102年度智易字第1號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：102 年 11 月 04 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度智易字第1號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林慶忠選任辯護人　蘇誌明律師上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴(101年偵字第4125號、101年度偵字第6435號)，本院判決如下：主文林慶忠犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表一、附表二所示之物均沒收之。事實一、林慶忠係優而秀實業有限公司（址設臺北市○○區○○路 000 巷00號2樓，下稱優而秀公司）負責人，明知「 BURBERRYS CHECK」之商標圖樣，經英商布拜里公司（下稱布拜里公司），向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於衣服商品，業經該局於於民國89年6月16日核准公告(商標註冊審定號00000000號），及「HOUSE CHECK（彩色）」之商標圖樣，經英商帝格斯辛普遜集團公開發行股份有限公司（下稱帝格斯公司），向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於衣服商品，業經該局於92年12月1日核准公告(商標註冊審定號00000000 )，上開2商標現均仍在商標專用期間，非經前揭商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，其中帝格斯公司另授權日商三共生興股份有限公司（下稱三共生興公司）使用，竟基於意圖營利之犯意，於80幾年(起訴書誤載為自92年12月1日起)，向真實姓名、年籍不詳之某人購得仿冒「HOUSE CHECK（彩色）」商標之布料，復於98年間經優而秀公司裁製成服飾後，分別在優而秀公司所經營之臺北市○○區○○路0段000號4 樓（下稱京華城專櫃）及臺北市○○區○○○路○段00號5 樓（下稱新光三越站前店專櫃）專櫃、公司所在地等地，以每件約新臺幣（下同）2,000元至4,800元不等之價格販售予不特定人牟利。嗣於100年9月16日為三共生興公司派員購得，並於同年11月25日為警持搜索票執行搜索，分別在上開三處所，扣得如附表1所示之仿冒前揭商標商品。並於98年間，向真實姓名、年籍不詳之某人購得仿冒「BURBERRYS CHECK」商標之布料，復經優而秀公司裁製成服飾後，分別在上址京華城專櫃、新光三越站前店專櫃及公司所在地，以每件約2,000元至5,000元不等之價格販售予不特定人牟利。嗣於100年8月31日為布拜里公司派員購得，並於101年6月1 日為警持搜索票執行搜索，分別在優而秀公司所經營之京華城專櫃及公司所在地，扣得如附表2所示之仿冒前揭商標商品。二、案經布拜里公司暨三共生興公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件公訴人、被告及辯護人對本案卷內除告訴人三共生興公司出具之100年12月9日鑑定報告書、臺灣布拜里公司產品保護鑑定報告以外之其他已存在證據之證據能力均不爭執（詳本院卷第23頁反面至28頁反面），且本院審酌上開證據資料亦確適宜為本案之證據，是證人即優而秀公司之櫃檯職員鄭桃湄、洪翠華及江美妙於警詢之證述等被告以外之人於審判外之言詞陳述，仍具有證據能力。二、訊據被告林慶忠固坦承其於75年即使用上述「HOUSE CHECK 」、「BURBERRYS CHECK」等商標所示之花紋圖樣，惟否認其有侵害上述2商標權之犯行，辯稱：於伊之辦公室遭查扣之3件「BURBERRYS CHECK」格紋為3×3（3黑2白）服飾為樣品，於接到告訴人布拜里公司之存證信函後即無生產，並將商品下架，於百貨公司櫃台遭查獲之商品之格線數量與「 BURBERRYS CHECK」有所不同是4×4格紋（4黑3白），故其使用之花紋圖案未構成近似，且伊於75年6月間接獲理律法律事務所來函告知侵害告訴人三共生興公司之商標權時，「HOUSE CHECK」並未取得我國商標權及著作權，故仍繼續販售製造販賣至今，縱上述「HOUSE CHECK」及「BURBERRYS CHECK」之格紋圖樣因立法者修正商標法之規定而得註冊為商標，伊早於75年即已使用上述花紋圖樣，自得依商標法第36條規定主張善意使用在先。經查： (一)「BURBERRYS CHECK」之商標圖樣經布拜里公司向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於第25類衣服；背心；毛衣；針織衫；襯衫；Ｔ恤；西服；套裝；洋裝；禮服；大衣；披肩；斗蓬；運動裝；風衣；雨衣；夾克；休閒服；鞋子；涼鞋；拖鞋；皮鞋；高跟鞋；馬靴；休閒鞋；有邊帽；無邊帽；圍巾；頭巾；領巾；絲巾；領帶；領結；襪子；褲襪；絲襪；毛襪；棉襪；服飾用、禦寒用手套；腰帶；布製服飾用腰帶；服飾用皮帶等商品，業經該局於於89年6月16日核准公告(商標註冊審定號00000000號），另「HOUSE CHECK（彩色）」之商標圖樣經帝格斯公司向經濟部智慧財產局申請註冊指定使用於衣服，業經該局於92年12月1日核准公告(商標註冊審定號00000000)，帝格斯公司自92年12月1日至102 年11月30日授權三共生興公司使用上述「HOUSE CHECK（彩色）」之商標圖樣，且上開2商標現均仍在商標專用期間，而被告於70幾年即已進口上開2商標商標圖樣之布匹，並分批製作服飾出售，嗣經警於優而秀公司所經營之京華城專櫃及新光三越站前店專櫃、公司所在地等地查扣如附表一、二所示之物，等情，業據被告坦承不諱（見詳本院卷一第147至149頁），且經證人即告訴人三共生興公司告訴代理人湯舒嵐及告訴人布拜里公司告訴代理人林威融指述甚詳，核與證人即優而秀公司之櫃檯人員洪翠華、鄭桃湄、江美妙之證述相符，另有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表（101年度偵字第6435號第8頁、10至14頁）、經濟部智慧財產局商標註冊簿（詳101年度偵字第4125號第180頁）、經濟部智慧財產局97年7月7日（97）智商字0840字第00000000000函（101年度偵字第4125號第3頁）、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄各3紙、保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表各3紙（101年度偵字第4125號第70至83頁）在卷可考，並有如附表一、二所示之扣案物可資佐證，應堪信為真實。 (二)近似之商標有致相關消費者混淆誤認之虞，須考量商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認等因素。又其判斷首先應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。商品性質之不同亦會影響其消費者之注意程度，就普通日常消費品而言，消費者之注意程度較低，對2商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨。是以，應併採異時異地，隔離觀察原則，蓋一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，異時異地為選購，而非拿著商標併列比對，故細微部分之差異，難以區辨。經查： 1、「HOUSE CHECK（彩色）」商標部分，被告於審理中自陳其於75、76年左右即以「HOUSE CHECK（彩色）」商標所示之花紋圖樣生產、製造及販售該類服飾，且如附表一所示編號1、3 、4之服飾便以上述商標所示花紋圖樣製造等語（詳本院卷一147頁），而依卷附之扣案物品照片觀之，兩者底色相同均為米色，再以黑、橘色之直線條，藍、紅橫線條相互垂直構成，線條與格子之粗細、大小，亦均相仿，布料部分應均為斜織，足使一般之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，堪認構成近似之商標。且經臺灣臺北地方法院檢察署函請經濟部智慧財產局協助鑑定如附表一所示之物與註冊第00000000號「HOUSE CHECK（彩色）」商標是否極度近似或相同一節，該局函覆亦以：編號1、3、4所示之扣案之服飾上之交織線條圖樣，與註冊第00000000號「HOUSE CHECK（彩色）」商標相較，兩者均以米色為底色、黑、橘、直線條及藍、紅橫線條等所組成，不僅直、橫線條配色排列方式相同，格子大小及線條粗細亦相仿，復有相同之斜織紋路，足使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，又兩者指定使用於相同或類似之衣服等商品，一般消費者極可能誤認其來自相同來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認等語，而同此認定，此有該局101年11月28日（101）智商00348字第0000000000 0號函在案可佐，足認被告就如附表一編號1、3、4所示扣案之物，確有於同一或類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之犯行。 2、「BURBERRYS CHECK」商標部分：被告辯稱附表2編號4、5、6、7、8、9、11等扣案物之格線數量為4×4（4黑三白）與「 BURBERRYS CHECK」之格線數量為3×3（3黑二白）不同，故不構成商標之近似等語。然告訴人布拜里公司於100年8月31 日於優而秀公司新光三越臺北站前店專櫃所拍攝之服飾及於同日所購得之商品（見本院卷48-51頁）及附表2編號1、2、3與所提出之真品照片（見本院卷第47頁），兩者底色相同均為土黃色，有紅色細線方格中穿以三黑、二白色之直線條，相互垂直構成，格子之粗細、大小，比例上亦均相仿（見本院卷第47頁），堪認構成近似之商標，而被告就告訴人布拜里公司所拍攝之優而秀公司專櫃商品及告訴人有於上述專櫃購得上衣一件，均不爭執，足認被告有於起訴書所載之時間販售仿冒商標商品。至被告辯稱在101年6月1日為警搜索在專櫃扣得所用以販售之部分格紋數量不同為四黑3白（見本院卷第131-141頁），惟兩者底色相同仍均為土黃色，亦有紅色細線方格中穿以黑、白色之粗直線條，相互垂直構成，格子之粗細、大小，比例上亦均相仿，僅黑色線條之數量為4、白色線條為3，與告訴人布拜里公司所聲請之商標相較，均各增一條線，仍足使一般之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，堪認構成近似之商標。參以本院函請經濟部智慧財產局協助鑑定上述告訴人布拜里公司自行蒐證部分及扣案物與告訴人布拜里公司所註冊之商標有無構成近似，而有混淆誤認之虞等疑義，該局函覆亦以：原則上以各式線條顏色交織組成之圖案，使用於布料等相關商品上，依一般社會通念，僅係布料商品普通使用之花紋圖案，不具表彰商品來源之商標識別力，惟英商布拜里公司，於前揭商標註冊時，即證明「 BURBERRYS CHECK」商標已成為商品之識別標識後，並獲得註冊後，由於該等商標長期給予消費者特定之印象，而告訴人布拜里公司於100年8月31日自行蒐證所拍攝之照片（裙子、洋裝、上衣）及購買之上衣，及於優於秀公司所購得如附表二標號1裙子、2襯衫、3外套、10布匹，除洋裝部分因有色差無從認定外，底色均為土黃色，有紅色細線方格中穿以3黑、2白色之直線條或橫紅直橘之雙細線之方格中穿以3黑2白之直線條，其中附表標號10之布匹亦以土黃色為底色及金蔥亮騙財職之雙橘細線方格，中穿3黑2白之粗線條組成格線圖樣，均予告訴人布拜里公司之上述商標有細微差異，惟予相關消費者施以普通之注意或異時異地購買仍可能混淆誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關連之來源，應構成近似商標，依行政審查觀點，應有使消費者有混淆誤認之虞等語，亦同此認定，此有該局102年6月10日(102)智商20430字第00000000000號函在卷可佐，足徵被告所販售之商品圖樣近似於告訴人布拜里公司之商標圖樣。至被告辯稱附表二編號1、2、3等扣案物並無任何包裝及吊牌，足見該等扣案物應為樣品，故無侵害「BURBERRYS CHECK」商標乙節，告訴人布拜里公司於98年7月2日曾委由律師發函要求被告停止侵害其所有之「 BURBERRYS CHECK」商標等情，此有証揚國際法律事務所98 年7月2日証揚98函字第00000000號函在卷可考(詳101年度偵字第6435號卷第19至24頁)，參以被告於警詢中自陳附表二編號1、2、3等扣案物是利用很久之前便購買之布匹生產，後因接到告訴人布拜里公司之所發信函後便沒有再繼續生產，且全數下架等語（詳101年度偵字第6435號卷第109至110頁），足見該等商品係被告將所進之布匹製成服飾，而使用告訴人布拜里公司之商標後，因嗣後收到告訴人布拜里公司之存證信函而下架，佐以該等扣案物之數量僅有4件雖無吊牌，確有優而秀公司商標自明，有扣案物品翻拍照片3張（見本院卷一第130至131頁)、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊搜索、扣押筆錄及保護智慧財產警察大隊扣押物品目錄表各1紙在卷可考（見101年度偵字第6435號卷第89至93頁），無從認定扣案物僅為樣品，被告此部分所辯尚非有據。 (三)關於被告得否主張商標法善意先使用部分，被告及渠之辯護人辯稱上述「HOUSE CHECK（彩色）」及「BURBERRYS CHECK」等商標，得依修正前商標法第30條第1項第3款規定免受上述商標權效力所及云云，並提出1986~1987秋冬季優秀女裝組合系列錄影帶燒錄光碟1片以證其詞，並經本院勘驗無訛（見本院卷一第168頁背面-170頁）。惟查修正前商標法第30條第1項第3款規定：「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」（現行法改為第36條第1項第3款，內容相同）。此所謂「善意先使用」旨在避免商標法採註冊主義下，因僵化維護商標註冊權利人之排他權利結果，對未及註冊但已先使用而於市場已表彰來源之商標造成過度限制，反而形成不公平競爭，有違商標法第1條所揭櫫之立法目的，是以「善意先使用」規範之目的在於參酌使用主義之精神，平衡當事人利益與註冊主義之缺點。而本條先使用所謂之「善意」，並非以其不知他人商標之存在為判斷基準，而係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準（智慧財產法院100年度刑智上易字第139號刑事判決、臺灣高等法院97年度上易字第918號刑事判決參照）。被告於70幾年即以使用「BURBERRYS CHECK」及「HOUSE CHECK（彩色）」商標之格紋之布料生產服飾，就「HOUSE CHECK（彩色）」商標部分，並經三共生興公司委由律師發函請求停止使用上述布料生產服飾，惟因斯時「HOUSE CHECK（彩色）」並未取得商標權註冊，其因而未予理會等情，業經被告於本院審理時所自陳（見本院卷一第22頁反面），且有卷附理律法律事務所75年6月75-1472號函（見偵字第6435號卷第9頁、101年度偵字第4125號卷第14頁至17頁）、被告於75年8月21日之回函（見101年度偵字第4125號卷第8頁）、理律法律事務所75 年 11月6日75-2588號函（見101年度偵字第4125號卷第19頁至 22頁）在卷可考，堪信為真實；惟被告亦於本院審理時自陳因其也在做服裝，所以知道專櫃也有在販售使用「HOUSE CHECK（彩色）」、「BURBERRYS CHECK」商標之格紋之服飾，約在75年就知道等語（詳本院卷一第22頁反面），顯見其於使用上述「BURBERRYS CHECK」、「HOUSE CHECK（彩色）」商標之格紋之布匹製造服飾販賣時，已知該等格紋已經告訴人布拜里公司、三共生興公司使用在特定商品上並在市場流通，且由被告於75年開始使用「BURBERRYS CHECK」、「 HOUSE CHECK（彩色）」商標之格紋之布匹製造服飾販賣時，隨即收到告訴人三共生興公司所寄發之上述函文，可知告訴人三共生興公司業已在臺經營其市場，並致力維護告訴人三共生興公司之商標權，且被告未能證明於告訴人三共生興公司進入臺灣地區市場時，即業已出於善意使用該商標。而告訴人布拜里公司系爭「BURBERRYS CHECK」商標相同圖樣之商標早自89年即向經濟部智慧財產註冊登記公告在案，且使用於皮包、背包等商品，早已行銷世界各國一百五十餘年，於我國各百貨公司、專店亦均有販售，係為一般消費者熟悉之名牌商標商品，且智慧財產局於93年10月29日以發佈新聞稿之方式，重申告訴人布拜里公司於89間獲准商標註冊，並指定使用於皮包、皮夾、衣服、背心、大衣、皮鞋、圍巾等商品，提醒相關業者及代理商應尊重他人智慧財產權，被告經營優而秀公司以製造及銷售衣服為業，自不可能不知悉系爭商標之存在，而告訴人布拜里公司並於98年7月2日委由証揚國際法律事務所發函優而秀公司表明優而秀公司之商品侵害告訴人布拜里公司之商標權，於100年11月30日所寄發之存證信函內業已敘明該公司自63年即進入臺灣地區，並在知名飯店及各大百貨公司銷售產品，被告不得主張商標法之善意先使用，有經濟部全球資訊網-新問檢索列印資料、証揚國際法律事務所98年7月2日証揚98函字第00000000號函、常在國際法律事務所100年11月30日（100）常訴字第11918 號函在卷可憑（見偵字6435號卷第9、19-23頁，第37-40頁），可見告訴人等均在被告使用上開商標前，即以在臺銷售，被告卻以告訴人公司等尚未註冊商標，而持續使用上述布料生產服飾之目的，應係為模仿上述格紋以混淆消費者對該商品製造者之辨識，則行為人之模仿商標行為應屬不正當之競爭手段等情，此亦由被告辯稱於100年收到告訴人布拜里公司之存證信函後，即將3×3（即3黑2白）之格紋商品下架，可知被告主觀上亦認上述商品有侵害告訴人布拜里公司之商標，始將上述商品下架，而被告卻另以相同底色，有紅色細線方格中穿以黑、白色之粗直線條，相互垂直構成，格子之粗細、大小，比例上亦均相仿，僅黑色線條之數量為4、白色線條為3之布料製成服飾商品加以販售，足認被告主觀上確有使用近似告訴人布拜里公司商標之意，始會僅稍加變更後，再製作成服飾販售。被告既知附表一編號1、3、4及附表二編號4至9、11所示之扣案衣飾有致相關消費者混淆誤認之虞，而仍持續製造販賣該等衣物，自非善意，而不符上述善意先使用之規定。至被告及渠之辯護人主張認定善意先使用之時點，應以商標是否註冊為認定之標準，然以前揭判決要旨可知，係以其使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務時，並無造成消費者混淆誤認之不正競爭意圖為判斷基準，是被告此部分所辯，顯屬無稽，不足採信。 (四)綜上所述，被告明知「BURBERRYS CHECK」、「House Check（彩色）」為告訴人布拜里公司及三共生興公司之註冊商標，而未得商標權人之同意，於同一或類似之商品使用相同或類似於註冊商標之商品復販賣之犯行甚為明確。被告於審理時空言抗辯，應屬卸責之詞而不足採信，本件事證明確，洵堪認定。三、論罪科刑部分： (一)被告行為後商標法於100年6月29日修正公布，101年7月1日施行，修正前第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第82條規定:「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，因修正前第6條規定商標之使用之定義不包含販賣在內，故同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應構成第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪，販賣仿冒商標商品之輕度行為被使用仿冒商標之重度行為吸收，僅論以使用仿冒商標罪（司法院101年度智慧財產法律座談會刑事類議題第2號提案決議參照）。惟修正後商標法第5條規定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，即第5條規定商標之使用之定義包含販賣在內，而第97 條規定須販賣「他人」製造之仿冒商標商品始構成該條之罪，則同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應僅逕論以第95條之使用仿冒商標罪，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。又修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6條、修正後第5條之商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件。以本件被告使用仿冒商標製造仿冒商標商品後，復販賣該仿冒商標商品，依舊法應構成修正前商標法第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪名，苟依新法則僅應逕論以修正後之第95條之使用仿冒商標一罪名，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪，二者比較，應以修正後商標法對被告較有利，依刑法第2條第1項規定，應適用修正後即現行商標法。再者，依最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議九十五年刑議字第六號決議：「新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。」，上揭商標法修正前第81條與修正後第95條之法定刑相同，適用修正前或修正後之規定，處罰之輕重相同，苟依上揭決議亦應適用裁判時法即現行商標法。是核被告所為係犯修正後商標法第95條第3款於同一商品，使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。檢察官認應適用修正前商標法第81條、第82條處斷，尚有未洽。 (二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。本件被告基於營利意圖而販入印有上述商標之布匹後，製成服飾，並販賣本案各仿冒商標商品以售出牟利，其使用、販賣行為係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次反覆為之之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。 (三)被告以一使用集合行為，侵害「BURBERRYS CHECK」、「 HOUSE CHECK（彩色）」等數商標權人之商標權，應依刑法第55條規定，從一重論以修正後商標法第95條於同一商品，使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。檢察官認此部分構成數罪，尚有未洽。 (四)爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，被告使用上開仿冒商標商品，欠缺保護智慧財產權之觀念，所為已影響商標權人之商譽及正常收益，並被告犯罪之手段、販賣仿冒商標商品之時間、被告販賣仿冒商標商品實際所獲得利益之危害程度、扣得之仿冒商標商品數量，兼衡被告生活狀況、智識程度，未與告訴人布拜里公司、三共生興公司成立和解，及犯後並未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 (五)如附表一編號1、3、4及附表二編號1至9、11所示扣案物，分為仿冒「HOUSE CHECK（彩色）」商標及「BURBERRYS CHECK 」商標之物，應依修正後商標法第98條「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」規定，宣告沒收之。另就附表一編號2及附表二編號10所示之布匹，是被告向他人所購買，且為供犯罪所用或犯罪預備之物等情，業經被告於警詢中所自陳（詳101 年度偵字第4125號卷第12頁、101年度偵字第6435號卷第22 頁)，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。四、不另為無罪之諭知部份：另就如附表一編號2所示之扣案布匹有無侵害上述「HOUSE CHECK（彩色）」商標一節，按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，商標法第5條第1項訂有明文。被告於檢察官偵訊中陳稱其只是做衣服的，布料都是自日本進口的，並於80幾年購買該批布料後，並陸續將之製造成服飾販賣等語(詳101年度偵字第4125號卷第146、167 頁反面)，顯見被告持有該等布匹，尚未使用該等布匹製成服飾，被告並無於扣案之布匹使用上述「HOUSE CHECK（彩色）」商標之行為。又附表二編號10之格紋布匹雖亦係以土黃色為底色及金蔥亮片材質之雙橘細線方格，中穿三淺黑二白相間之粗線條組成格線圖案，其與「BURBERRYS CHECK」商標之特定設色及連續紅色細方方格紋設計相較，雖條紋線條顏色略有些微差異，惟二者予相關消費者整體寓目印象及顏色設色相仿，於購買時施以普通所用之注意或異時異地購買時仍可能有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有相關聯之來源，應屬構成近似之商標等情，已如前述，然被告於警詢時自陳其都將布匹買回來，然後自己設計生產製造服飾，並以每件2,000多元到5,000元多販賣牟利等語(詳101年度偵字第6435號卷第108至110頁)，顯見被告並未於上述扣案布匹尚未使用上述「BURBERRYS CHECK」商標之行為，是縱被告確有如公訴意旨所稱有於上述期間販賣仿冒告訴人等商標之商品，然就上開部分之布料，既無證據證明為被告所製造生產，且前揭商標圖樣亦均未經上開商標專用權人指定使用於布料，被告復無使用之行為，商標法就此部分亦未處罰未遂犯，尚難認此部分亦應以該罪相繩，惟此部分與前開論罪部分係具有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後商標法第95條第3款、第98條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41 條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉承武到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 4 日刑事第一庭法官王惟琪上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官吳俊龍中華民國 102 年 11 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：修正後商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。附表一：與「HOUSE CHECK(彩色)」商標權相關之扣案物 ┌────────┬────┬──┬────────┐ │編號 │項目 │數量│備註(扣押地點) │ ├────────┼────┼──┼────────┤ │1 │外套 │1件 │優而秀公司所在地│ │(原起訴書 ├────┼──┼────────┤ │ 附表一編號1） │短袖上衣│2件 │同上 │ │ ├────┼──┼────────┤ │ │褲子 │5件 │同上 │ ├────────┼────┼──┼────────┤ │2 │布匹 │1捆 │同上 │ │(原起訴書 │ │ │ │ │ 附表一編號2） │ │ │ │ ├────────┼────┼──┼────────┤ │3 │裙子 │7件 │京華城專櫃 │ │(原起訴書 ├────┼──┼────────┤ │ 附表一編號3） │褲子 │2件 │同上 │ │ ├────┼──┼────────┤ │ │長袖上衣│1件 │同上 │ │ ├────┼──┼────────┤ │ │短袖上衣│1件 │同上 │ ├────────┼────┼──┼────────┤ │4 │裙子 │1件 │新光三越站前店專│ │(原起訴書 │ │ │櫃 │ │ 附表一編號4） │ │ │ │ └────────┴────┴──┴────────┘ 附表二 ┌─────┬───────────┬─────┬──────┐ │編號 │品名 │數量 │備註(扣押地 │ │ │ │ │點) │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │1 │仿冒「BURBERRYS CHECK │1件 │優而秀公司所│ │ │」裙子<3X3> │ │在地 │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │2 │仿冒「BURBERRYS CHECK │1件 │同上 │ │ │」襯衫<3X3> │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │3 │仿冒「BURBERRYS CHECK │2件（起訴 │同上 │ │ │」外套<3X3> │書誤載為1 │ │ │ │ │件） │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │4 │近似「BURBERRYS CHECK │12件 │同上 │ │ │」裙子<4X4> │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │5 │近似「BURBERRYS CHECK │10件 │同上 │ │ │」裙子<4X4> │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │6 │近似「BURBERRYS CHECK │7件 │同上 │ │ │」褲子<4X4> │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │7 │近似「BURBERRYS CHECK │8件 │同上 │ │ │」襯衫<4X4> │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │8 │近似「BURBERRYS CHECK │1件 │同上 │ │ │」長褲<4X4> │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │9 │近似「BURBERRYS CHECK │1件 │同上 │ │ │」上衣<4X4> │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │10 │仿冒「BURBERRYS CHECK │6件 │京華城專櫃 │ │ │」商標服飾 │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │11 │貨號3745格紋布料 │1匹 │優而秀公司所│ │(原起訴書 │ │ │在地 │ │附表二編號│ │ │ │ │10） │ │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │12 │貨號8825格紋布料 │1匹 │同上 │ │(原起訴書 │ │ │ │ │附表二編號│ │ │ │ │10） │ │ │ │ ├─────┼───────────┼─────┼──────┤ │13 │無貨號格紋布料 │1匹 │同上 │ │(原起訴附 │ │ │ │ │表二編10）│ │ │ │ └─────┴───────────┴─────┴──────┘

臺灣臺北地方法院102年度智易字第1號

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