臺灣臺北地方法院102年度訴字第58號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 28 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第58號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辜鵬宇
選任辯護人　周復興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第22928 號），本院裁定如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。未扣案門號○九一七二六一一三○號之行動電話壹支（不含門號晶片卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。未扣案門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（不含門號晶片卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○（原名翁澤佑，已於102 年6 月21日更改姓名為乙○○）明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣及轉讓，竟分別為以下行為：
㈠基於販賣第三級毒品之犯意，於民國101 年3 月20日23時許，持其所有之0000000000號行動電話門號（該門號係登記於翁紹萍名下）與甲○○聯絡，而在臺北市萬華區龍山寺附近「薇閣小吃部」，以新臺幣（下同）6,000 元之價格，販售第三級毒品K 他命15公克予甲○○。
㈡又基於轉讓第三級毒品之犯意，於101 年4 月10日23時許，，持其所有之0000000000號行動電話門號與甲○○聯絡，而在臺北市○○區○○街000 巷00號3 樓住處，無償轉讓第三級毒品K 他命1 公克予甲○○吸食。
㈢嗣因臺北市政府警局萬華分局員警已掌握甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例之線索，而對甲○○執行通訊監察，因而循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告國防部北部地方軍事法院檢察署函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5
亦有明文。本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本判決後開所引用之供述及非供述證據之證據能力均無異議，經審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查中及本院審理中自白不諱（見偵卷第15頁，本院卷第78至80頁），且上開犯罪事實，並經證人甲○○於警詢、偵查中證述明確（見國防部北部地方軍事法院檢察署卷第15至17頁，偵卷第11、12頁），及有甲○○持用之0000000000號行動電話門號與被告持用之0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文在卷可資佐證（見國防部北部地方軍事法院檢察署卷第12頁反面、13頁），是被告上開自白與事實相符，堪為採信。又按販賣毒品係違法行為，且有其獨特之販售路線及管道，毒品復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，而行為人是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售他人不求利得，本即有疑，復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確無圖利本意，自難因無法詳為查悉被告之原先販入，與其後轉售之價格全貌，作為是否高價賣出之精準比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告於交付毒品時，既向甲○○收取15公克愷他命毒品6,000 元對價，其等交易方式亦與一般小額零售毒品者與吸毒者交易型態相同，如無確實證據證明被告單純基於轉讓之意思，實難逕認被告主觀尚無轉售牟利之意圖。又被告於本院審理中供承：伊都是向酒店公關購買愷他命毒品，每次的價格都不一定，這是因購買數量或購買對象而有不同等語（見本院卷第79頁反面），可見被告向上游購入愷他命亦隨與上游關係深淺、購買數量等因素而有不同價格；且從證人甲○○於警詢中之證述可知，甲○○於案發前後時常向被告洽詢購買愷他命事宜，被告每次表示可提供予甲○○愷他命毒品之數量、價格不定，其曾經提出過15公克6,000 元、15公克4,500 元、50公克1 萬3,000 元、3 公克1,000 元等不同單價之交易方式（見國防部北部地方軍事法院檢察署第15至17頁），則由此亦可見被告具有掌控、調整毒品之交易數量、價格之能力，並由其主導、決定售價；而雖被告與甲○○為朋友，衡情如非被告有牟利意思，亦難想像被告會願意全然無償提供愷他命給甲○○施用，甚至特別與甲○○相約於薇閣小吃部面交毒品，是仍足認被告具有轉售營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯罪事實均經證明，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為事實欄編號一（一）所示行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；所為事實欄編號一（二）所示行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯上開二罪，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告於偵查及審判中均自白有以6,000
元價格販賣第三級毒品愷他命15公克給甲○○之行為，又無償轉讓愷他命給甲○○施用，是爰就上開販賣、轉讓第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑。
㈡又按毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。本件考量被告係初犯，且僅止於在同志同儕間互通有無，被查獲毒品數列非鉅，故堪認其所涉販賣第二級毒品之犯罪情節尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，即使科以上開減刑後之最低刑度，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就其所犯販賣第三級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其前揭販賣第三級毒品犯行，予以遞減輕其刑。
㈢爰審酌：被告明知第三級毒品愷他命係戕害人身心之物，竟僅為貪圖小利，即販賣予甲○○牟利，又僅因朋友情誼即無償轉讓予甲○○施用，不僅助長毒品流布於外，對他人健康及社會秩序危害不輕，惟念其轉讓之毒品數量非鉅，且犯後尚能坦承犯行，已有悔意，且被告並無犯罪前科、素行尚可，於行為時未滿19歲，年輕識淺，思慮未周，兼衡其販賣及轉讓毒品之數量、教育程度為高職畢業、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。被告為上開犯行後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條第1 項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，比較修正前後之規定，修正後該條文增定第1 項但書及第2 項規定，使行為人取得得易科罰金或易服社會勞動之利益，是比較新、舊法結果，自以修正後之規定對被告較有利，爰依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用被告行為後即裁判時之上開刑法規定，就被告所犯上開販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品犯行，依裁判時刑法第50條第1 項第1 款之規定，即不併合處罰。而被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，此次因一時失慮，致罹刑典，經此偵查及審理程序後，當能知所警惕而信無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併諭知如主文所示之緩刑期間，併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，分別於各罪項下諭知被告應於緩刑期內向公益團體提供160 小時以及40小時之義務勞務，復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，均諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
三、沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1
項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收，惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可資參照。經查：未扣案被告所持用之門號0000000000號行動電話1 支係被告所有，用以聯絡甲○○販賣、轉讓第三級毒品犯行所用之物，有被告與甲○○之通訊監察譯文可證（見國防部北部地方軍事法院檢察署偵查卷第12頁反面、13頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於販賣及轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至於該行動電話使用之0000000000號門號晶片卡為被告姊姊翁紹萍申請後提供給被告使用之物，經被告陳述甚明（見國防部北部地方軍事法院檢察署卷第10頁反面），應非被告所有之物，依法即不得宣告沒收。另被告所為如犯罪事實欄編號一之（一）所載販賣第三級毒品犯行部分確實有向甲○○收受所得6,000 元，其犯罪所得雖未經扣案，仍應依上揭規定在其所犯販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1
項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第41條第1 項前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日刑事第十四庭 審判長法 官 彭慶文
法 官 朱家毅
法 官 陳思帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。