臺灣臺北地方法院102年度智易字第20號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 09 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度智易字第20號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鄭志仁
選任辯護人　蔡順雄律師
陳怡妃律師
鄭凱威律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9121號），本院判決如下：
主 文
鄭志仁無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭志仁係維爾康天然小舖有限公司（址設新北市○○區○○路0 段000 巷0 號8 樓，下稱維爾康公司）之負責人，明知如附件所示「薇爾康WRCON 」商標，業經告訴人王鐙鋒於民國95年11月1 日向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准（註冊/ 審定號為00000000號），取得使用於營養補充品及其零售服務之商標專用權，現仍於商標專用期間內，未經告訴人之同意或授權，不得擅自於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列，竟於99年間起，擅自於維爾康公司行銷販售之維生素C 黃酮、玫敏素、RP3 敏三菌、AB16好菌多、頂級藍藻、超級C 粉、莓類多酚、海豹油（膠囊）、海豹油（液裝）、補固方、超排方、草排方及納保通等天然營養系列產品上（下稱本案產品），使用近似於上開註冊商標之「維爾康」商標，並於網路刊登上揭產品廣告時使用「維爾康」商標，足以使相關消費者混淆誤認本案產品為告訴人擔任負責人之佑谷生技醫藥有限公司（下稱佑谷公司）所販售如附件所示「薇爾康WRCON 」商標相關之健康產品，進而販售與不特定人牟利，足生損害於告訴人。因認被告涉犯修正前商標法第81條第3款 之未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案被告既經本院認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。
四、本案公訴意旨認被告違反修正前商標法第81條第3 款罪嫌，無非係以告訴人王鐙鋒之指訴、經濟部智慧財產局商標資料檢索、告訴人提供之維爾康公司行銷販售商品圖片、網頁等網路列印資料、經濟部智慧財產局101 年4 月3 日（101 ）智商20430 字第00000000000 號函及被告之供述等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反修正前商標法第81條第3
款之犯行，辯稱：伊於101 年2 月9 日前均未見過或聽聞如附件所示「薇爾康WRCON 」之商標，亦未因上開商標而成立維爾康公司，自無侵害上開商標之犯意，且維爾康公司之產品係因公司員工之努力而有今日之成果，維爾康公司並無攀附上開商標之必要等語。其選任辯護人為其辯護略以：㈠維爾康公司販售之商品上雖有使用「維爾康天然營養」字樣，然依該等商品之外包裝及維爾康公司網頁資料可知，維爾康公司所使用之商標應係「wecare naturally」及圖示，因上開資料中之「wecare naturally」相較於「維爾康天然營養」，其字體既較大且有特殊設計造型，是該等用語僅係用以表明本案商品係維爾康公司系列商品之意，並非供商標使用，是被告應符合修正前商標法第30條第1 項第1 款合理使用之規定；㈡商標是否近似屬專業性判斷，被告於案發前既不知悉如附件所示「薇爾康WRCON 」之商標存在，且維爾康公司設計商標時係委託專業商標事務所進行檢索、設計，而如附件所示「薇爾康WRCON 」商標亦非具有相當知名度之強勢商標，當難為被告所知悉，被告亦無攀附該商標之必要，況被告於收受告訴人所寄發，內有指摘被告侵害商標權之存證信函後，旋即指示相關產品辦理下架、更換包裝、通路退換貨及更改網頁等行為，足見被告主觀上並無侵害如附件所示「薇爾康WRCON 」之動機及犯意；㈢告訴人係做批發業務而未與消費者直接接觸，不需面對消費者或設立招牌，僅供應予特定廠商即足，與被告係在有機商店販售產品之銷售通路不同，又維爾康公司之商品均有明顯呈現該公司之商標「wecare naturally」及圖示，與如附件所示「薇爾康WRCON 」商標產品之包裝設計風格並不相同，另維爾康公司位於新北市商辦大樓中，與告訴人之公司址設彰化縣之某廟宇內之形象相距甚遠，再維爾康公司之研發顧問為知名之自然醫學博士陳俊旭，而告訴人並無專業自然醫學團隊，兩者研發背景不同，綜上，二家公司之產品具有重大差異性，消費者應無產生混淆誤認之虞等語。經查：
㈠告訴人所有如附件所示「薇爾康WRCON 」之商標（商標註冊號00000000號），係於95年11月1 日向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，且現仍在專用期限內，商品名稱分別為如附件「商品名稱」欄所示，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷可稽（偵卷一第19頁參照），又被告為維爾康公司之負責人，該公司自99年間起，在行銷販售之本案產品及網路網頁上，有使用「維爾康天然營養」之字樣等事實，業據證人即告訴人王鐙鋒指訴在卷，並為被告所是認，復有營業（稅籍）登記資料公示查詢、本案產品外觀及網路網頁列印資料等附卷可資佐證（偵卷一第7 、30至40、43至75頁，本院卷第101 至197 頁參照），此部分事實，首堪認定。㈡被告並未將「維爾康」字樣作為商標使用：
⒈按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6 條定有明文。是商標之使用應具備下列要件：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。次按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用（最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨參照）。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。
⒉經查，依卷附本案產品外觀資料所示（被證5 至17，本院卷第101 至197 頁參照），維生素C 黃酮、RP3 敏三菌等產品之外包裝為紙盒，外包裝正面右側上方位置印刷有「wecarenaturally 」字樣及圖示，外包裝背面右下角及外包裝上方均有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，並於外包裝底部印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；玫敏素之外包裝為紙盒，外包裝正面右側上方位置印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，外包裝上方有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，並在外包裝背面印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；AB16好菌多之外包裝為紙盒，外包裝正面右側上方位置印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，外包裝上方有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，並在外包裝底部印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；莓類多酚之外包裝為紙盒，外包裝正面左側上方位置印刷有「wecarenaturally 」字樣及圖示，外包裝背面有印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；頂級藍藻、超級C 粉、補固方、超排方、草排方及納保通等產品之外包裝為塑膠瓶罐，該等產品品名上方位置均印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，品名背面處均印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；海豹油（膠囊）之外包裝為紙盒，紙盒內裝有塑膠罐，紙盒外包裝部分，上方有印刷「wecare naturally」字樣及圖示，正面產品品名上方有印刷前開圖示，並在外包裝背面印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣，塑膠罐部分，正面產品品名上方有印刷前開圖示，並在外包裝背面印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣；海豹油（液裝）之外包裝為瓶罐，該產品品名上方位置印刷有「wecare naturally」字樣及圖示，品名背面處印刷「維爾康天然小舖有限公司」之字樣，雖上開產品並均於包裝正面印刷有「維爾康天然營養」之字體，然本案產品印刷之「wecare naturally」字樣及圖示，與「維爾康天然營養」之部分相較，顯係以特殊造型之字體及圖示呈現，是本案產品之寓目印象，關於「維爾康天然營養」字體部分並無特別顯著性；復觀諸維爾康公司於其官方介紹網站、銷售網頁及本案產品包裝上均另標示其所有註冊第00000000號之「wecare naturally」字樣或圖示，且維爾康公司在上開銷售網頁中分別列有「天然好油」、「天然調味」、「天然營養」、「天然好茶」、「天然零食」、「天然好糧」、「天然清潔」、「健康器材」、「健康書籍」「天然好禮」、「天然衣物」等產品項目，該等項目內亦分別列有維爾康公司依上開項目販售之產品，此有該公司網頁資料及上開產品外觀列印資料在卷可稽（偵卷一第30、34、36、37、38、39、40、43、44、46、51、52、54、56、57、58、63、66、71頁，本院卷第207 頁參照），足見「天然營養」應僅為維爾康公司眾多產品中之特定系列之一，維爾康公司使用之商標應係「wecare naturally」字樣及圖示；再者，依證人即被告委任設計「wecare naturally」字樣及圖示之人楊順華於本院審理時證述：被告係於96年委任伊設計商標，伊於97年初設計定稿「wecare naturally」之字樣及圖示，被告始終僅有委任伊設計英文名稱，並無要求以中文「維爾康」作為商標之意等語（本院卷第306 至307 頁參照），證人即被告委任辦理商標事務之人員吳美娟於本院審理時證稱：被告委任伊任職之專利商標事務所辦理商標事務時，即表示要以「wecare naturally」之字樣及圖示申請為商標，並無要以「維爾康」之中文名稱申請之意，且被告係全權委託該事務所辦理商標事務，伊亦係依上開字樣及圖形進行商標近似檢索等語（本院卷第307 背面至第310 頁參照），足證被告於委託他人設計及申請註冊商標之初，即係欲自行創設商標，嗣並以自行設計之商標實際使用於本案產品及相關網路網頁上，衡情，若被告主觀上果有攀附如附件所示「薇爾康WRCON 」商標之意，其逕自委請他人設計近似該商標之字樣或圖示即足，豈有蛇足另行設計、使用「wecarenaturally 」字樣及圖示之必要，是被告應無攀附告訴人商譽之意，綜上，本院審酌上開各字樣之配置、字體字型設計，本案產品外盒係以較普通字型註明「維爾康天然營養」，且未特別凸顯商標文字部分為「維爾康」，則被告於其販售之商品上使用「維爾康天然營養」字樣，目的在傳達維爾康公司之天然營養產品作為該系列產品之設計特色，藉此吸引欲購買天然營養產品之消費者購買，並無以「維爾康」字樣作為表彰自己之商品或服務來源之意思，相關消費者亦不致認識其為商標，故被告並未將「維爾康」字樣作為商標使用。
㈢本案產品及網路網頁上「維爾康天然營養」字樣與如附件所示「薇爾康WRCON 」商標並不近似：
⒈商標最主要之功能，在表彰自己之商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；就商品或服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品或服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品或服務之來源。商標法之主要目的即要確保商標識別功能，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，而誤認商品或服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。又在商標近似及商品或服務類似要件具備之情形下，雖然導致有混淆誤認之虞之機率極大，但並非絕對必然，尚須考量其他重要因素。商標法對於兩商標圖樣是否構成近似之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時及異地隔離觀察，以相關消費者模糊記憶為判斷。
⒉查如附件所示「薇爾康WRCON 」商標主要由中文「薇爾康」及英文「WRCON 」上下並列所組成。而就本案產品或前開網路網頁上所載「維爾康天然營養」之文字而言，其屬一說明性質之文字，足以表示該等產品屬維爾康公司之天然營養系列產品之意，業如前述。縱以該文字作為與如附件所示「薇爾康WRCON 」商標比對之標的，其外觀係單純由左而右橫式印刷，並無任何英文字樣或近似英文之圖案，通體觀察，尚難僅以「維爾康天然營養」包含有如附件所示商標中之部分文字，即認其整體外觀與如附件所示「薇爾康WRCON 」商標近似。又比較如附件所示「薇爾康WRCON 」商標與被告所使用之「維爾康天然營養」字樣，兩者僅「爾康」二字完全相同，及「ㄨㄟˊ」讀音相符，但外觀明顯不同，且「薇爾康」設計之初隱含有「維護你的健康」或「為了你的健康」之意，「WRCON 」為「薇爾康」之英文發音等情，業據證人王鐙鋒於本院審理時證述明確（本院卷第304 頁參照），然「維爾康」係維爾康公司之名字，其係以該公司商標中「wecare」音譯而成，亦經被告於檢察官訊問時供述在卷（偵卷一第107 頁參照），則雙方文義有別，足見「維爾康天然營養」與如附件所示「薇爾康WRCON 」，兩者在外觀與觀念上均不相同，是就兩者整體印象言，以一般消費者之注意程度，誤認兩者之可能性極低，難認屬近似之商標。
㈣本案難認有致相關消費者混淆誤認之虞：
查如附件所示「薇爾康WRCON 」商標與本案產品上印刷之「維爾康天然營養」全然不同已如前述，尚難認消費者有混淆誤認之可能。又如附件所示「薇爾康WRCON 」商標之產品係以經銷加盟之方式銷售，並由告訴人委由告訴人所經營之佑谷公司使用該商標及銷售載有該商標之產品，且告訴人經營之公司位於彰化縣，其店外有以大片招牌整面懸掛於建築物外牆及店外電線桿上，招牌使用「薇爾康」之字樣等節，有卷附99年12月5 日網頁資料、告訴人所提之銷貨資料及告訴人公司外觀照片附卷可參（偵卷二第95至96、105 頁，本院卷第274 至286 、415 至416 頁參照），反觀被告所經營之維爾康公司，係以網路及實體有機商店等通路銷售產品，其公司址設新北市之商辦大樓內，並無於外牆懸掛招牌等情，業據被告供述在卷，並有被告公司外觀照片在卷可佐（本院卷第416 頁參照），是以被告所經營之維爾康公司與告訴人所經營之業務，兩者之營運模式，及所訴求之消費取向均有差異，有明顯之市場區隔，相關消費者並無混淆誤認之虞。再者，被告之商品外包裝，有使用「wecare naturally」字樣及圖示，復加上「維爾康天然營養」及「維爾康天然小舖有限公司」，被告非單獨使用「維爾康」三字，自整體包裝版面觀察，不致使消費者誤認其與如附件所示「薇爾康WRCON 」商標之商品或服務為同一來源或同一系列之商品或有關係企業、授權關係、加盟關係、其他類似關係營業服務之性質，亦不符前述「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件。
㈤至經濟部智慧財產局固於101 年4 月3 日（101 ）智商20430 字第00000000000 號函載稱：如附件所示「薇爾康WRCON
」商標與「維爾康」整體外觀及讀音極相近似，復使用於類似之營養補充品及其零售服務，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，可能誤會上開商標所表彰之商品或來源同一或誤認上開商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞云云，此有上開函文附卷可參（偵卷一第93至99頁參照），然上開函文僅係單純比對如附件所示「薇爾康WRCON 」商標與「維爾康」之字面讀音及註冊商品類別，並未依本院卷附事證綜合判斷，自不足為本院判決之依據，況法院本於職權所為訴訟上之判斷，當不受行政機關見解之拘束，是難憑此為不利被告之認定。又告訴人另指訴「薇爾康」曾經三立電視公司製作之「我們發財了」電視劇中使用，該商標已深植大眾云云，惟該電視劇僅係設定「薇爾康」為該劇角色所經營公司之名稱，有網頁查詢資料附卷可考（本院卷第73至74、314 至326 頁參照），與本案如附件所示「薇爾康WRCON 」商標係一商標法上所表彰之權利，兩者性質迥異，且電視劇乃係以虛擬、杜撰之角色及故事大綱所構成，該電視劇中亦未見有促銷如附件所示商標商品之情形，自難僅以該電視劇中有使用「薇爾康」之名，即認被告有違反修正前商標法第81條第3 款之行為。
五、另按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。本案被告之選任辯護人雖聲請傳喚證人洪敏婉、葉俊賢、龍淼榮及徐淑芬（本院卷第99至100 、214 至215 、449 頁參照），欲證明被告經告訴人告知有侵害商標權之事後，有指示辦理相關產品之下架、更換包裝、通路退換貨及更改網路資料，惟被告指示辦理上開行為均係於告訴人告知侵害商標權等情後，屬被告行為後之後續處置行為，與被告是否有違反修正前商標法第81條第3 款之犯行無涉，況被告是否確有違反商標法之犯行，業經本院認定如前，是該部分事證已明，就被告選任辯護人聲請傳喚上開證人部分，自無再行調查之必要。
六、綜上所述，依檢察官所舉證據，尚不足證明被告有何違反商標法之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指犯行，揆諸上開說明，本案犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 8 月 9 日刑事第九庭 法 官 溫祖明
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳敏菁

中　　華　　民　　國　 102　　年　　8 　　月　　9 　　日附件：