102年度自字第12號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：102 年 11 月 28 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度自字第12號102年度自字第13號自　訴　人　張榕枝　女　5 自訴代理人　李傑儀律師陳怡凱律師黃福雄律師被　　　告　羅裕傑選任辯護人　張鴻欣律師上列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：主文羅裕傑無罪。理由一、自訴意指略以：自訴人張榕枝為會計師，原與訴外人羅森（即被告之父）、林寬照、邱雲灶、李聰明及施文婉等6 人合夥經營正大聯合會計師事務所（下稱正大所），嗣自訴人與林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉等5 人因故於90年6 月5 日終止與羅森之合夥關係，另以大中國際聯合會計師事務所（下稱大中所）合夥會計師身分提供審計簽證服務迄今；而羅森於自訴人終止與其之合夥關係後，另與其子即被告羅裕傑及羅裕民、郭承楓、王樞、田時雨、楊雅慧等6 人合夥經營會計師事務所，並沿用上開正大所名義營業至今，與大中所具有競爭關係。被告自90年9 月起於羅森另組之正大所擔任總經理職務，並於99年12月擔任正大所之所長。而正大所於91年向國稅局申報90年度執行業務所得為新臺幣（下同）2, 329,001元，國稅局核定應稅數額為27,199,951元，顯見正大所於90年度並未發生虧損；又正大所全體合夥人曾於92年起訴請求自訴人賠償其於90年6 月5 日擅將帳務及查核工作底稿自正大所取走之營業收入損失，業經最高法院以97年度台上字第2530號判決正大所全體合夥人敗訴確定。㈠被告明知上情，竟基於使公務員登載不實之故意，以正大所名義製作民事假扣押聲請狀乙紙，虛構「正大所90年度虧損25,784,906元」，及「因自訴人由正大所非法取走工作底稿造成營業上總損失81,507,453元，應由自訴人及其同夥共6 人負擔，自訴人應負擔13,584,576元」等不實內容，並隨狀檢附內容不實之正大所90年度合夥損益計算表乙紙，於101 年6 月29日以正大所名義向本院聲請對自訴人之財產進行假扣押，本院民事庭於僅得形式審查之情況下，於101 年7 月2 日將上開自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之101 年度全字第1539號裁定公文書，足生損害於法院對假扣押裁定書作成之正確性。因認被告此部分涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌。㈡又被告基於使公務員登載不實、行使前揭不實公文書、損害大中所及自訴人信用、營業信譽之故意，於101 年7 月5 日以正大所名義向本院聲請對自訴人遭扣押之財產強制執行，並提出前揭登載不實債權之本院101 年度全字第1539號假扣押裁定而為行使，致使本院民事執行處於僅得形式審查之狀況下，於101 年7 月6 日將自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並將執行命令送達予自訴人擔任監察人之良維科技股份有限公司（下稱良維公司），本院又囑託臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）核發執行命令，上開法院遂分別於101 年7 月11、13、16、17日將自訴人對於正大所負有債務之不實事項登載於職務上所掌之執行命令，並送達予自訴人提供審計簽證服務之嘉誠創業投資股份有限公司（下稱嘉誠公司）、允拓材料科技股份有限公司（下稱允拓公司）、葡萄王生技股份有限公司（下稱葡萄王公司），足生損害於法院對執行命令作成之正確性、大中所與自訴人之信用及營業信譽。因認被告此部分涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪；同法第216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪；同法第313 條之妨害信用罪；及公平交易法第22條、第37條之損害他人營業信譽罪嫌。㈢另被告基於為正大所不法取得對自訴人債權利益之意圖，以詐欺得利及使公務員登載不實之故意，虛構「正大所於90年度虧損25,784,906元」及自訴人負有分擔正大所虧損債務之不實內容，而於101 年11月26日以正大所名義向本院聲請對自訴人核發支付命令。本院民事庭於僅得形式審查之情況下，遂陷於錯誤而於101 年11月28日將「債務人即自訴人應向債權人即正大所清償新臺幣600 萬元」之不實事項登載於職務上所掌之101 年度司促字第29665 號支付命令，足生損害於法院對支付命令作成之正確性及自訴人之財產法益。自訴人於收受前揭支付命令後，隨即於101 年12月6 日內向本院民事庭聲明異議而進入訴訟程序，正大所遂未取得前揭不實債權。因認被告此部分涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪及同法第339 條第3 項之詐欺得利未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。是自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。另自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據。最高法院分別著有29年上字第3105 號、30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例足資參考。三、自訴人認被告涉有上開犯行，無非係以正大所87至89年盈餘分配表、正大所臺北市會計師公會會員開業證明書、納稅人雜誌90年9 至10月號之聲明啟事、正大所99年12月16日變更登錄事項表、財政部臺北市國稅局90年度正大聯合會計師核定盈餘暨扣繳稅額分配表、90年度執行業務（其他）所得損益計算表、執行業務所得稅結算申報核定通知書調整及法令依據說明書、最高法院97年度台上字第2530號民事判決、正大所101 年6 月29日民事假扣押聲請狀、正大所90年度合夥損益計算表、本院101 年度全字第1539號民事裁定、正大所101 年7 月5 日民事強制執行聲請狀、本院101 年7 月6 日101 司執全丙字第650 號執行命令、新竹地院101 年7 月11日101 司執全助聖字第185 號執行命令、新北地院101 年7 月13日板院101 司執全助濟字第433 號執行命令、士林地院101 年7 月16日司執全助祥字第459 號執行命令、桃園地院101 年7 月17日101 司執全助五字第285 號執行命令、大中所張榕枝會計師網頁資料、士林地院101 年度執事聲字第83號民事裁定、被告另案於本院101 年度審自字第112 、113 號案件之刑事答辯狀、許伯彥與正大所87年8 月12日約定書、被告另案於本院101 年度自字第84號及101 年度審自字第113 號案件之刑事反訴狀節本、正大所101 年11月26日支付命令聲請狀、本院101 年11月28日101 年度司促字第29665 號支付命令、自訴人101 年12月6 日支付命令聲明異議狀、士林地院101 年訴字第1498號民事案件102 年5 月9 日言詞辯論筆錄節本、正大所87年8 月6 日87年第4 次合夥人會議開會通知、本院102 年度自字第5 號案件102 年4 月9 日準備程序筆錄節本、正大所84、86、89年度資產負債表、正大所90年度重訴字第2944號案件民事答辯㈡暨調查證據聲請狀節本、正大所90年8 月5 日之90年度轉帳傳票（總號0000000000號）、正大所101 年度訴字第1498號案件民事陳報暨調查證據聲請狀節本、本院101 年度聲判字第215 號刑事裁定、正大所100 年重上字第683 號民事答辯㈧狀節本影本、正大所法律服務部門網頁資料、本院102 年自字第5 號案件施文婉刑事上訴狀、本院102 年重訴字第144 號案件正大所102 年4 月18日準備書㈠暨聲請鑑定狀、本院102 年度事聲字第2254號民事裁定、本院102 年度自字第5 號案件102 年8 月5 日審判筆錄節本、正大所訴訟案件整理表、臺灣高等法院93年度上字第400 號號民事判決、本院102 年度自字第15號刑事判決等為其論據。四、訊據被告堅詞否認有何自訴意旨所指之犯行，辯稱：本案主要是關於退夥結算案件，自訴人原為正大所之合夥人，其退夥後拒絕參加任何退夥結算會議，經正大所合夥人實際結算結果，因自訴人竊收合夥組織公款3 千多萬元，導致正大所於90年度發生嚴重虧損，該筆公款業經地院判決應返還予正大所，至今自訴人仍未返還，惟該筆公款於90年度時已納入報稅範圍，但於退夥結算時屬於未了事務，不應納入計算再一次分配予自訴人，故計算結果正大所於90年度發生嚴重虧損，而有請自訴人負擔虧損之必要，因正大所發現自訴人未保有相當之財產，被告為了維護正大所及全體合夥人之權益，才對自訴人聲請假扣押及強制執行等語。辯護人則為被告辯以：本案假扣押起因，乃係自訴人自正大所退夥後，一直不願與正大所之合夥人為退夥結算，且將正大所賴以執業之重要文件強行搬走，正大所因此在申報90年度營業所得時，為免因資料不足無法申報或因漏報收入而遭國稅局裁罰，乃以自行收取之款項，加上自訴人於退夥時竊收之公款，及正大所客戶寄送之扣繳憑單而認列申報正大所90年度之營業收入總額，惟此金額並非正大所真正營業所得，自訴人自不得以此稅務申報金額或國稅局核定之營業所得作為正大所90年度實際營業所得，並進而逕認正大所於90年度並無營業虧損。又正大所因自訴人取走工作底稿而受有營業損失乙節，業經法院判決自訴人應返還工作底稿予正大所確定在案，此為自訴人所明知，且工作底稿乃為正大所所有，故正大所依編制成本向自訴人請求負擔上開營業損失，並無違法之處。被告基於維護正大所合夥組織之權益，聲請法院對自訴人之財產進行假扣押，進而依該假扣押裁定聲請強制執行，並無使公務員登載不實之犯行。另自訴人陳稱被告涉犯公平交易法第22條、第37條之犯行，依該法第22條規定之競爭目的，須限於以「爭取原將由他人取得交易機會」為目的，且以「陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」為其構成要件，被告以自訴人對第三債務人即嘉誠公司、允拓公司、葡萄王公司等之債權聲請假扣押強制執行，其用意在於保全被告所屬正大所對自訴人之債權，並非意在與該第三債務人建立或取得交易關係，且被告聲請法院為假扣押及相關執行程序，並非「陳述或散布不實情事」之行為，是自訴人認被告涉犯上開公平交易法規定之犯行，乃顯速斷等語。五、經查，被告於101 年6 月29日以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向本院聲請對債務人即自訴人之財產於600 萬元內予以假扣押，本院於101 年7 月2 日以101 年度全字第1539號裁定准正大所以200 萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人供擔保後，得對於自訴人之財產在600 萬元之範圍內予以假扣押，嗣被告於101 年7 月5 日以債權人即正大所法定代理人之身分，具狀向本院聲請並檢附上開假扣押裁定正本作為執行名義，聲請本院民事執行處對自訴人之財產實施強制執行，嗣經本院於101 年7 月6 日以本院木101 司執全丙字第650 號核發在600 萬元及執行費、督促程序費用範圍內，禁止收取、處分、清償之執行命令送達予第三債務人即良維公司，並囑託新竹地院、新北地院、士林地院、桃園地院核發執行命令，上開地院遂於101 年7 月11、13、16、17日分別核發禁止收取、處分、清償之執行命令予嘉誠公司、允拓公司、大中所、葡萄王公司。而自訴人於101 年8 月27日以本院已准許上開假扣押裁定，惟未有本案繫屬為由，具狀向本院聲請命正大所限期起訴，本院則於101 年11月14日核發101 年司全聲字第313 號限期起訴之裁定，被告遂於101 年11月26日以正大所法定代理人之身分向本院聲請對自訴人核發支付命令，本院則於101 年11月28日核發101 年度司促字第29665 號支付命令，令債務人即自訴人應向債權人即正大所清償600 萬元及利息，自訴人遂於101 年12月6 日具狀向本院聲明異議，清償債務事件因而進入訴訟程序等情，為被告不否認，並有正大所101 年6 月29日民事假扣押聲請狀、本院101 年度全字第1539號民事裁定、正大所101 年7 月5 日民事強制執行聲請狀、本院101 年7 月6 日101 司執全丙字第650 號執行命令、新竹地院101 年7 月11日101 司執全助聖字第185 號執行命令、新北地院101 年7 月13日板院101 司執全助濟字第433 號執行命令、士林地院101 年7 月16日101 年司執全助祥字第459 號執行命令、桃園地院10 1年7 月17日101 司執全助五字第285 號執行命令、正大所101 年11月26日民事支付命令聲請狀、本院101 年11月28日101 年度司促字第29665 號支付命令、自訴人101 年12月6 日民事支付命令聲明異議狀等在卷可稽（見院一卷第48至51、53至63頁背面；院三卷第13至18頁）；並經本院調取本院101 年度全字第1539號假扣押案卷、本院101 年度司全聲字第313 號限期起訴案卷等核閱屬實，堪認被告確有分別於前開時間以正大所法定代理人之身分，具狀向本院對自訴人聲請假扣押、支付命令，及持上開假扣押裁定正本為執行名義，向本院民事執行處聲請對自訴人實施強制執行等情均無訛。六、關於自訴事實㈠部分：㈠按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與使公務員登載不實同視（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照），足見公務員尚須實質之審查，以判斷其真偽與否，始得為一定之記載者，即與刑法214 條規定之構成要件不符。次按「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。」、「假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。」、「假扣押之聲請，應表明下列各款事項: 一、當事人及法定代理人。二、請求及其原因事實。三、假扣押之原因。四、法院。」，民事訴訟法第522 條第1 項、第523 條第1 項、第525 條第1 項分別定有明文。又92年2 月7 日修正後之民事訴訟法第526 條第1 項規定：「請求及假扣押之原因應釋明之。」；第2 項規定：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。」，已與修正前同法第526 條第2 項規定：「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押。」，有所不同，足見92年2 月7 日修正後之民事訴訟法已明文債權人就假扣押之請求及其原因事實，均應依法釋明之，不得僅就債務人所應受之損害供法院所定之擔保，而免其釋明之責。而所謂「釋明」係指當事人提出證據，使法院就其主張事實之存否，得生薄弱之心證，信其大概如此之行為，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院99年台抗字第311 號、99年度台抗字第344 號裁定意旨足參）。從而，法院針對債權人之假扣押聲請，仍應審查其請求權是否存在、有無假扣押之原因、有無命為假扣押之必要等事項，而債權人就其請求假扣押，亦應提出可供法院信其主張為真實之證據，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，以盡其釋明責任。是假扣押雖為保全程序而非確定私權之訴訟程序，然顯非一經債權人聲請假扣押，法院毋需審查即應就其請求及原因事實逕予登載，並准予假扣押至明。此由最高法院61年台抗字第589 號判例業經最高法院於95年8 月1 日以95年度第11次民事庭會議以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，不再援用上開判例，即可明證。㈡另由正大所因同一原因事實，向士林地院聲請對案外人許伯彥之財產為假扣押案件中，該案士林地院先以101 年度司裁全字第522 號裁定准許假扣押後，經案外人許伯彥向士林地院聲明異議，士林地院於審查上揭假扣押之要件後，以101 年度執事聲字第83號裁定廢棄原裁定，並駁回正大所之假扣押聲請，嗣正大所提起抗告後，再經臺灣高等法院以102 年度抗字第60號裁定廢棄原裁定，並駁回案外人許伯彥之異議等情，業經本院調閱相關案卷核閱無誤，並有上開民事裁定存卷可查，益徵士林地院及臺灣高等法院係於實質審查正大所提出之假扣押聲請原因事實及相關證據後，針對自訴人是否已「釋明」具備請求之原因及假扣押之原因等要件，一、二審法院始為相歧異之認定。準此，本案自訴事實㈠部分，被告代理正大所於上開時間向本院聲請對自訴人之財產進行假扣押，所請求假扣押之原因事實為90年度正大所之合夥事業虧損與否、自訴人取走正大所之工作底稿是否造成正大所營業損失、自訴人退夥時之退夥結算是否應負擔合夥虧損等，該假扣押請求之原因事實仍屬法院必須「初步審查」之事項，即法院須依正大所提出之證據，判斷其主張之原因事實是否大概可信，尚非一經正大所聲請假扣押，法院毋需審查即應就其請求及原因事實逕予登載。足見民事法院對假扣押保全程序之審查密度及債權人請求假扣押時所負之舉證責任，固均較確定私權之實體訴訟程序相對寬鬆許多，然揆諸最高法院73年台上字第1710號判例意旨，民事法院對假扣押程序之「初步審查」，仍與刑法第214 條使公務員登載不實罪之「形式審查」即一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載之構成要件，明顯不同。綜上說明，被告自訴事實㈠所為，尚與刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件不符，自不得以該罪相繩。㈢復按假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立，尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題（最高法院20年抗字第720 號判例意旨足參）。本案自訴人所指被告使公務員登載不實之公文書即本院101 年度全字第1539號裁定，係裁定准許正大所於以200 萬元或同額之無記名可轉讓定期存單為自訴人供擔保後，得對於自訴人之財產，在600 萬元之範圍內予以假扣押，該裁定理由中說明法院認正大所主張之事實，依其提出之各項資料，已為相當釋明，且正大所陳明願供擔保以補「釋明之不足」，本院始裁定准予假扣押之聲請，是上揭本院所為之假扣押裁定，並非係採納自訴人所指之虛偽不實事項即90年度正大所之合夥事業虧損與否、自訴人取走正大所之工作底稿是否造成正大所營業損失等事項而准許假扣押裁定，亦未就自訴人是否對正大所負有債務之事實為登載；且揆諸上開判例意旨，正大所於聲請假扣押時主張之債權，實體上是否正當，尚待該案之民事實體判決依法認定，並非假扣押保全程序所能解決之問題，亦難謂本院之公務員有何登載不實事項於職務上所掌公文書之情事。七、關於自訴事實㈡部分：㈠按刑法第214 條所謂使公務員登載不實，係指以不知情而具登載職權之公務員為對象，供給不實內容之事項而利用其登載行為以達虛偽製作不實內容之公文書為其目的之行為。強制執行法第5 條第1 項規定：「債權人聲請強制執行，應以書狀表明左列各款事項，提出於執行法院為之：一、當事人及法定代理人。二、請求實現之權利。」；同法第6 條規定：「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：一、依第4 條第1 項第1 款聲請者，應提出判決正本並判決確定證明書或各審級之判決正本。二、依第4 條第1 項第2 款聲請者，應提出裁判正本。三、依第4 條第1 項第3 款聲請者，應提出筆錄正本。四、依第4 條第1 項第4 款聲請者，應提出公證書。五、依第4 條第1 項第5 款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。六、依第4 條第1 項第6 款聲請者，應提出得為強制執行名義之證明文件。」。是法院依據債權人提出之強制執行名義之證明文件，經形式審查無訛即核發執行命令，固然無須為實質上之審查以判斷執行名義之債權內容真偽，然法院並未就實際債權是否存在、債權數額是否正確等事項在所核發之強制執行命令為登載；換言之，法院僅係依強制執行名義之證明文件為審查，若符合強制執行法明定之執行名義，即應准許強制執行聲請，至於實際債權存否及數額之主張等事項，則應另循民事訴訟為之（如強制執行法第14至16條規定之異議之訴）。亦即就本案被告以正大所代理人身分持上開假扣押裁定聲請強制執行之程序而言，法院在強制執行程序中，所認定之事實是「在准予假扣押裁定之額度內同意強制執行程序」而已，就此部分而言，法院就同意強制執行之請求，自無何不實之記載，是自訴人所指法院登載不實之執行命令（見院一卷第57至63頁背面，自證11至15）僅在同意「正大所聲請禁止自訴人對第三債務人收取債權或為其他處分，及禁止第三債務人對自訴人清償債務」之請求，不在確認自訴人對正大所是否負有債務或其數額。故被告代理正大所向本院聲請准予強制執行，法院經形式審查上揭假扣押執行名義後，認為正大所有權聲請而准許之，尚難謂有何「明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書」之情事。再者，本院101 年度全字第1539號裁定既非屬刑法第214 條使公務員登載不實之文書，已如前述，則被告執前開假扣押裁定向本院聲請強制執行，自不該當刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。㈡又按刑法第313 條妨害信用罪所欲保護之法益乃信用，即經濟上評價，諸如自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力；該罪之成立，行為人主觀上須有損害他人信用之故意，客觀上須有散布流言或使用詐術之行為，且係對於他人之信用而為之，造成他人之信用因此有受損害之虞，準此，客觀上尚須行為人之行為足以詆毀該自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力或足以影響社會對被害人之客觀評價，始成立該罪。本案被告雖代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人聲請強制執行，本院亦核發執行命令予良維公司，並囑託新竹地院、新北地院、士林地院、桃園地院分別核發執行命令予嘉誠公司、允拓公司、大中所、葡萄王公司，然該等執行命令均係禁止自訴人於一定之範圍內收取、處分對上開公司之監察人勞務報酬、會計師簽證報酬等債權，及禁止上開公司對自訴人清償，並非散布流言之行為；又本院准予正大所對自訴人在600 萬元之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，且被告代理正大所持假扣押裁定向執行機關聲請強制執行，本係法律賦予之權利，並非向不特定人為之，是尚難認被告有何使用詐術，致減損自訴人經濟上評價之妨害信用犯行。況自訴人雖指稱：被告此部分行為，使良維公司等第三債務人誤信自訴人對正大所負有債務且有難以清償情事，足以對自訴人及大中所經濟層面之評價造成重大負面影響云云，然自訴人並未提出任何證據以實其說，是自訴人主張此部分被告涉犯刑法第313 條之妨害信用罪嫌，洵不足採。㈢另按公平交易法第22條、第37條第1 項分別規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。」、「違反第22條規定者，處行為人2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 千萬元以下罰金。」。則行為人主觀上需基於競爭之目的，且需行為人所陳述或散布之事項為不實，始與該罪之構成要件相符。本案被告雖代理正大所持上開假扣押裁定對自訴人聲請強制執行，本院亦核發執行命令予良維公司，並囑託新竹地院、新北地院、士林地院、桃園地院分別核發執行命令予嘉誠公司、允拓公司、大中所及葡萄王公司，然該等執行命令均係禁止自訴人於一定之範圍內收取或處分對上開公司之監察人勞務報酬、會計師簽證報酬等債權，及禁止上開公司對自訴人清償之，並非陳述或散布足以損害他人營業信譽之行為；又本院准予正大所對自訴人在600 萬元之範圍內予以假扣押之裁定，既非被告自行製作之虛偽裁定，裁定內容亦難謂有何虛偽不實登載之處，且被告代理正大所持假扣押裁定向執行機關聲請強制執行，既係法律賦予之權利，乃為維護正大所自身權益所為正當法律程序之行使，核與公平交易法第22條所定禁止陳述或散布不實情事而為競爭，尚屬有間。且由被告、正大所與自訴人間歷年來關於合夥訴訟紛爭等情觀之，得認被告此舉主要目的係為維護其擔任法定代理人之正大所合夥事業權益，而非以毀損自訴人或大中所名譽為其唯一目的，亦難認其主觀上係基於競爭之目的而為之。再者，該條所謂「競爭」，依據公平交易法第4 條規定，係指2 以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為；所謂「競爭之目的」，即指妨害顧客對於他人營業信譽應有的信賴，藉以爭取原將由他人取得的交易機會之情形。被告代理正大所持假扣押裁定向法院聲請強制執行之行為，雖使良維公司、嘉誠公司、允拓公司、葡萄王公司知悉自訴人遭正大所聲請就債權範圍600 萬元內予以假扣押並獲法院准許，惟上開公司之交易對象並非自訴人個人，自訴人與大中所亦非同一主體，尚與2 以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為有別，實難認被告係出於競爭之目的而對自訴人聲請強制執行，自不構成公平交易法第37條、第22條之罪責。八、自訴事實㈢部分㈠按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第511 條、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請，毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪，至於債務人有無於法定期間內對支付命令提出異議，乃支付命令是否失其效力之另一問題，尚難以債務人有異議權，即謂不足以生損害於債務人或他人，固有最高法院89年度台非字第477 號判決意旨供參。是構成刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，除客觀上支付命令所登載之事項須為不實情事，主觀上亦需行為人明知其所聲明之事項為不實，且有意使公務員登載該不實事項於所執掌之公文書上。本案被告代理正大所向本院聲請對自訴人核發支付命令，綜觀該聲請狀之內容，係請求自訴人依退夥結算結果，並依自訴人之合夥持分比例10％分配損益，而據正大所自行列表計算之結果，認加計正大所於90年度之虧損、期後收入、利息支出、員工退休金負債、法務費用、訴訟費用、自訴人已受分配扣繳稅額、自訴人等所取走正大所工作底稿之製作成本、暫支款等，自訴人應負擔31,760,206元之合夥損失，為免最終合夥結算結果有出入，遂先行向自訴人請求600 萬元之退夥結算金額等情（見院三卷第13至16頁）；而自訴人則主張上開支付命令聲請，係故意虛構「正大所90年度虧損」、「正大所為了結合夥事務而支出法務費用6,000 萬元」、「工作底稿營業損失債權」等債權。惟查，被告於民事支付命令狀中，已提出「退夥結算應分配負擔虧損額計算表」及各請求項目之計算依據書面資料，並說明正大所90年度合夥損益計算表之製作方法、依據，及正大所支出鉅額法務費用之原因等（見院四卷第80、81、266 頁背面、267 頁），足見被告代理正大所向本院提出系爭支付命令之聲請，尚非無所憑，是縱然自訴人與被告所代理之正大所雙方針對「正大所90年度是否虧損」、「正大所是否支出法務費用6,000 萬元」、「正大所可否請求工作底稿製作成本之營業損失債權」等爭點，見解相互歧異，然此本屬該案民事實體判決（按現由本院102 年度重訴字第144 號民事案件審理中）雙方攻擊、防禦之重點，尚難遽認被告代理正大所提出系爭支付命令之聲請，其請求之標的、數量或請求之原因事實客觀上有何虛偽不實之處，或被告主觀上係明知其所聲明之事項為不實，仍有意使公務員登載該不實事項於所執掌之公文書上。是自訴事實㈢部分，尚難認被告此部分行為該當使公務員登載不實文書罪責。㈡又刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，施用詐術使人陷於錯誤，使自己或第三人因而取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益為要件。所謂以詐術使人陷於錯誤，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。本案自訴人及被告所代理之正大所雙方對於「正大所90年度是否虧損」、「正大所是否支出法務費用6,000 萬元」、「正大所可否請求工作底稿製作成本之營業損失債權」等爭點，見解相互歧異，已如前述，雖自訴人主張：合夥團體即正大所依法僅得請求法院命退夥人即自訴人配合結算合夥財產，再依法院結算結果分配盈虧，並無逕以正大所自行計算之虧損要求自訴人負擔之理；正大所應以合夥關係終止當時合夥財產之狀況來結算合夥財產云云。惟查，正大所已具體說明退夥結算金額之計算依據，其請求尚非無所憑，且正大所於系爭支付命令聲請狀中所表明請求之標的、數量及請求之原因、事實是否可採，仍有待後續民事實體判決來認定其請求有無理由。又依支付命令督促程序之立法制度目的，本在提供債權人得迅速執行之特別程序，立法上並以債務人得於命令送達後20日之不變期間內，不附理由向法院提出異議（民事訴訟法第516 條參照）方式，以保護債務人，而若著眼於被告、正大所與自訴人間歷年來之合夥訴訟紛爭（詳下述），本案被告代理正大所先以聲請核發支付命令方式，對自訴人請求給付正大所自行計算之退夥結算損失，固屬督促程序之浪費（蓋自訴人必然會提出異議），然此仍不失為使兩造爭議進入民事實體訴訟之方式（民事訴訟法第519 條參照），是尚難逕認被告、正大所未先請求法院命退夥人即自訴人配合結算合夥財產，或正大所於支付命令聲請狀中聲明其自行計算自訴人應給付之退夥結算損失金額，即有訴訟詐欺得利之犯意。再者，正大所係因自訴人向本院聲請命限期起訴，經本院裁准後，始提出系爭支付命令之聲請，且被告代理正大所請求核發支付命令之金額，亦遠低於支付命令聲請狀上記載其計算自訴人應負擔之總金額。綜上各情，被告代理正大所於支付命令聲請狀所請求之標的、數量、原因事實，既非憑空杜撰而無中生有，即難認被告客觀上有何捏造事實之行使詐術而使法院陷於錯誤之行為，或主觀上有何詐欺得利之故意可言。準此，自訴事實㈢部分，亦難認被告此部分行為該當詐欺得利未遂罪。九、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2 項第3 款之規定，即屬不必要調查之證據。本案自訴代理人雖聲請傳喚自訴人張榕枝到庭作證，欲證明正大所之記帳基礎係採採權責發生制，及服務公費34,441,028元屬正大所90年度收入之情，然本案被告不構成犯罪，已詳如前述，且自訴人所欲證明之待證事實尚不影響本案犯罪成立與否，自無再傳喚自訴人到庭作證之必要。另自訴人請求本院向正大所函調該所91至101 年之法務部門人員名冊，及向國稅局函調上開法務人員之綜合所得稅清單，欲證明正大所於上開期間並未支出法務費用6,000 萬元之情。然查，辯護人已說明正大所支出此部分法務費用之緣由（見院四卷第81、261 頁背面、267 頁），且依卷附正大所製作之訴訟案件整理表（見院四卷第170 至175 頁背面），及參以正大所與退夥之自訴人、案外人林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉等人間，雙方針對退夥所衍生之相關糾紛，自90年6 月5 日自訴人等終止合夥時起，迄今已纏訟多年，彼此相互提告之民、刑事訴訟案件已逾百件（含各審級法院）之情，為自訴人所不否認，則辯護人所稱正大所支出鉅額訴訟費用及法務費用之情，即非無據；況正大所此部分法務費用之請求是否有理由，尚待該案民事實體案件調查、釐清，故本院認自訴人此部分證據調查聲請，亦欠缺必要性。十、綜上所述，本院101 年度全字第1539號假扣押裁定及本院101 司執全丙字第650 號執行命令、新竹地院101 司執全助聖字第185 號執行命令、新北地院101 司執全助濟字第433 號執行命令、士林地院101 司執全助祥字第459 號執行命令、桃園地院101 司執全助五字第285 號執行命令，均非屬使公務員登載不實罪定義之「文書」，且本案自訴人所提相關證據，並未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪；同法第216 條、第214 條之行使公務員登載不實文書罪；同法第313 條之妨害信用罪；同法第339 條第3 項之詐欺得利未遂罪；及公平交易法第22條、第37條之損害他人營業信譽罪嫌。此外，本院復查無其他具體之事證足以證明被告有何自訴意旨所指之上揭犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，依法應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如主文。中華民國 102 年 11 月 28 日刑事第十二庭審判長法官楊台清法官葉藍鸚法官羅立德以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭淑丰中華民國 102 年 11 月 28 日

臺灣臺北地方法院102年度自字第12號

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