰擔任主席，會中表示其雖遭亞洲財富管理公司解除總經理職務，西貢珍珠公司仍是由其負責操盤，並不會影響各位股東之權益，亞洲財富管理公司代表則以被告洪永聰任職亞洲財富管理公司期間，隱瞞多數股東私下設立慧智公司，不僅涉及競業，更為外接客戶移轉帳戶操作越南股票，違反法律規定及專業道德，基於保護亞洲財富管理公司及其臺灣分公司與維護西貢珍珠公司股東權益，請各位股東支持免除被告洪永聰西貢珍珠公司獨立董事職務，會中提出⒈維持原狀，即由被告洪永聰操盤運作至99年2月底到期結清為止；⒉98年12月 31 日結清，由原任操盤經理人自決議日起賣出持股到 98年11月底並結清本公司，經會計師簽證決算書後於98年12 月底退還本公司股東應得之資金；⒊98年12月1日起由亞洲財富管理公司接管，更換本公司原任獨立董事與越南股市操盤經理人，由亞洲財富管理公司推派新任操盤經理人，出席股東共計26.5單位（出席率84.13%），經25單位股東決議贊成第二案，98年12月31日結清；由上可知，徜被告洪永聰未私下設立慧智公司。並以該公司招攬新浦東公司、西項珍珠公司、越南IOP公司三家投資公司投資人及前開三家投資公司以外之其他人代為操作越南股票買賣，亞洲財富管理公司應不會解除其擔任亞洲財富管理公司臺灣分公司總經理職務，亦不會在西貢珍珠股東會時要求撤換獨立董事，當時因尚在二年閉鎖期內，西貢珍珠公司股東亦應不會選擇提前結算，亞洲財富管理公司臺灣分公司自仍得收取管理費，即因被告洪永聰上述行為，致亞洲財富管理公司欲撤換西貢珍珠獨立董事，顯然該公司股東見亞洲財富管理公司與被告洪永聰間發生糾紛心生疑慮而選擇提前結算，致亞洲財富管理公司臺灣分公司因此短收依原定計劃本可收取之手續費及管理費美金3萬1,747.67元。 越南IOP 公司則於98年12月25日下午2 時30分在臺北市○○路○○號12樓召開98年臨時股東會，因越南盾匯率變動大，加上2010年（民國99年）實施最低稅負制，部分股東提議提早將本檔投資提早結束並資金結算後匯還股東，決議結果經在場全體股東代表表決通過，同意提早將本檔投資結束，並於98年底前將資金結算後匯還，同時經在場半數股東代表表決同意有償認購股票於發放後，由被告洪永聰賣出並於結算後依比例匯還給各股東，亞洲財富管理公司代表當場亦承諾不收本檔投資98年10月22日後之理費各情，此有被告洪永聰於100年4月27 日刑事答辯狀㈠所附之被證四、西貢珍珠公司臨時股東會議事錄影本、被證五、新浦東公司臨時股東會議事錄影本、被證六、越南IOP公司臨時股東會議事錄影本可稽（同前偵查卷第72頁至第78頁）。可知是因越南盾匯率變動大，匯損率高之原因經越南IOP公司全體股東代表表決通過，同意提早將本檔投資資金結束，並於98年底將資金結算後匯還，且是亞洲財富管理公司代表承諾不收取98年10月22日之後之管理費。 ④被告洪永聰與同案被告游梓堯任職於亞洲財富管理公司臺灣分公司擔任總經理、經理期間，均係為亞洲財富管理公司臺灣分公司處理事務之人，需為亞洲財富管理公司臺灣分公司忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，二人於任職期間，藉由與新浦東投資公司等三家投資公司之投資人即亞洲財富管理公司臺灣分公司客戶接觸之機會，未經主管機關金管會核准，擅以另行成立慧智公司臺灣分公司名義，招攬前開三家投資公司投資人及前開三家投資公司以外之其他人，與已離職之被告謝宇泓共同非法代為操作越南股票買賣，亞洲財富管理公司負責人梁碧霞查悉上情後解除被告洪永聰亞洲財富管理公司臺灣分公司總經理職務，並要被告洪永聰退出前開三家境外投資公司，西貢珍珠公司其他股東即因而對亞洲財富管理公司臺灣分公司信賴產生動搖，於所召開臨時股東會決議提前將投資贖回或結清投資，致亞洲財富管理公司臺灣分公司短收西貢珍珠公司之手續費、管理費共計美金3 萬1,747.67元，被告洪永聰、同案被告游梓堯前揭招攬客戶投資而受客戶委託代為操作國外股票買賣，自屬有違背應為亞洲財富管理公司臺灣分公司忠實執行業務及應盡善良管理人之注意義務，且已致公司受有短收手續費、管理費之損失至明。 ⑹由上可知，被告洪永聰此部分辯解自屬不可採，事證明確，背信犯行，亦堪以認定三、論罪科刑部分：㈠按所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪係屬身分犯，若屬公司型態組織，董事長、董事固然屬之，公司經理人依公司法第8條第2項規定，亦為職務上負責人；若係商號組織，則以登記之負責人為經營者；又行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號、49年台上字第77號判判例及84年度台上字第5039號判決意旨參照）。㈡慧智公司之負責人及其臺灣分公司之經理人均為被告洪永聰，為慧智公司及其分公司之經營者，其與同案被告游梓堯、謝宇泓招攬客戶，接受附表所示之林素華（原為亞洲財富管理公司之客戶，即西貢珍珠公司股東）、蘇英孝、蔡清雲、滕雪莉、陳郁芳及曾美蘭等客戶全權委託，由被告洪永聰為價值分析、投資判斷後指示同案被告游梓堯將買賣股票之數量、價格通知同案被告謝宇泓，再由同案被告謝宇泓以電子郵件向越南西貢之證券公司下單買賣股票，從事全權委託投資業務，故核被告洪永聰此部分所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，被告洪永聰與同案被告游梓堯、謝宇泓就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（同案被告游梓堯、謝宇泓依刑法第31條第1 項前段規定論以共犯）㈢被告洪永聰與同案被告游梓堯任職於亞洲財富管理公司臺灣分公司擔任總經理、經理期間，均係為亞洲財富管理公司臺灣分公司處理事務之人，需為亞洲財富管理公司臺灣分公司忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，二人於任職期間，與同案被告謝宇泓，未經金管會許可，招攬客戶投資而受客戶委託代為操作國外股票買賣，自屬有違背應為亞洲財富管理公司臺灣分公司忠實執行業務及應盡善良管理人之注意義務，且已致公司受有短收手續費、管理費之損失，故核被告洪永聰此部分所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪。被告洪永聰與同案被告游梓堯、謝宇泓就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（同案被告謝宇泓依刑法第31條第1 項前段規定論以共犯）。㈣而證券投資信託及顧問法第107條第1款所稱未經主管機關許可，「經營全權委託投資業務」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨足資參照）。慧智公司臺灣分公司負責人即被告洪永聰與同案被告游梓堯、謝宇泓，顯係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，自應僅成立單純一罪。㈤被告洪永聰所犯上述未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪及背信罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，依刑法第55條前段規定從罪刑較重之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪論處。㈥至於，公訴意旨認被告洪永聰與同案被告游梓堯、謝宇泓為亞洲財富管理公司臺灣分公司之客戶即西貢珍珠公司股東林素華代為操作越南股票買賣，自客戶林素華收取之10萬元服務費，是屬亞洲財富管理公司臺灣分公司短收費用之損失，惟依卷附之亞洲財富管理公司臺灣分公司登記卷宗資料，可知該公司之營業項目並無全權委託投資業務（同前他字卷㈡第167 頁），此亦據證人黃炯書證述在卷（98年11日26 日調查筆錄，同前他字卷㈠第44頁反面，100 年6 月8 日偵查筆錄，偵查卷第91頁），證人黃炯書並表示：「…（亞洲財富公司對洪永聰提出告訴，主要是因為快到期，洪永聰將客戶帶走？）他還沒到期，就想把客戶帶走，而且，除了帶走客戶外，他還有私下作代操，因為我們沒有全權委託的執照，照理是不能作代客操作…」（100 年6 月8 日偵查筆錄，偵查卷第91頁），是知自客戶林素華收取之10萬元非亞洲財富管理公司臺灣分公司短收費用至明，而此係屬被告洪永聰、同案被告游梓堯、謝宇泓共犯背信罪致本人受損失之範圍減縮，爰不另為無罪諭知。㈦爰審酌被告洪永聰為謀取私利，未經許可擅自經營全權委託投資業務，規避主管機關金管會之管理，所為業已破壞國家正常金融交易秩序，同時被告洪永聰與同案被告游梓堯違背忠實執行業務及應盡善良管理人之注意義務，亦造成原任職之告訴人亞洲財富管理公司臺灣分公司受有短收管理費、手續費美金3 萬1,747.67元之損失，且被告洪永聰為慧智公司及其臺灣分公司經營者，犯罪情節較同案被告游梓堯、謝宇泓為重，暨其等素行、生活狀況、品性、智識程度，犯罪之動機、各自參與分工之情形、所生危害，及於本院準備程序、審理時坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣一百萬元，有期徒刑部分，諭知以新臺幣一千元折算一日之易科罰金折算標準，罰金刑部分，諭知以新臺幣三千元折算一日之易服勞役折算標準。㈧末查被告洪永聰無犯罪科刑前科，此有被告洪永聰之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於本院準備程序及審理時坦認部分犯行，深表悔意，本院認其經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，並審酌其與告訴人亞洲財富管理公司臺灣分公司達成和解，賠償損失，告訴人亞洲財富管理公司臺灣分公司亦具狀表示願意原諒被告洪永聰，請求法院給予被告洪永聰緩刑自新機會，此有告訴人亞洲財富管理公司臺灣分公司101 年11月15日刑事陳述狀（本院卷㈡第123 頁）可證，是以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，被告洪永聰予宣告緩刑三年。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第342 條第1 頁、第55條前段、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官李建論到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 5 日刑事第十六庭審判長法官陳興邦法官唐于智法官林婷立以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官蔡宜婷中華民國 101 年 12 月 5 日所犯法條：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬────┬────────┬──────┬──────┐ │編號│中文名稱│英文名稱 │帳號 │備註 │ ├──┼────┼────────┼──────┼──────┤ │ 1 │蘇英孝 │Su Ying Hsiao │003FIS8149 │ │ ├──┼────┼────────┼──────┼──────┤ │ 2 │蔡清雲 │Tsai Ching Yun │003FIS1085 │ │ ├──┼────┼────────┼──────┼──────┤ │ 3 │滕雪莉 │Teng Hsueh Li │003FIS1084 │ │ ├──┼────┼────────┼──────┼──────┤ │ 4 │陳郁芳 │Chen Yu Fang │003FIA3060 │ │ ├──┼────┼────────┼──────┼──────┤ │ 5 │曾美蘭 │Tseng Mei Lan │003FIS3060 │ │ ├──┼────┼────────┼──────┼──────┤ │ 6 │林素華 │Lin Su Hua │FENFIS7860 │ │ └──┴────┴────────┴──────┴──────┘

臺灣臺北地方法院101年度金訴字第11號

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